對表見代理中本人可歸責(zé)性要件構(gòu)成的探究

1、    對表見代理中本人可歸責(zé)性要件構(gòu)成的探究    黃國淏摘 要：目前我國表見代理的特殊構(gòu)成要件包含客觀存在授權(quán)表象，相對人善意且無過失。我國學(xué)界關(guān)于是否應(yīng)再加入本人可歸責(zé)性要件紛爭不斷，主要學(xué)說分為本人過錯(cuò)必要說與本人過錯(cuò)不要說。本人可歸責(zé)性要件可以依照風(fēng)險(xiǎn)原則予以構(gòu)建，并在考察表見代理構(gòu)成的最后予以判斷。關(guān)鍵詞：表見代理;本人可歸責(zé)性;風(fēng)險(xiǎn)原則;過錯(cuò)一、表見代理的歷史由來及其在我國的發(fā)展（一）表見代理的歷史由來表見代理制度最早在1900年1月1日實(shí)施的德國民法典中出現(xiàn)。在表見代理制度產(chǎn)生之前的 19 世紀(jì)末，商品生產(chǎn)還不太發(fā)達(dá)，社會(huì)中只存在簡單的商

2、品生產(chǎn)與商品交換，一般均由本人親自為之。伴隨著生產(chǎn)力的提高與社會(huì)生產(chǎn)的解放，資本主義經(jīng)濟(jì)得到飛速發(fā)展，社會(huì)物質(zhì)豐富，商品生產(chǎn)與商品交換也變得空前活躍，以多樣化交易形式為基礎(chǔ)的商品交換也變得日趨復(fù)雜。這些原因?qū)е铝舜碇贫仍谏鐣?huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的廣泛應(yīng)用，而日益頻繁且多變的無權(quán)代理現(xiàn)象也隨之進(jìn)入了立法者的視野1。德國私法學(xué)者在20世紀(jì)初創(chuàng)立的外觀主義方法論的是表見代理制度產(chǎn)生的直接原因。外觀主義，又稱契約的客觀理論：契約關(guān)系對當(dāng)事人發(fā)生拘束力，是基于其所言而非其所想，契約因?qū)σs的承諾而成立，其要約所指，系受要約人可合理理解的客觀意思，而非要約人內(nèi)心意思。本人以其行為形成有代理權(quán)之外觀，縱有限制代理權(quán)

3、之意思，亦屬于其內(nèi)部關(guān)系，不足以否定外表授權(quán)的存在，不影響代理關(guān)系的成立6。此乃表見代理存在的法理基礎(chǔ)。（二）我國表見代理的發(fā)展改革開放初期，我國的市場經(jīng)濟(jì)剛剛起步，法學(xué)理論和法制建設(shè)相對落后，與之相適應(yīng)，我國在于1986年制定的民法通則當(dāng)中并未規(guī)定表見代理的制度。1999年制定的單行合同法在第49條首次規(guī)定了表見代理制度，2017年10月1日，作為新中國成立以來大陸地區(qū)首部民法典的第一編的民法總則正式施行，其第172條亦完全繼承了合同法關(guān)于表見代理的規(guī)定。至此，表見代理制度的地位和重要性已經(jīng)在我國民法中被正式承認(rèn)。除了符合狹義無權(quán)代理的構(gòu)成要件外，表見代理還有其特殊的構(gòu)成要件，通常來講即具有

4、外表授權(quán)，相對人善意且無過失，以及本人可歸責(zé)性。前兩個(gè)要件的規(guī)范基礎(chǔ)可在最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第13條當(dāng)中找到。而至于本人可歸責(zé)性，關(guān)于其應(yīng)否作為表見代理的構(gòu)成要件，以及如何在理論和實(shí)踐中對該要件進(jìn)行認(rèn)定，則成為了學(xué)界爭論不休的話題。二、本人可歸責(zé)性要件的學(xué)術(shù)論爭（一）從比較法觀察本人可歸責(zé)性從比較法的角度看，多數(shù)大陸法系國家均就表見代理行為制定了具體的法律規(guī)定，且各國就本人可歸責(zé)性要件的適用標(biāo)準(zhǔn)不一。依法國學(xué)說，表見理論的適用要件有二：表見的客觀要素，即應(yīng)具備觀察者認(rèn)為是顯示了法律狀態(tài)的可見事實(shí);表見的心理要素，即錯(cuò)誤的信賴。可見法國民法并未將本人

5、的可歸責(zé)性納入表見代理的構(gòu)成要件當(dāng)中。其立法更側(cè)重對相對人的保護(hù)。而德國法則針對表見代理現(xiàn)象設(shè)立了“權(quán)利表見責(zé)任”?！皺?quán)利表見責(zé)任”指為保護(hù)對代理權(quán)外觀產(chǎn)生合理信賴的善意第三人，有關(guān)授權(quán)行為的法律效果視為已發(fā)生或繼續(xù)存在，而這一切乃是本人對其在法律行為中的作為或不作為所承擔(dān)的責(zé)任。由此，該制度更注重保障本人利益。此外，德國法院還通過判例確立了容忍代理權(quán)和表象代理權(quán)這兩種表見代理類型。在這兩種類型中，外表授權(quán)的形成均可歸責(zé)于被代理人的授權(quán)行為。然而，從比較法的角度，即便德國確立了本人可歸責(zé)性為表見代理的構(gòu)成要件，并不能當(dāng)然得出我國也應(yīng)該將本人可歸責(zé)性納入表見代理構(gòu)成要件的結(jié)論。于是，針對這個(gè)問題

6、，目前學(xué)界的觀點(diǎn)有單一要件說和雙重要件說及其衍生學(xué)說3。（二）我國學(xué)者圍繞本人可歸責(zé)性展開的學(xué)術(shù)論爭我國學(xué)者對于本人可歸責(zé)性的論爭大致分為兩派，即單一要件說和雙重要件說。單一要件說認(rèn)為，表見代理的形成僅需客觀上存在權(quán)利外觀與相對人善意且無過失，不需要本人的可歸責(zé)性。這意味著，即便權(quán)利表象的產(chǎn)生與本人無關(guān)，被代理人仍需依照法律規(guī)定履行合同義務(wù)。其學(xué)說的基本論點(diǎn)在于：善意第三人所代表的是整個(gè)民事主體參與市場交易的狀態(tài)，某種意義上說，讓無過錯(cuò)的本人承擔(dān)責(zé)任有違公平，但讓無過錯(cuò)的第三人承擔(dān)這種責(zé)任就更顯不公。表見代理制度設(shè)立的根本目的在于保護(hù)交易的安全性、保障善意第三人的合理信賴，當(dāng)本人與善意相對人出

7、現(xiàn)利益沖突時(shí)，為了維護(hù)社會(huì)整體秩序要以犧牲本人的利益為代價(jià)。如果納入本人可歸責(zé)性要件，表見代理將會(huì)因善意相對人過重的舉證責(zé)任而難以成立。況且被代理人即便因不可歸責(zé)于本人的原因承受了表見代理的法律效果，也可以通過向無權(quán)代理人追償來加以彌補(bǔ)。雙重要件說則在單一要件說的基礎(chǔ)上進(jìn)行了進(jìn)一步分析，其結(jié)論為表見代理應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)特別成立要件，一是被代理人的過失行為使相對人確信代理人有代理權(quán)，二是相對人不知也不應(yīng)知代理人無代理權(quán)，即當(dāng)時(shí)有充分理由相信代理人有代理權(quán)。該學(xué)說主張相對人主觀要件和本人可歸責(zé)性要件各自承擔(dān)不同的作用。相對人善意且無過失這一要素只能解決相對人為何值得保護(hù)以及為何賦予其一項(xiàng)請求權(quán)之問題，而

8、不能解決為何該法律行為的不利后果應(yīng)該由對方當(dāng)事人承受之問題。眾所周知，由被代理人承受無權(quán)代理行為之法律效果并非對相對人之信賴予以保護(hù)的唯一方式，判定由無權(quán)代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任也是信賴保護(hù)的一種方式。之所以選擇第一種信賴保護(hù)方式而不是第二種信賴保護(hù)方式乃基于“正當(dāng)信賴”這一因素外的其他理由。綜上，兩種學(xué)說的分歧在于是否要求被代理人具有過錯(cuò)，從這個(gè)意義上說，雙重要件說可以被稱為本人過錯(cuò)必要說，單一要件說可以被稱為本人過錯(cuò)不要說。前述本人過錯(cuò)不要說單純依據(jù)相對人有正當(dāng)信賴這一事實(shí)就判定應(yīng)當(dāng)由被代理人承受無權(quán)代理行為的法律效果，完全不考慮被代理人的主觀因素。在不出臺(tái)司法解釋情況下，完全無辜的被代理人

9、承受違反其意思的法律行為效果的情況幾乎是難以避免的，這樣的處理方式有失社會(huì)公平正義，在法律價(jià)值上難以被正當(dāng)化，是不足取的。值得肯定的是在本人過錯(cuò)不要說基礎(chǔ)上發(fā)展起來的本人過錯(cuò)必要說4。至于本人過錯(cuò)必要說，與傳統(tǒng)學(xué)說相對應(yīng)，學(xué)者們又發(fā)展出了本人過錯(cuò)必要說的衍生學(xué)說，它們的共性無非是均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮本人主觀要件。上述雙重要件說的理論均肯定了應(yīng)當(dāng)考慮本人主觀因素這一點(diǎn)，而最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第14條的規(guī)定，“建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為”涉及到了被代理人的主觀狀態(tài)。故就此而言，我國是存在考慮本人主觀因素的法律淵源和法理基礎(chǔ)。上述觀點(diǎn)的分歧本質(zhì)乃在于依據(jù)何種理論才能夠正確契合我國法律和社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀合理地構(gòu)建出本人可歸責(zé)性要件5。參考文獻(xiàn)：1崔北軍.表見代理制度產(chǎn)生的歷史背景及各國立法比較.法制與經(jīng)濟(jì)，2008（11）2李彥兵.表見代理之本人可歸責(zé)性問題再探討.福建法學(xué)，2016（2）3吳國喆.表見代理中本人可歸責(zé)性的認(rèn)定及其行為樣態(tài).法學(xué)雜志，2009（4）4李夢彤. 表見代理中本人可歸責(zé)性要件的實(shí)證研究.中國社會(huì)科學(xué)院研究生院5朱虎. 表見代理中的被代理人可歸責(zé)性.法學(xué)研究，2017（2）6梁慧星.民法總論，法律出版社2017（5）7 楊代雄.表見代理的特別構(gòu)