論合同中的格式條款

1、目 錄一、 格式條款的概念及特點(diǎn)（3）1、格式條款的概念（3）2、格式條款的特點(diǎn)（4）3、格式條款與合同示范文本的區(qū)別（9）二、格式條款的成立（11）1、格式條款合同的公平擬定（12）2、格式條款的提請(qǐng)注意和說明（12）三、格式條款的效力（16）1、關(guān)于格式條款絕對(duì)無效的問題（17）2、關(guān)于格式條款中免責(zé)條款效力的問題（19）3、如何理解不得排除對(duì)方的主要權(quán)利（22）4、關(guān)于格式條款能否變更和撤銷的問題（22）四、格式條款的解釋（23）1、應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋（24）2、對(duì)條款制作人作不利的解釋（25）3、格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款 （26）五、格式條款的監(jiān)督（28）1

2、、管理部門的監(jiān)督（28）2、公民、法人和其他組織的舉報(bào)（30）論合同中的格式條款內(nèi)容摘要：格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。其具有頻仍性、非議性、定型性、速效性等特點(diǎn)。格式條款與合同示范文本最大的共同點(diǎn)就是兩者均是事先擬定的，但有著本質(zhì)上的區(qū)別。提供格式條款的一方在訂約時(shí)，有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬?duì)人注意，且提請(qǐng)注意應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理的程度。我國(guó)關(guān)于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。格式條款可以變更和撤銷。根據(jù)我國(guó)合同法第41條，格式條款的解釋應(yīng)采取三項(xiàng)特殊的解釋原則：1、應(yīng)當(dāng)按照通常理解予

3、以解釋；2、對(duì)條款制作人作不利的解釋；3、格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款。格式條款的監(jiān)督工作分為兩個(gè)方面：一方面是管理部門的監(jiān)督；另一方面是公民、法人和其他組織的舉報(bào)。關(guān)鍵詞：格式條款 合同示范文本 免責(zé)條款 現(xiàn)代社會(huì)，格式條款被越來越廣泛的使用，為人們的交易行為帶來了諸多便捷，有效地促進(jìn)了經(jīng)貿(mào)往來和社會(huì)發(fā)展。但在具體實(shí)踐中，卻出現(xiàn)了簡(jiǎn)單化和不規(guī)范化等一系列問題，失去了公正性，侵犯了消費(fèi)者的權(quán)益。隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化和我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的迅猛發(fā)展，格式條款將在更多范圍內(nèi)得到運(yùn)用，但由此而帶來的問題也越來越多，“損人利己”的霸王條款處處可見，構(gòu)成了對(duì)社會(huì)公共利益的侵害。筆者將從格式條款的

4、概念及特點(diǎn)、格式條款的成立、格式條款的效力、格式條款的解釋及格式條款的監(jiān)督這五個(gè)方面對(duì)格式條款進(jìn)行研究和探討。一、 格式條款的概念及特點(diǎn)格式條款自19世紀(jì)在銀行、保險(xiǎn)、運(yùn)輸業(yè)中出現(xiàn)與應(yīng)用，到廣泛地用于工商業(yè)、交通、電信、能源等公用企業(yè)以及面對(duì)廣大消費(fèi)者的零售商業(yè)。我國(guó)的格式條款應(yīng)用是隨著改革開放的不斷深入而發(fā)展，不僅涉及到銀行、保險(xiǎn)、郵政、電信、運(yùn)輸、供用電（水、熱、氣）等公用企業(yè)，也普及到房屋買賣、租賃、股票、證券、委托、物業(yè)管理、裝潢、旅游、醫(yī)療、旅店、餐飲、倉儲(chǔ)、保管、零售等與消費(fèi)者生活密切相關(guān)的各個(gè)領(lǐng)域。格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂

5、約方式，而且對(duì)合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。據(jù)此，各國(guó)都紛紛通過修改或制定單行的法律對(duì)格式條款加以規(guī)范。我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法曾對(duì)格式條款作過專門規(guī)定，合同法對(duì)格式條款問題更是進(jìn)行了詳細(xì)而明確的規(guī)定。關(guān)于格式條款的概念，不同國(guó)家、地區(qū)的法律規(guī)定不同，但大都將其稱為合同，如“英國(guó)采用標(biāo)準(zhǔn)合同名稱，而法國(guó)法、 美國(guó)法、 日本法稱為附合合同、 附意合同， 葡萄牙法和澳門法使用加入合同的概念，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱其為定型化契約。當(dāng)然，也有的使用條款名稱，如德國(guó)法使用的是一般契約（交易）條款，國(guó)際商事合同通則使用的是標(biāo)準(zhǔn)條款的概念”。 根據(jù)合同法第39條，所謂格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合

6、同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。合同法適用格式條款的概念，意味著在一個(gè)合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款。即使不存在書面合同，那么對(duì)于已經(jīng)納入到合同中的和將要納入到合同中的格式條款，也可以適用我國(guó)合同法第39、40、41條的規(guī)定?？梢姾贤ㄟm用格式條款的概念擴(kuò)張了合同法上述規(guī)定的適用范圍，這對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者利益是極為有利的。因?yàn)閰^(qū)分格式條款與一般合同條款的主要意義在于加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。格式條款具有如下特點(diǎn)：1頻仍性。格式條款是由當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，在交易中頻繁、反復(fù)地使用。這就是說，格式條款在訂約以前即已經(jīng)預(yù)先擬定，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上而制訂出來的。

7、擬定格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的，社會(huì)團(tuán)體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報(bào)稿上的發(fā)報(bào)須知、飛機(jī)票的說明等。格式條款一般都是為了重復(fù)使用而不是為一次性的使用而擬定的，因此從經(jīng)濟(jì)上看有助于降低交易費(fèi)用。因?yàn)樵S多交易活動(dòng)是不斷重復(fù)進(jìn)行的，許多公用事業(yè)服務(wù)具有既定的要求，所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確、費(fèi)用節(jié)省、時(shí)間節(jié)約，從而大大降低交易成本，適應(yīng)了現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求。應(yīng)當(dāng)注意的是，格式條款重在訂約之前即已由單方擬定出來，而不在“重使用”，重復(fù)使用旨在說明“預(yù)先擬定”的目的，只是其經(jīng)濟(jì)職能，而不是其法律特征。2非議

8、性。是指使用格式條款的提供方不允許對(duì)方在承諾前提出任何修改意見。格式條款文件在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先擬定出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制定出來的。相對(duì)人并不參與協(xié)商過程，只能對(duì)提供者提供的格式條款；概括地予以接受或不接受,而不能就合同條款討價(jià)還價(jià)，因此，他們?cè)诤贤P(guān)系中處于附從地位。正是考慮到這一點(diǎn)，許多學(xué)者也把格式條款稱為“附合合同”。3定型性。是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與格式條款提供者訂立合同的不特定的相對(duì)人，而不因相對(duì)人的不同有所區(qū)別。一方面，格式條款文件，普遍適用于一切要與條款的提供者訂立合同的不特定的相對(duì)人，相對(duì)人對(duì)合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕，

9、而不能修改、變更合同的內(nèi)容。因此格式條款也就是指在訂立合同時(shí)不能協(xié)商的條款；對(duì)于格式條款，相對(duì)人只能表示“要么接受，要么走開” 。另一方面，格式條款的定型性是指在格式條款的適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時(shí)改變。 值得注意的是，根據(jù)我國(guó)合同法第39條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。可見，格式條款的主要特點(diǎn)在于未與對(duì)方協(xié)商。我認(rèn)為，對(duì)合同法第39條的規(guī)定應(yīng)理解為格式條款是指在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。因?yàn)槲磁c對(duì)方協(xié)商的條款并不意味著條款不能與對(duì)方協(xié)商，某些條款有可能是能夠

10、協(xié)商確定的，但條款的擬定者并沒有與對(duì)方協(xié)商，而相對(duì)人也沒有要求就這些條款進(jìn)行協(xié)商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。例如，某開發(fā)商在與買受人訂立了期房買賣合同以后，又制訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，發(fā)給各買受人，要求各買受人簽署該補(bǔ)充協(xié)議，以后買賣雙方當(dāng)事人就補(bǔ)充協(xié)議條款發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，一些買受人認(rèn)為其誤以為該補(bǔ)充協(xié)議為格式條款，因此未與開發(fā)商協(xié)商其中的一些條款，但要求將該補(bǔ)充協(xié)議作為格式條款對(duì)待。我認(rèn)為，格式條款只是指不能協(xié)商的條款。格式條款的這一特點(diǎn)使它與某些雙方共同協(xié)商參與制訂的合同條款不同，后一種合同雖然外觀形式上屬于格式條款，但因其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，因此，仍然是一般合同而不是格式條款。；4.

11、 速效性。是指訂立格式條款時(shí)間短、效率高。格式條款越來越多地被經(jīng)營(yíng)者所采用，就是這種交易形成的高效率和低成本帶來的。既減少了談判、協(xié)商的環(huán)節(jié)和時(shí)間，又節(jié)約了人力和財(cái)力。我國(guó)合同法采用格式條款而不是格式合同的概念，無論在理論上還是實(shí)踐中都具有極為重要的意義。因?yàn)閺膶?shí)踐來看，盡管格式條款有可能構(gòu)成一個(gè)完整的獨(dú)立的合同，或形成一個(gè)固定化的完整的書面合同，但絕大多數(shù)格式條款都是以一個(gè)書面合同中的某二條或者數(shù)個(gè)格式條款的形式表現(xiàn)出來的。也有許多格式條款是“印刷于一定文件(如車船票、飛機(jī)票、電報(bào)稿、保險(xiǎn)單)之上，也可能通過“價(jià)目表”、“使用須知”、“通知”、“說明”等形式張貼于一定的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，還可能通過簡(jiǎn)

12、單的告示表現(xiàn)出來(如貨物出門概不退換的告示)，”在這些情況下，格式條款大多只是作為整個(gè)合同(如買賣合同、運(yùn)輸合同、保險(xiǎn)合同等)的組成部分，只是作為這些合同的部分條款存在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個(gè)合同中存在部分格式條款的現(xiàn)象。、合同法采用格式條款的概念，意味著在一個(gè)合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款，即使不存在書面合同，那么對(duì)于已經(jīng)納入到合同中的、將要納入到合同中的格式條款，也可以適用我國(guó)合同法第39、49、41條的規(guī)定?？梢姾贤ㄊ褂酶袷綏l款的概念擴(kuò)張了合同法上述規(guī)定的適用范圍，這對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者利益是極為有利的。因?yàn)閰^(qū)分格式條款與一般合同條款的主

13、要意義在于加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。在加強(qiáng)對(duì)格式條款的規(guī)范充分保護(hù)消費(fèi)者的利益方面，我國(guó)合同法設(shè)立了三項(xiàng)重要規(guī)則：一是明確格式條款提供者采取合理方式，提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款；二是禁止格式條款的提供者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任和排除對(duì)方主要權(quán)利；三是在解釋格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。這些規(guī)定不僅對(duì)于經(jīng)濟(jì)上處于弱者地位的消費(fèi)者的權(quán)利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)損害消費(fèi)者的利益。擴(kuò)大合同法對(duì)格式條款的適用范圍，顯然對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是十分必要的。 值得注意的是，我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法曾對(duì)格式條款做出過專門規(guī)定，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法

14、第24條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！睉?yīng)當(dāng)看到，通知、聲明、店堂告示等如符合格式條款的概念，即可認(rèn)其為格式條款應(yīng)無疑義。但該條規(guī)定將通知、聲明、店堂告示等與格式合同并列，不承認(rèn)其為格式合同條款；這是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)樵谕ㄖ?、聲明、店堂告示等中大多包括了格式條款，即使其部分內(nèi)容包括了格式條款，也可以看作是格式條款。 在討論格式條款的概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)將格式條款與合同示范文本加以區(qū)別。在實(shí)踐中，格式條款常與合同示范文本相混淆。因此

15、，有必要正確區(qū)分格式條款和合同示范文本?！八^合同示范文本，亦稱示范合同、合同樣本，是由國(guó)家工商行政管理總局或國(guó)家工商行政管理總局會(huì)同行業(yè)主管部門根據(jù)法律、法規(guī)和慣例制定、發(fā)布的具有示范作用的空白合同文本?！焙贤痉段谋臼歉鶕?jù)合同種類分別制定的。格式條款與合同示范文本最大的共同點(diǎn)就是兩者均是事先擬定的，但有著本質(zhì)上的區(qū)別。1、制定的主體不同。格式條款是合同一方經(jīng)營(yíng)者或行業(yè)主管部門、協(xié)會(huì)等制定；他代表著單個(gè)主體或部門或行業(yè)的利益而制定；而合同示范文本是國(guó)家工商行政管理部門或由國(guó)家工商行政管理部門會(huì)同有關(guān)行業(yè)主管部門共同制定。2、合同文本的內(nèi)容不同。格式條款的內(nèi)容已經(jīng)將雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)詳細(xì)而全

16、面地寫入了合同，不容訂立合同的相對(duì)人改變；而合同示范文本是空白的合同書，只是按照法律、法規(guī)和慣例將某類合同應(yīng)具有的條款范圍列明，讓當(dāng)事人訂約時(shí)，根據(jù)提示和引導(dǎo)的范圍訂立合同。我國(guó)推行合同示范文本制度，是基于全社會(huì)的合同法律意識(shí)弱和認(rèn)知程度低，各種經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)繁雜，當(dāng)事人缺乏法律知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)之時(shí)，對(duì)合同內(nèi)容的訂立考慮不周，或根本考慮不到，履行時(shí)糾紛不斷。使用合同示范文本對(duì)引導(dǎo)和提示當(dāng)事人訂立合同，有效維護(hù)自身的合法權(quán)益起到了積極作用。3、意思自治的范圍不同。格式條款的訂立是不容當(dāng)事人協(xié)商的。相對(duì)人最大的選擇權(quán)利就是訂立合同的選擇，“要么簽約，要么離開”，這是格式條款相對(duì)人意思自治的范圍；而合同示范

17、文本是空白合同書，訂立合同時(shí)，雙方當(dāng)事人可按文本中揭示的范圍進(jìn)行協(xié)商，形成合意再填入合同，相對(duì)人有充分意思自治權(quán)。訂約時(shí)的協(xié)商是格式條款和合同示范文本的重要區(qū)別和標(biāo)志。4、發(fā)布的形式和效力不同。格式條款合同由當(dāng)事人自己制定，沒有特定的發(fā)布形式，即使是行業(yè)主管部門制定也只是在行業(yè)系統(tǒng)內(nèi)發(fā)布或統(tǒng)一制作格式條款。當(dāng)然，格式條款提供方為了訂立合同，也采取張貼、商業(yè)廣告、通知、告示等公布，那只是要約的行為；而合同示范文本是由國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件發(fā)布的，在全國(guó)范圍內(nèi)推行使用，如國(guó)家工商行政管理總局聯(lián)合國(guó)家建設(shè)部發(fā)布的建設(shè)工程合同示范文本在全國(guó)范圍內(nèi)的建筑行業(yè)使用。值得注意的是格式條款和合同示范文本也不是截

18、然分割的，不能排除合同示范文本中也存在格式條款的情形或者經(jīng)營(yíng)者將雙方權(quán)利義務(wù)事前印制到合同示范文本中，這種情形的合同示范文本應(yīng)列入到格式條款備案范疇。二、格式條款的成立格式條款訂入合同是規(guī)范及解釋格式條款的前提，也是格式條款的效力基礎(chǔ)。我國(guó)合同法對(duì)于格式條款訂入合同沒有做出明確規(guī)定，而只是規(guī)定免責(zé)條款訂入合同的條件。這就給人一種印象，似乎只有免責(zé)條款才有提起當(dāng)事人注意的義務(wù)，而一般格式條款一經(jīng)擬訂就可以直接納入合同之中。也有許多學(xué)者認(rèn)為，格式條款一旦由條款制作人起草出來，便自然應(yīng)當(dāng)納入合同，成為合同的條款。 我國(guó)合同法第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平

19、原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明?！边@就是說，提供格式條款的一方在訂約時(shí)，有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬?duì)人注意，且提請(qǐng)注意應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理的程度。 1、格式條款合同的公平擬定。公平擬定合同條款是合同法的基本原則。合同法第三條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方?！钡谖鍡l規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”這是合同法對(duì)公平原則的規(guī)定。合同法第三十九條更明確了格式條款提供方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。合同的公平原則要求合同雙方的權(quán)利義務(wù)要公平合理

20、，強(qiáng)調(diào)一方給付與對(duì)方給付之間的等值性，合同的負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)的合理分配。這就要求格式條款合同提供方公平確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不得濫用權(quán)利。因此，格式條款的內(nèi)容是否公平合理，主要應(yīng)從三方面判斷：（1）合同的內(nèi)容是否符合民法通則、合同法和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定；（2）合同的內(nèi)容是否符合合同類別應(yīng)該具備的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的條款。如物業(yè)管理合同是否具備此類合同特定條款，保險(xiǎn)合同是否符合該類合同特定條款等等；（3）合同內(nèi)容是否符合雙方利益的均衡分配，即等值性，合同的負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)是否合理分配。比如免除提供方自己應(yīng)該承擔(dān)的損害賠償責(zé)任等。2、格式條款的提請(qǐng)注意和說明。提請(qǐng)注意是指在訂立格式條款時(shí)，合同的提供方應(yīng)提請(qǐng)對(duì)方注

21、意免除或者限制其責(zé)任的條款內(nèi)容，并由對(duì)方作出是否訂立合同選擇。合同法第三十九條規(guī)定提供方在使用格式條款合同訂立合同時(shí)，采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免責(zé)或者限制其責(zé)任的條款。這就確立了提請(qǐng)注意的義務(wù)是格式條款使用人一項(xiàng)強(qiáng)制性義務(wù)，而提請(qǐng)注意的合理程度是免責(zé)或者限制其責(zé)任條款的效力標(biāo)志。提請(qǐng)注意的合理程度應(yīng)體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：（1）提請(qǐng)注意的方法。提請(qǐng)對(duì)方注意根據(jù)特定的交易種類和具體環(huán)境可分為兩種方法：一是“個(gè)別提請(qǐng)注意”；二是“公開張貼公告”。這兩種提請(qǐng)注意方法應(yīng)該有主、次關(guān)系，不能或此非彼地應(yīng)用。應(yīng)該以“個(gè)別提醒注意”為主，“公開張貼公告”為輔。也就是說，“個(gè)別提請(qǐng)注意”方法在特定交易種類和具體

22、環(huán)境下應(yīng)用有困難，才以“公開張貼公告”為補(bǔ)充。若交易種類是可以“個(gè)別提請(qǐng)注意”則不能使用“公開張貼公告“，否則無效?！皞€(gè)別提請(qǐng)注意”適用于交易雙方當(dāng)事人以書面形式、口頭形式的訂約。這兩種形式常常采用面對(duì)面、電話、郵寄、電報(bào)、傳真、網(wǎng)上交易或是在信件、須知、說明、票、券等載體記載提請(qǐng)相對(duì)人注意事項(xiàng)的文字等方法進(jìn)行，這些都是符合“個(gè)別提請(qǐng)注意”的交易情形。而這些提請(qǐng)注意的程度，足能引起“合理注意能力人”的注意，那么，格式條款提供方旅行提請(qǐng)注意的義務(wù)即告完成，即使對(duì)方草草一讀或根本未讀條款表述的內(nèi)容，也不影響格式條款合同的效力?！肮_張貼公告”只能在一些無法“個(gè)別提請(qǐng)注意”的交易場(chǎng)合使用。比如，無人

23、售票車、停車場(chǎng)、自動(dòng)售貨（票）機(jī)、寄存、旅店等經(jīng)營(yíng)性質(zhì)決定了無法個(gè)別提請(qǐng)相對(duì)人注意。此類才能以“公開張貼公告”方法替代“個(gè)別提請(qǐng)注意”。（2）提請(qǐng)注意的程度。格式條款使用人提請(qǐng)注意的程度必須達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭?，足以使一般相?duì)人注意到免責(zé)、限責(zé)條款的存在。一般相對(duì)人排除瞎子、文盲等缺陷之人。提請(qǐng)注意所使用的語言或文字必須清楚明白。書面的提請(qǐng)注意一要有印載格式條款的“文件”外形。所謂“文件”外形的要求，就是載有免責(zé)、限責(zé)條款和影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容能夠引起相對(duì)人的特別注意。二是使提請(qǐng)注意的文字和免責(zé)條款內(nèi)容醒目，沒有污染損壞，否則沒有履行提請(qǐng)注意之義務(wù)。提請(qǐng)注意的程度，除了語言文字清楚明白，還包括使

24、用格式條款者完成提請(qǐng)注意的規(guī)定程序，即明白告之對(duì)方格式條款中含有免責(zé)條款。對(duì)于“公開張貼公告”將格式條款全文懸示在訂約地點(diǎn)，字跡必須清楚，標(biāo)志非常醒目。特別是免責(zé)、限責(zé)條款必須用重筆或黑體突出顯露出來。（3）提請(qǐng)注意的時(shí)間。提請(qǐng)格式條款注意的時(shí)間必須在訂立合同之前，若提請(qǐng)注意的時(shí)間在合同訂立之后，即使格式條款免責(zé)條款的存在，也不受法律保護(hù)。也有例外情況值得注意，有些特殊交易場(chǎng)所提請(qǐng)相對(duì)人注意卻在訂立合同之際（屬于訂立合同之前），但“承諾無可避免”。這種情況往往在購買緊俏入場(chǎng)券，購買火車票、停車場(chǎng)等場(chǎng)合會(huì)出現(xiàn)。在汽車開進(jìn)停車場(chǎng)前，后面已經(jīng)緊跟著排隊(duì)需停車的長(zhǎng)龍。事實(shí)上已到了不得不承諾的地步。對(duì)這

25、些在訂立合同之際，才提請(qǐng)注意相對(duì)人注意的特殊場(chǎng)合，對(duì)方到了進(jìn)退兩難，非進(jìn)不可之地步，即使訂立了合同，其格式條款中免責(zé)、限責(zé)條款無效。因此，提請(qǐng)注意的時(shí)間不僅要在訂立合同之前，還要在相對(duì)人理解免責(zé)條款之后有足夠的選擇訂約時(shí)間，否則免責(zé)條款不受法律保護(hù)。“說明義務(wù)是指訂立格式條款時(shí)，對(duì)方要求提供方對(duì)免責(zé)或限責(zé)條款作出說明，提供方應(yīng)當(dāng)按對(duì)方的要求作出明確說明，使其能正確理解免責(zé)或限責(zé)條款的準(zhǔn)確含義，以便決定是否訂立合同?！泵庳?zé)或限責(zé)的格式條款常常運(yùn)用法律術(shù)語和相關(guān)專業(yè)術(shù)語，訂立合同的對(duì)方不一定都能讀懂，因此，提供方就有義務(wù)按對(duì)方的要求說明格式條款的真正含義。對(duì)方要求說明的范圍，不僅包括免責(zé)、限責(zé)條款

26、，也包括合同的其他格式條款。說明的方式，不僅包括口頭方式，也包括使用書面方式加以說明。若是特殊相對(duì)人（瞎子、文盲等），則應(yīng)以相對(duì)人能理解的方式說明?？傊?，我認(rèn)為，合同法第39條的本來含義應(yīng)當(dāng)是指任何格式條款都必須要由條款的制作人向相對(duì)人提請(qǐng)注意，只不過是對(duì)格式化的免責(zé)條款，條款的制作人應(yīng)當(dāng)盡到更高的提請(qǐng)注意的義務(wù)。三、 格式條款的效力各國(guó)關(guān)于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式： 1、具體列舉或規(guī)定。即明定某些格式條款絕對(duì)無效，如德國(guó)一般契約條款法第11條即規(guī)定16種不公正的約款絕對(duì)無效。2.概括式規(guī)定。即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制格式條款的依據(jù)，違背該原則之定式約款即為無效，因之又稱為抽

27、象相對(duì)無效。如德國(guó)一般契約條款法第9 條規(guī)定：“一般交易條款之約款若違背誠實(shí)信用原則之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對(duì)人者，無效”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)消費(fèi)者保護(hù)法亦作類似規(guī)定。3.彈性規(guī)定式。即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有效性，最終是否應(yīng)被確認(rèn)無效，由法院確定。如德國(guó)一般契約條款法第10條即規(guī)定了應(yīng)受法院判斷的8種不公正條款。我國(guó)關(guān)于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的；惡意串通，損害國(guó)家集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性義務(wù)的，該格式條

28、款皆屬無效。但是，格式條款的無效規(guī)定并不限于此，合同法第40條專門規(guī)定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利。關(guān)于格式條款的效力問題我從以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討：1、關(guān)于格式條款絕對(duì)無效的問題。根據(jù)我國(guó)合同法第40條的規(guī)定，格式條款中含有下列內(nèi)容的無效： （1）具有合同法第52條規(guī)定情形的。合同法第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 （2）具有合同法第53條規(guī)定情形的。合同法第53條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)

29、條款無效：造成對(duì)方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。例如，一方在格式條款中規(guī)定“如果因本公司售出的設(shè)備造成損害，本公司只賠償設(shè)備本身的損害，不賠償其他的損失”。顯然，該條款免除了條款提供者未來因?yàn)槠涫鄢龅脑O(shè)備所造成的其他財(cái)產(chǎn)損失以及人身傷害的責(zé)任。該免責(zé)條款屬于無效的免責(zé)條款。 （3）格式條款提供者免除自己責(zé)任、加重相對(duì)人責(zé)任。“所謂免除責(zé)任，又可以稱為免除主要義務(wù)，是指格式條款中含有免除格式條款提供者按照通常情形應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)?！比缬械母袷綏l款對(duì)消費(fèi)者違約責(zé)任的規(guī)定十分詳盡，而對(duì)經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任只宇不提，有的甚至明示對(duì)在合同履行過程中發(fā)生的一切不利后果概不負(fù)責(zé)。所謂加重責(zé)任，

30、是指格式條款中含有在通常情況下對(duì)方當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。如合同中規(guī)定消費(fèi)者對(duì)于不可抗力發(fā)生的后果也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，有的規(guī)定了超乎常理的違約金。對(duì)于“免除責(zé)任”、“加重責(zé)任”的判斷，有關(guān)地方立法的規(guī)定可資參照。安徽省合同監(jiān)督條例第10條規(guī)定：“格式條款不得含有免除提供方下列責(zé)任的內(nèi)容：(一)造成對(duì)方人身傷害的責(zé)任：(二)因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任； (三)對(duì)提供的商品或者服務(wù)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任或者保修責(zé)任；(四)因違約依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任； (五)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他責(zé)任?！钡?1條規(guī)定：“格式條款不得含有加重對(duì)方下列責(zé)任的內(nèi)容：(一)違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額；(二)承擔(dān)

31、應(yīng)當(dāng)由提供方承擔(dān)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；(三)違反法律、法規(guī)加重對(duì)方責(zé)任的其他內(nèi)容。”值得注意的是，從表面上看合同法第39條與第40條之間似乎存在著矛盾之處，因?yàn)楦鶕?jù)第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。但根據(jù)第40條，凡是提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。我認(rèn)為對(duì)合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解，將格式的免責(zé)條款提請(qǐng)注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責(zé)條款只是對(duì)未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)，而合同法第40條所提到的免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不

32、正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當(dāng)事人設(shè)定免責(zé)條款，任何不違反法律規(guī)定的免責(zé)條款都是有效的，但免責(zé)條款制定人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬洮F(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款無效。例如我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)主要包括：依照法律、法規(guī)的規(guī)定和與消費(fèi)者約定履行的義務(wù)，接受消費(fèi)者監(jiān)督的義務(wù)，保證商品和服務(wù)安全的義務(wù)，提供商品和服務(wù)真實(shí)信息的義務(wù)，標(biāo)明真實(shí)名稱和標(biāo)記的義務(wù)，出購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的義務(wù)，保證商品或者服務(wù)質(zhì)量的義務(wù)，履

33、行“三包”或者其他責(zé)任的義務(wù)，（消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第16、17、18、19、20、22、23條。）等等。由于這些義務(wù)都是法定的強(qiáng)制性義務(wù)，因此作為格式條款制定人的經(jīng)營(yíng)者，不得在其制訂的格式條款中回避其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，否則該條款因違反法律規(guī)定而無效。如某商店自定電視機(jī)保修期為3個(gè)月， 違反了國(guó)家對(duì)電視機(jī)實(shí)行“三包”的規(guī)定，因此該條款無效。2、關(guān)于格式條款中免責(zé)條款效力的問題。“免責(zé)條款是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在免除或者限制其未來責(zé)任的合同條款?！贝蟛糠謱W(xué)者認(rèn)為免責(zé)條款既包括免除責(zé)任的情況，如某商場(chǎng)內(nèi)公告張貼的“特價(jià)商品，概不退換”，還包括限制責(zé)任的情況，如洗染單據(jù)上的“最高賠償不超過洗染

34、費(fèi)的10倍”等等。因此，所謂“免責(zé)”只是一種概括性的稱謂。在現(xiàn)實(shí)生活中免責(zé)條款內(nèi)容是多樣的，但從總體上來說，其具有以下幾個(gè)特征：（1）免責(zé)條款是合同的一個(gè)組成部分，是一種合同條款。也就是說，如果提供方試圖援引免責(zé)條款來免除自身責(zé)任，就必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分，否則就不能以此進(jìn)行抗辯。（2）免責(zé)條款具有事先約定性。它是當(dāng)事人雙方對(duì)未來可能發(fā)生事件責(zé)任的約定，所以只能是事先約定。如果當(dāng)事人在責(zé)任發(fā)生后，通過達(dá)成“和解協(xié)議”而減免責(zé)任，或者不提起訴訟，則均與免責(zé)條款有本質(zhì)區(qū)別。（3）免責(zé)條款旨在免除或限制當(dāng)事人未來應(yīng)負(fù)的責(zé)任，具有免責(zé)功能。這是其區(qū)別于合同其他條款的顯著特征，也正因?yàn)槿?/p>

35、此，使得免責(zé)條款與當(dāng)事人的權(quán)益緊密地、直接地聯(lián)系在一起。既然免責(zé)條款是合同的一個(gè)組成部分，那么免責(zé)條款是否能生效，首先取決于該條款是否已訂入合同中。一項(xiàng)免責(zé)條款是否已訂入合同可以從以下兩個(gè)方面加以認(rèn)定：第一，提供方是否已經(jīng)提請(qǐng)對(duì)方當(dāng)事人注意。免責(zé)條款使用的范圍越大、條款越嚴(yán)厲，提供方提請(qǐng)對(duì)方注意的程度就越高。提請(qǐng)注意可以從合同文件的外觀、提請(qǐng)注意的方法、提請(qǐng)注意的時(shí)間、提請(qǐng)注意的程度等五方面加以判斷。第二，對(duì)方當(dāng)事人是否同意將免責(zé)條款訂入合同。一般來說，免責(zé)條款一經(jīng)簽字就產(chǎn)生法律效力，但并非任何情況下都需要簽字，在當(dāng)事人購買商品或接受服務(wù)的情況下無需簽名就可表明當(dāng)事人已經(jīng)接受免責(zé)條款。但簽字也

36、不一定當(dāng)然表明免責(zé)條款已經(jīng)訂入合同中，判斷該條款是否訂入合同還需結(jié)合其他規(guī)則認(rèn)定。值得注意的是依據(jù)合同法第53條的規(guī)定，凡是免除對(duì)方人身傷害責(zé)任的，該免責(zé)條款無效。并不考慮該人身傷害是因故意、重大過失還是一般過失造成的，一律無效。這一規(guī)定我認(rèn)為值得商榷。從道理上講，這一規(guī)定有利于保護(hù)消費(fèi)者的人身安全和人身權(quán)利。但在實(shí)踐中，一些特殊的行業(yè)的活動(dòng)如醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓(xùn)練等，本身具有很高的危險(xiǎn)性，如果不能通過免責(zé)條款免除一般過失造成的人身傷害，事實(shí)上將禁止在這些特殊行業(yè)使用免責(zé)條款，這將極大地限制這些行業(yè)正常業(yè)務(wù)的開展及其發(fā)展，最終也會(huì)損害消費(fèi)者的權(quán)利。因此，建議對(duì)這些情況作些例外規(guī)定，也就是說，

37、應(yīng)當(dāng)允許在特殊情況下，對(duì)一般過失造成的傷害，可以通過訂立免責(zé)條款加以免除。3、如何理解不得排除對(duì)方的主要權(quán)利。對(duì)合同法第40條規(guī)定的“排除對(duì)方主要權(quán)利”中的“主要權(quán)利”，目前有不同的理解。一種認(rèn)為“主要權(quán)利”是指法律規(guī)定的權(quán)利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費(fèi)者的權(quán)利。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第24條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任”，此外，也不得免除人格權(quán)法規(guī)定公民享有的姓名、名譽(yù)等人格權(quán)利。我認(rèn)為這種理解是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)檫`反法律規(guī)定的權(quán)利，是違反強(qiáng)行法的規(guī)定，應(yīng)適用合同法第

38、52條的規(guī)定。例如，格式條款規(guī)定“發(fā)生糾紛不得起訴”，屬于違反強(qiáng)行法規(guī)定的條款。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法對(duì)“主要權(quán)利”沒有作出明確規(guī)定，法院應(yīng)在審理案件中平衡當(dāng)事人的利益，根據(jù)公平原則來決定。這種觀點(diǎn)并沒有對(duì)“主要權(quán)利”作出界定，并提出明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此不可取。我認(rèn)為，對(duì)什么是“主要權(quán)利”應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同本身的性質(zhì)進(jìn)行具體分析。由于合同內(nèi)容千差萬別，性質(zhì)各不相同，當(dāng)事人享有的“主要權(quán)利”不可能完全一樣。認(rèn)定“主要權(quán)利”應(yīng)當(dāng)從雙方當(dāng)事人所簽訂的合同內(nèi)容和合同本身性質(zhì)來考慮。4、關(guān)于格式條款能否變更和撤銷的問題。合同法第40條僅規(guī)定格式條款可以適用合同法第52、53條關(guān)于合同無效的規(guī)定，而并未規(guī)定格式條款

39、在顯失公平的情況下是否可以適用合同法第 54條關(guān)于可變更和可撤銷合同的規(guī)定。由于實(shí)踐中絕大多數(shù)格式條款的爭(zhēng)議都涉及到條款的顯失公平的問題，而在許多情況下相對(duì)人大多為消費(fèi)者)可能并不愿意宣告合同無效而只愿意變更合同條款，或者宣告合同無效不利于公正地解決糾紛、(如格式條款只是輕微地加重了對(duì)方的責(zé)任，按無效處理不利于解決糾紛)，在此情況下是否可以允許相對(duì)人適用合同法第54條的規(guī)定，而要求變更和撤銷格式條款是值得研究的。我認(rèn)為，合同法第40條的規(guī)定的目的在于充分保障相對(duì)人特別是廣大消費(fèi)者的利益，該條并沒有絕對(duì)排斥相對(duì)人請(qǐng)求變更和撤銷格式條款的權(quán)利，因?yàn)槿绻袷綏l款是不公平合理的，消費(fèi)者不愿意宣告該條款

40、無效而愿意變更該條款的內(nèi)容，從保護(hù)消費(fèi)者利益出發(fā)，則應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者提出這一請(qǐng)求。例如，格式條款規(guī)定，“三天之內(nèi)必須退貨，”“賠償損失不超過貨物價(jià)值的一倍”等，消費(fèi)者對(duì)這些條款并不愿意宣告無效，而只是愿意變更該條款，如希望延長(zhǎng)退貨的時(shí)間或增加賠償?shù)臄?shù)額等，則應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者依據(jù)合同法第54條關(guān)于顯失公平的合同可以變更或撤銷的規(guī)定，而變更該格式合同的條款。四、格式條款的解釋格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實(shí)，遵循有關(guān)的原則，對(duì)格式條款的含義作出說明。一般來說，如果格式條款的各項(xiàng)條款明確、具體、清楚，當(dāng)事人對(duì)條款的理解完全一致，因此而發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，便涉及到合同中的解釋問題。根據(jù)我國(guó)合同法第41條，格式條款

41、的解釋應(yīng)采取三項(xiàng)特殊的解釋原則：1、應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。這就是說，對(duì)于格式條款，應(yīng)當(dāng)以可能訂約者平均合理的理解為格式進(jìn)行解釋。既然格式條款是為不特定的人所制訂的，就應(yīng)考慮到多數(shù)人而不是個(gè)別消費(fèi)者的意志和利益。因此就格式條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)以可能訂約者的平均的、合理的理解為格式進(jìn)行解釋。具體來說：第一，格式條款的解釋不應(yīng)僅以條款制作人的理解進(jìn)行解釋，而更應(yīng)以一般人的理解進(jìn)行解釋。應(yīng)超脫于具體環(huán)境及特殊的意思表示，也就是說，不應(yīng)把各個(gè)具體的訂約的環(huán)境或特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，據(jù)此探求個(gè)別當(dāng)事人的真實(shí)意志。第二，對(duì)某些特殊的術(shù)語應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。

42、如果某個(gè)條款所涉及的術(shù)語或知識(shí)不能為某個(gè)可能訂約的相對(duì)人所理解，則應(yīng)依據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。同時(shí)，如果某個(gè)條款涉及的術(shù)語或知識(shí)不能為相對(duì)人的平均理解能力所理解，則條款制訂人不能主張?jiān)摋l文具有特殊含義。當(dāng)然，如果條款所適用的對(duì)象本身是具有專門知識(shí)的人（如海上保險(xiǎn)條款），并為其所理解，則應(yīng)就條款所使用的特殊術(shù)語作出解釋。第三，若格式條款經(jīng)過長(zhǎng)期使用以后，消費(fèi)者對(duì)其中某些用語的理解，與條款制作人制訂條款的理解有所不同，此時(shí)應(yīng)以交易時(shí)消費(fèi)者理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。在某些情況下，應(yīng)根據(jù)其適用的不同地域、不同職業(yè)團(tuán)體的可能訂約者的一般理解來解釋合同。各個(gè)地域和團(tuán)體內(nèi)的相對(duì)人對(duì)格式條款

43、內(nèi)容的理解是不同的，因此應(yīng)以適用格式條款的不同地域和團(tuán)體的消費(fèi)者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。如果格式條款中的某些知識(shí)或術(shù)語不能為個(gè)別消費(fèi)者所理解，也應(yīng)根據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。如果某些術(shù)語或文字具有特定的含義，不能被可能訂約者的平均、合理的理解能力所理解，但確為某個(gè)具有專門知識(shí)的訂約人所理解，在此情況下，是依有專門知識(shí)當(dāng)事人的理解意思還是應(yīng)適用統(tǒng)一解釋原則進(jìn)行解釋，在理論上有不同看法。筆者認(rèn)為，既然格式條款應(yīng)實(shí)現(xiàn)條款制作人和不特定的相對(duì)人的利益，解釋合同應(yīng)考慮大多數(shù)可能訂約者而不是個(gè)別訂約者的意志，因此，即使個(gè)別當(dāng)事人對(duì)條款的特殊含義能夠理解，但仍應(yīng)依據(jù)格式條款

44、可能訂約者的平均的、合理的理解標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。2、對(duì)條款制作人作不利的解釋。法諺上有所謂“用語有疑義時(shí)，就對(duì)使用者為不利益的解釋”，羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋?！庇?guó)普通法歷來認(rèn)為在條款不明確時(shí)，應(yīng)對(duì)條款制作人作不利的解釋。德國(guó)一般契約條款法第8 條規(guī)定：“一般契約條款之內(nèi)容有疑義時(shí)，條款利用者承受不利益。”奧地利民法典第915 條規(guī)定：“單務(wù)契約內(nèi)容有疑義時(shí)，推定負(fù)有義務(wù)的一方就負(fù)較輕的義務(wù)，雙方契約內(nèi)容有疑義時(shí)，使用不明確語句的一方就承受不利益的效果?！蔽覈?guó)合同法第41條也采納了這一規(guī)定。這一規(guī)定顯然是合理的。因?yàn)?，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商訂的，那么各項(xiàng)條款可能

45、是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會(huì)故意使用或插入意義不明確的文字以損害消費(fèi)者的利益，或者從維持甚至強(qiáng)化其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位出發(fā)，將不合理的解釋強(qiáng)加于消費(fèi)者，所以，為維護(hù)消費(fèi)者的利益，就在條款不清楚時(shí)，對(duì)條款制作人作不利的解釋。3、“格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款?！痹谝话愕暮贤忉屩?，如果個(gè)別商議的條款與一般條款不一致的，那么個(gè)別商議條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般條款。但是在格式合同中，格式條款是由一方預(yù)先制定的，因此格式條款與非格式條款的含義不一致，應(yīng)當(dāng)是非格式條款優(yōu)先于格式條款。這也充分地尊重了雙方的意思，而且也有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果

46、格式條款因客觀上不明確，或者具有雙重含義，或有相互矛盾之處，以至于無法確定其意義時(shí)，應(yīng)視為當(dāng)事人雙方的意思表示不一致，因此合同不成立或應(yīng)使其無效。我認(rèn)為，此種觀點(diǎn)不妥當(dāng)，因?yàn)槿绻麄€(gè)別條款不明確或與其他條款相矛盾，不影響主要內(nèi)容時(shí)，不能使合同無效或不成立，否則，既違背了當(dāng)事人的真實(shí)意志，同時(shí)也對(duì)交易雙方明顯不利。總的來說，合同法第41條的規(guī)定是必要的。但對(duì)格式條款的解釋應(yīng)當(dāng)采取特殊的解釋規(guī)則，這些解釋規(guī)則所體現(xiàn)的基本精神是嚴(yán)格限制條款制作人的權(quán)限，從而更有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。但在采用這些特殊解釋規(guī)則時(shí)，必須要看到合同法第41條與合同法第125 條的規(guī)定是不矛盾的，換句話說，合同法第125 條所確

47、立的解釋合同的一般原則對(duì)格式條款的解釋仍然是適用的，在很多情況下，也應(yīng)當(dāng)成為解釋格式條款的重要規(guī)則。此外，在格式條款的解釋中，還應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格解釋原則。嚴(yán)格解釋又稱為限制解釋，包括兩層含義：一方面，指在格式條款的解釋中，應(yīng)從維護(hù)公平正義的目的出發(fā)，對(duì)合同沒有規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，不得采用類推或擴(kuò)張適用某些條文的適用范圍的方法進(jìn)行解釋。因?yàn)?，如果允許對(duì)格式條款未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，根據(jù)合同的條文簡(jiǎn)單加以類推、擴(kuò)張和補(bǔ)充，必然會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生不利后果。另一方面，如果某個(gè)條文在適用范圍上不明確時(shí)，應(yīng)從“最狹義”的含義進(jìn)行解釋。例如免責(zé)條款未指明是免除合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任時(shí)，而侵權(quán)責(zé)任具有一定的強(qiáng)制

48、性，常常涉及公共秩序，因此盡可能地不使當(dāng)事人通過協(xié)議而免責(zé)。此外，在格式條款中，有時(shí)將具體事項(xiàng)一一加以列舉，最后用“其他”或“等等”等字樣加以概括規(guī)定，對(duì)于“其他”、“等等”所包含的內(nèi)容，應(yīng)解釋為與先前所列舉的具體事項(xiàng)屬于同一種類。此種解釋方法，也是嚴(yán)格解釋原則的體現(xiàn)。五、格式條款的監(jiān)督由于格式條款是單方面意思的表示，是一方當(dāng)事人的行為，所以在客觀上如果不加強(qiáng)監(jiān)督，容易出現(xiàn)侵犯對(duì)方當(dāng)事人的合法權(quán)益，更容易出現(xiàn)危害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。因此 ，應(yīng)當(dāng)做好合同的格式條款的監(jiān)督工作，監(jiān)督工作分為兩個(gè)方面：一方面是管理部門的監(jiān)督。即工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)共同做好格式條款的監(jiān)

49、督工作。管理部門可以從以下幾種途徑發(fā)現(xiàn)格式條款是否有違法情形：一是通過對(duì)申報(bào)備案的格式條款合同樣本的審查；二是通過日常監(jiān)督檢查；三是通過受理消費(fèi)者申訴；四是通過舉報(bào)和其他部門的反映等。近年來，隨著格式條款被越來越廣泛的使用，其存在的問題也日益突出，格式合同中的不平等條款、霸王條款等損害了相對(duì)方（主要是消費(fèi)者）的合法權(quán)益，廣大消費(fèi)者的反應(yīng)也最為強(qiáng)烈。因此，各地都在積極探索格式條款監(jiān)管的新模式。目前，不少省、市地區(qū)都紛紛通過地方立法確立了格式條款備案制度。格式條款備案是指工商行政管理機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定對(duì)合同的格式條款進(jìn)行審查規(guī)范，并對(duì)格式條款使用進(jìn)行監(jiān)督檢查，防止不公平條款侵害對(duì)方合法權(quán)利的活動(dòng)。2003年12月13日安徽省第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過了安徽省合同監(jiān)督條例，并于2004年4月1日開始施行。該條例確立了我省格式條款備案制度，并賦予了工商部門對(duì)格式條款進(jìn)行行政監(jiān)管的重要職責(zé)，也為進(jìn)一步規(guī)范格式條款內(nèi)容、維護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益以及公平、誠信的市場(chǎng)交易環(huán)境提供了執(zhí)法依據(jù)。該條例列明了必須備案的格式條款合同，并劃定了九大項(xiàng)。所涉及