試論完善我國合同法代位權的法律制度

1、試論完善我國合同法代位權的法律制度我國合同法確立的債權代位權保全法律制度打破了債權主要從債務人的財產(chǎn)獲得清償?shù)囊话阒贫?。債的關系成立后，依據(jù)債的效力，債務人的財產(chǎn)就成為債的一般擔保，即所謂“責任財產(chǎn)”。也就是說，債務人的全部財產(chǎn)應作為其清償債務和承擔責任的財產(chǎn)。因而，債務人的財產(chǎn)狀況直接影響著債權人債權的安危。從而，通過法律的手段確立債權人因債務人的任意行為而使其責任財產(chǎn)不當減少危及債權人利益時的救濟之道。 我國合同法對債權代位權保全法律制度的確定，對債權人債權的實現(xiàn)無疑產(chǎn)生了深遠而現(xiàn)實的意義。這種制度集積極保障和消極保障于一身?？朔水斒氯诵柰ㄟ^設定某種擔保，在債之效力產(chǎn)生時，來積極保護自己

2、的債權之安全，降低其回收的風險；同時也在一定程度上避免了債權人在其債權有不可實現(xiàn)的較大風險時，必須訴請于法院強制執(zhí)行債務人財產(chǎn)的漫長訴訟，加強了債權人滿足債權的力度，拓寬了債務人責任財產(chǎn)的可操作范圍。此所謂消極保障，是說債的保全制度既有預防作用又有積極的補救作用，現(xiàn)代各國無不設此制度，來衡平維護交易安全與尊重債權人意思自由這兩個價值目標之間的平衡。當然，我國合同法對債的代位權保全制度的確立，毫無疑問對解決我國社會經(jīng)濟生活中長期困擾企業(yè)之間的“三角債”問題，更具有現(xiàn)實的積極意義。 純粹意義上的債的保全制度是否發(fā)源于羅馬法，學術界眾說紛紜，莫衷一是。但債的保全制度中的代位權制度在民法中正式確認于1

3、804年的法國民法典，已得到學術界的一致首肯。在法國之后，西班牙、意大利及日本各國紛紛效之。 我國合同法第73條規(guī)定了債權人代位制度，為保障這一制度的實施，最高人民法院制定的關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)(以下稱合同法解釋)更進一步對此制度作出了詳盡的解釋，從而基本確立了我國債的保全制度。該制度的出臺，是對債的相對性規(guī)則的突破，是債對第三人效力的體現(xiàn)，也是保護債權人利益的重要規(guī)則和制度，為司法審判機關尤其是企業(yè)之間利用該制度解決“三角債”以及優(yōu)化交易環(huán)境而發(fā)揮作用。該制度將與我國早已確立的債的擔保制度、違約責任制度一道，從不同的法律層次共同保護

4、債權人的合法利益。筆者主要從代位權的概念及法律特征、代位權的構成要件、代位權行使的法律效力以及我國合同法代位權法律制度的完善的等方面闡述了自己的觀點。一 代位權的概念及法律特征（一）代位權的概念 代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為了保全其債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利。 債權人的代位權，是債權人以自己的名義，行使債權人之權的權利，所以不是代理人以被代理人的名義行使的代理權，不適用代理權的規(guī)定。 處分自己的財產(chǎn)，是民事主體的一項權利，不受他人干涉，這是民法的一項原則，也是民法的價值取向之一。更說明民法之私法的學術認識。因此，債務人是否

5、行使對第三人的權利，應依債權人的自由意思，債務人不得干預。債務人的財產(chǎn)既然在債之成立后已經(jīng)在法律上成為保障債權的責任財產(chǎn)，如果對債務人處分自己財產(chǎn)權利的行為不加任何或合理的約束，那么就無法保障債權人實現(xiàn)債權的權利。 債的關系成立以后，債務人對于第三人的財產(chǎn)作為標的物的權利，也應加入債務人的責任財產(chǎn)，作為債務履行的一般擔保。倘若債務人能夠行使其對第三人的權利而怠于行使，使其本應增加的財產(chǎn)沒有增加，從而危害到債權人的債權實現(xiàn)時，法律即應允許債權人代位行使債務人的債權，使債務人的財產(chǎn)得以增加，使自己的債權得以實現(xiàn)。 通說認為，代位權制度的設立旨在彌補強制執(zhí)行法的不完備，我國民事訴訟法上的強制執(zhí)行程序

6、中并未規(guī)定債務人不能清償債務時，其享有的對于第三人的權利能否成為強制執(zhí)行的標的。最高人民法院意見中第300條中規(guī)定：被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議，但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。此規(guī)定明確了債務人對于第三人的到期債權可以成為強制執(zhí)行的標的，但僅適用于訴訟已經(jīng)終結(或仲裁裁決已經(jīng)作出)并已進入強制執(zhí)行程序的情形，且僅限于執(zhí)行債務人對于第三人的到期債權，而對債務人對第三人享有的其它權利則不適用。另外，依此規(guī)定，對債務人負有到期債務的第三人須直接向執(zhí)行申請人為清償，而非將第

7、三人交付的財產(chǎn)加入債務人的總財產(chǎn)，向全體債權人清償。因而，該條的規(guī)定與民法上的代位權制度在性質(zhì)、行使方法以及行使效果等方面并不相同。所以設立代位權制度，對于克服強制執(zhí)行法規(guī)的不足和缺陷有益而無害。首先，強制執(zhí)行程序嚴格復雜，不如代位權之簡便。其次，強制執(zhí)行僅對請求權適用，而代位權的行使，則可及于請求權以外的權利。第三，強制執(zhí)行只是對債務人現(xiàn)有財產(chǎn)的執(zhí)行方法，而對于保存和增加債務人的財產(chǎn)，則有賴于代位權的行使。第四，代位權的行使，一方面有預備將來強制執(zhí)行的作用，另一方面，具有保全債務人財產(chǎn)的作用。（二）代位權的特征合同法第73條規(guī)定的代位權是基于法律規(guī)定產(chǎn)生的權利，而且該法律為實體法非程序法。這

8、種權利的設定實際上是對債權的權能增加了一項內(nèi)容，使得在債權請求權之外，有了債的保全功能，這種權能因法定而變?yōu)閭鶛嘀逃袡嗄?。在債的效力確定之后，債權人當然地享有了代位權。 需要進一步說明的是，債權的這種保全功能，只是一種依附于債權的權利。其隨著債權的產(chǎn)生而產(chǎn)生，債權的轉移而轉移，消滅而消滅，其不能也不可能與相應的債權相分離。因而，代位權作為一項法定的權利，有以下特點： 1、 代位權針對的是債務人的消極不行使權利的行為。代位權的行使是為防止債務人的財產(chǎn)不當減少，即為了保持債務人的財產(chǎn)。其目的旨在對責任財產(chǎn)采取法律手段予以保護。因為，債務人責任財產(chǎn)的多寡，在交易的當初，直接影響著債權人的意思表示，

9、而責任財產(chǎn)不僅包括債務人現(xiàn)有的控制之下的各種有形財產(chǎn)，而且涉及債務人的無形資產(chǎn)、應收帳款即債權等。若這些財產(chǎn)的流動或變更，危及到債權人交易初期的經(jīng)濟和商業(yè)目的，那么勢必有必要通過法律的手段，催促債務人化解、降低這種情形帶來的風險，否則，基于其不作為的行為，債權人有權代為之，以保全其債權之安全。2、 代位權的行使，債權人必須以自己的名義代位向人民法院主張之。代位權是債權人向債務人的債務人即次債務人（我國合同法解釋語）提出請求，而非向債務人提出。其有別于債務人向次債務人以及債權人向次債務人提出請求。這兩種訴訟中，前一種為一般的債務訴訟，后一種為代位權訴訟。在代位權訴訟中，債權人是以自己的名義行使債

10、務人的權利的，它在內(nèi)容上并非對于債務人和第三人的請求權。但代位權是債權人請求第三人即次債務人履行債務，而非請求向自己履行債務。畢竟債權人與次債務人之間無合同關系，次債務人因而并無義務向債權人履行債務。但在履行完的效力來說，對債權人來說另有異曲同工的效果，其債權最終得到滿足。 3、 代位權的行使需由債權人向人民法院提出請求，方為行使。這是法律強行性規(guī)定。我國合同法第73條嚴格規(guī)定了此項制度。也即法律禁止不通過訴訟方式去行使代位權。這一規(guī)定的目的之一就是防止當事人以保全債權之名，采用不正當手段，搶奪債務人的財產(chǎn)，從而危及到社會秩序的安寧。盡管合同法規(guī)定代位權的行使需向人民法院請求，但該權利并非一訴

11、權。因為代位權因債權而產(chǎn)生，依附于債權，由實體法規(guī)定之。 4、 債權人代位權是一項法定的權利，而非義務。債權人可以行使之，也可以不行使。假如其不行使，債權人仍然可以向債務人請求清償。無論任何時候均不能認為，因債權人沒有行使代位權而認為其具有過錯。 二、代位權的構成要件 (一) 債務人享有對于第三人的權利 債務人對于第三人的權利，是債權人代位權的標的，也即客體。債權人的代位權屬于涉及第三人之權的權利，若債務人享有的權利與第三人無涉，自不得成為債權人代位權的行使對象。債權人代位行使債務人的權利，必須是非專屬于債務人本身的權利，專屬于債務人本身的權利諸如基于撫養(yǎng)關系、無養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系而產(chǎn)

12、生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金等的請求權，因身體健康、名譽、自由等受侵害而發(fā)生的與人格尊嚴相聯(lián)系的損害賠償請求權，均不得由債權人代位行使。 (二) 債務人怠于行使其權利 所謂怠于行使其權利，是指應行使并且能行使而不行使其權利的情形。而所謂能行使，是指不存在行使權利的障礙，債務人在客觀上能行使其權利。所謂不行使，是指消極地不作為，是否出于過錯，其原因如何，在所不問。最高人民法院合同法解釋第13條，合同法第73條規(guī)定，“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指“債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，

13、致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)”。根據(jù)合同法解釋第十三條的規(guī)定，債無人怠于行使其權利的行為有兩種形式：一是債務人不履行其對債務人的到期債務；二是債務人不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權。至于債務人行使其權利給債權人造成損害，這種損害應當指債權人的到期債權未能實現(xiàn)，并不是只有世紀損害結果的發(fā)生。 (三) 債務人已陷于遲延 債權人的代位權應以債務人陷于遲延為成立要件。但是，對于債務人陷于遲延的何種情況，我國合同法及合同法解釋均未作具體規(guī)定。債務人怠于行使其權利的時間與債權人之間債務履行到期的時間，對債權人有著至關重要的影響。但情形不同。第一，債權人行使代位權須其債

14、權已逾債務人履行期。第二，債務人對于債權不積極清償，則必然害及債權人的債權。這也是以債務人的債權已屆期滿為要件的。當然也有例外。如，債務人的債權即將因時效屆滿而使債務人難以主張權利，在此情況下，債權人為了中斷時效，不需要等債務人履行延遲就可以行使代位權。因為該行為是保存?zhèn)鶛嗟男袨?，債權人從事這些行為的目的在于防止債務人的權利的變更或滅失，而非代位請求第三人向債務人履行義務，故此為例外。 (四) 有保全債權的必要 就是說，債權人的債權，有不能依債的內(nèi)容即債權債務雙方權利和義務獲得滿足的危險，因而有代位行使債務人的權利以便實現(xiàn)債權的必要。該必要不以債務人無資力為要件，因為債權與債務人的資力不一定有

15、直接的關系，有時候即使債務人有資力，也可為保全債權而行使債務人的權利。例如，甲購買乙的A物，沒有交付時便轉賣于丙，若甲怠于行使向乙請求交付物的請求權，則丙為了實現(xiàn)自己的債權，其可不問及甲的資力均可代位向乙請求交付A物。另外，設定債的保全的價值目的，其出發(fā)點是盡最大限度地通過規(guī)則，使得債務人有充分的責任財產(chǎn)來向債務人負責。因而，即使債務人現(xiàn)有的財產(chǎn)能夠清償債權人的債權，但其對第三人的債權狀況、安危危及債權人時，筆者認為債權人完全可以依據(jù)代位權而保全之。 以上構成要件系從法學理論的角度闡釋。但從操作實務以及我國合同法司法解釋的規(guī)定出發(fā)，其具有更為嚴格的解釋。三、債權人的代位權行使的效力(一) 對于

16、債務人的效力債權人的代位權行使的效果依我國合同法解釋的規(guī)定，直接歸屬于債權人。上已論及，這在一定程度上增強了該制度在司法實踐中的可操作性。但是，筆者認為對于涉及某些諸如物權領域的代位權訴訟，在以后的司法解釋中有必要予以限制，否則，若直接將代位權行使的結果一律直接歸屬于債權人，弊顯大于利。(二) 對于第三人即次債務人的效力債務人對于次債務人的權利，無論是自己行使還是由債權人代位行使，對于次債務人的法律地位及其利益應當是均無影響。因此，凡次債務人得對抗債務人的一切抗辯，均得用以對抗債權人。債權人的代位權行使須通知債務人，通知后，次債務人對于債務人開始有抗辯權。(三) 對于債權人的效力債權人代位行使

17、，其權利不得超出債務人權利的范圍。即債權人行使代位權的請求數(shù)額不得超出債務人所負債務額的范圍。同時，債權人所請求的數(shù)額也不得超出次債務人對債務人所負債務額的范圍。其次，依據(jù)合同法第73條之規(guī)定，債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。四、代位權法律制度的完善我國合同法代位權法律制度的確立，是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，但是，由于這一法律制度還正處在發(fā)展階段，還有許多地方需要完善。因此，對司法審判實踐和我國市場經(jīng)濟的發(fā)展也帶來諸多不利因素，現(xiàn)就最高人民法院合同法解釋第十一條而言，其規(guī)定為即債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（1）債權人對債務人的債權合法；（2）債務人

18、怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（3）債權人的債權已到期；（4）債務人的債權人不是屬于債務人自身的權利。這四個條件應當同時具備，才符合代位訴訟標準。在代位訴訟的司法審判的審查中，對于第（1）和第（3）的審查比較容易把握。對于第（4）的審查由合同法解釋第十二條做出了明確規(guī)定，在審判中不易產(chǎn)生分歧意見。但是，對于第（2），即“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”就不易把握了。因為，合同法解釋第十三條只規(guī)定了債務人怠于行使其到期債權的形式，即債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或仲裁方式向債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權。但是，合同法解釋都沒有對其實體性審查做出

19、規(guī)定，這就容易使司法審查判斷產(chǎn)生較大的分歧，其審判結果又往往對代位權人產(chǎn)生不利的法律后果，并承擔敗訴的法律責任。因此，就需要按照誠實信用原則和保護公民、法人合法權益和禁止權力濫用的原則對第（2）的司法審查增加實體性的強制性規(guī)定。（一）對債務人故意隱瞞財產(chǎn)而對債權人拒不履行債務，又不以訴訟方式或仲裁方式向債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，應認定債務人怠于行使其到期債務，對債權人造成損害。債務人故意隱瞞財產(chǎn)而對債權人拒不履行債務本身就是違反了“誠實信用原則”，這種行為的后果就直接侵害債權人的合法權益，致使債權人蒙受經(jīng)濟損失。市場經(jīng)濟所產(chǎn)生的最大效益就是利用有限的資金而盤活生產(chǎn)經(jīng)營資金的

20、利用周期，周期越短所獲得的利潤價值就越大。因而，債務人故意隱瞞財產(chǎn)而拒不履行債務的行為，在主觀上具有惡意，也正是債務人的行為影響了債權人的生產(chǎn)經(jīng)營，影響了其市場競爭力。如果債權人不行使代位權，它的合法權益必然造成實際損失。（二）對債務人無償還能力，又不以訴訟方式或仲裁方式向債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，應認定債務人怠于行使其到期債務，對債權人造成損害。債務人對債權人到期的債權應當履行而因無償還能力不能履行，此時，債務人就應當積極協(xié)助債權人履行自己的義務，應當以積極的訴訟方式或仲裁方式向債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，通過這種方式實現(xiàn)自己的債權而達到向自己的債權人履

21、行債務的目的。如果，債務人無償還能力，又不以訴訟方式或仲裁方式向債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，債權人的合法權益勢必得不到保護，在這種情況下，應當認定債務人怠于行使其到期債務，對債權人造成損害，以此保護債權人行使代位權，使債權人實現(xiàn)其債權。（三）對于債務人惡意或者與自己的債務人惡意串通延長其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，應認定債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。在社會經(jīng)濟生活中，有些債務人為了逃避債務，不僅采用隱瞞財產(chǎn)的手段，而且也往往對自己的債務人采取延長合同履行期限的手段，這種做法嚴重損害了債權人的合法權益，使債權人在市場競爭中處于不利地位。因此，把債務人惡意或者

22、與自己的債務人惡意串通延長其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，作為認定債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的司法審查依據(jù)，不僅有利于保護債權人的合法權益，有利于市場經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展，而且有利于司法審判實踐。但是，還應當注意，在哪種情況下才屬于惡意的行為，要把握這一標準，應當以債務人故意隱瞞財產(chǎn)而拒不向債權人履行債務或者債務人無能力履行作為前提條件。前一種屬于主觀故意之過錯；后一種處于法律事實狀態(tài)，即債務人無能力履行。對債務人與自己的債務人惡意串通延長其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債務，這是一個時間標準。在合同的實踐中，對合同履行期限的延長一般有兩種，一種是合同履行期限屆滿之前重新約定變更延長合同履行期限；