“商事登記”立法的幾個(gè)重要問(wèn)題

1、“商事登記”立法的幾個(gè)重要問(wèn)題 摘 要： 企業(yè)登記管制是必要的。企業(yè)登記主要存在三大類問(wèn)題，核心問(wèn)題是第三類。為此，必須明確企業(yè)登記行為的概念、特性，以企業(yè)的合法性為企業(yè)登記的實(shí)質(zhì)目的，以經(jīng)濟(jì)生活和經(jīng)濟(jì)規(guī)律為商事立法的基本原則。保證企業(yè)靜態(tài)合法性的方式是利用企業(yè)的設(shè)立、變更和注銷程序，這是政府強(qiáng)制管制的結(jié)果；保證企業(yè)動(dòng)態(tài)合法性的主要方式是使用處罰“威脅”企業(yè)和控制企業(yè)的“信用”資源，這是政府和企業(yè)之間的博弈過(guò)程， 一、 我國(guó)目前企業(yè)登記管制的現(xiàn)狀和簡(jiǎn)要分析 我國(guó)對(duì)經(jīng)營(yíng)者實(shí)行登記管制有著幾乎和共和國(guó)同齡的歷史。企業(yè)登記制度的建立和堅(jiān)持對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，包括對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，做出了積極有

2、效的、和不容忽視的貢獻(xiàn)，這一制度安排的歷史合理性是明顯的。 但是，隨之市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展，現(xiàn)存企業(yè)登記制度與當(dāng)前社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展現(xiàn)狀、與我國(guó)市場(chǎng)逐步國(guó)際化的發(fā)展要求、與政府機(jī)構(gòu)職能改革的方向、與公務(wù)員自身的利益特點(diǎn)等發(fā)生矛盾，在一定的范圍還發(fā)生尖銳的沖突。 問(wèn)題的嚴(yán)重性在于：目前的企業(yè)登記制度似乎已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“瓶頸”。1企業(yè)登記制度必須進(jìn)行改革。 當(dāng)前企業(yè)登記管制的主要問(wèn)題表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一個(gè)是外部環(huán)境問(wèn)題，主要是前置審批2因沒(méi)有有效（法律）約束等原因過(guò)多過(guò)濫；第二個(gè)是登記系統(tǒng)自身的問(wèn)題，主要是系統(tǒng)元素（從事登記的人員）低能和系統(tǒng)結(jié)構(gòu)（登記機(jī)構(gòu)的設(shè)置）錯(cuò)亂；第三個(gè)是法律缺陷

3、問(wèn)題。主要是似乎尚未（或遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠）以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念構(gòu)建企業(yè)登記法律體系以及登記條件界定模糊。 第一個(gè)問(wèn)題的存在導(dǎo)致抬高了企業(yè)跨入登記門(mén)檻的臺(tái)階。這個(gè)問(wèn)題社會(huì)反映很大，民怨最多，也使許多從事企業(yè)登記的同志以此而觸犯了刑律。3不過(guò)，值得欣慰的是，目前國(guó)家正在積極地進(jìn)行行政審批改革，行政許可法已列入全國(guó)人大2002年立法計(jì)劃，因此這個(gè)問(wèn)題短期內(nèi)可以得到抑制，長(zhǎng)期看也有望依法治理。在當(dāng)前現(xiàn)實(shí)情況下，一個(gè)調(diào)和的應(yīng)對(duì)措施是“一家受理，轉(zhuǎn)告相關(guān)”的并聯(lián)審批法和一棟樓合署辦公法。從全局看，前置審批泛濫對(duì)企業(yè)登記來(lái)說(shuō)是個(gè)嚴(yán)重的、急迫的問(wèn)題，但這個(gè)問(wèn)題并不是企業(yè)登記管制的核心問(wèn)題。 第二個(gè)問(wèn)題是我們系統(tǒng)內(nèi)部的問(wèn)題，

4、歸一化調(diào)整登記部門(mén)、培訓(xùn)企業(yè)登記人員，使其專業(yè)化、精英化（例如實(shí)行注冊(cè)官制度）是解決問(wèn)題的出路。值得指出的是，歸一化登記是網(wǎng)上登記和登記自動(dòng)化的前提和必然要求，也是各國(guó)企業(yè)登記發(fā)展的趨勢(shì)。此項(xiàng)制度變遷需要我們突破諾斯（douglass cnorth）4所說(shuō)的制度“路徑依賴5”的束縛，需要改革的決心和打破部門(mén)利益的勇氣。第二個(gè)問(wèn)題的存在會(huì)導(dǎo)致第一個(gè)問(wèn)題和第三個(gè)問(wèn)題向負(fù)面擴(kuò)張。 第三個(gè)問(wèn)題涉及我們討論的核心。概要的說(shuō)，一個(gè)是是否需要和怎樣以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求指導(dǎo)商事登記立法問(wèn)題；一個(gè)是立法的技術(shù)問(wèn)題。現(xiàn)實(shí)是，滯后的登記法律法規(guī)遏制了市場(chǎng)主體進(jìn)入市場(chǎng)和適應(yīng)市場(chǎng)的合理要求，現(xiàn)有登記條件、登記時(shí)限時(shí)常成

5、為各級(jí)政府改革的對(duì)象和學(xué)術(shù)界批評(píng)的例子。公開(kāi)沖破現(xiàn)有法律法規(guī)的情況在一些省市已經(jīng)出現(xiàn)（例如許可公司分期注入注冊(cè)資金、經(jīng)營(yíng)范圍采用“否定式”等）。從立法技術(shù)上說(shuō)（實(shí)際上，立法技術(shù)受多種立法指導(dǎo)思想的影響）由于企業(yè)登記法律法規(guī)界定模糊，不但使申請(qǐng)者和審查者難以操作，也為腐敗者尋租提供了條件。 面對(duì)這樣的現(xiàn)狀，有必要對(duì)企業(yè)登記做進(jìn)一步深入的研究。 二、 企業(yè)登記行為的概念、特征和性質(zhì) 筆者認(rèn)為，企業(yè)登記法律法規(guī)界定模糊首先來(lái)源于對(duì)企業(yè)登記的概念沒(méi)有一個(gè)明確的定義。6我們認(rèn)為，企業(yè)（更好的提法是“經(jīng)營(yíng)者”，為了方便，我們?nèi)允褂闷髽I(yè)這一習(xí)慣提法）登記的概念可以描述為：行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目的，根

6、據(jù)法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，依相對(duì)人的申請(qǐng)，對(duì)符合法定條件的涉及相對(duì)人的以營(yíng)利為目的的法人資格、經(jīng)營(yíng)資格等方面的法律事實(shí)給予書(shū)面確認(rèn)的行為。7 如果認(rèn)可這個(gè)概念的定義，則企業(yè)登記行為具有以下基本特征： 特征一，企業(yè)登記是行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政管理的職能行為，沒(méi)有法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作為。因而放寬或“附加”登記條件都不是依法行政行為。 特征二，企業(yè)登記是由相對(duì)人提起，屬于被動(dòng)行使職權(quán)的行為，沒(méi)有相對(duì)人的申請(qǐng)，就沒(méi)有登記行為發(fā)生。值得注意的是，到目前為止，我國(guó)涉及企業(yè)登記的實(shí)體法和程序法對(duì)需要登記的經(jīng)營(yíng)單位采用了列舉式，因此，從邏輯上說(shuō)，并不是一切經(jīng)營(yíng)單位都需要去登記。這種情況就為一些經(jīng)營(yíng)單位不去做

7、企業(yè)登記留下了借口。 特征三，企業(yè)登記是羈束行政行為，也就是說(shuō)，是否給予登記，登記機(jī)關(guān)無(wú)自由裁量權(quán)。對(duì)符合法定條件的登記申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)必須依法受理并給予登記，反之應(yīng)當(dāng)拒絕登記。 特征四，企業(yè)登記的內(nèi)容為法定內(nèi)容，依據(jù)的是法律事實(shí)。法律事實(shí)是一種能用證據(jù)證明的事實(shí)。這意味著法律事實(shí)不僅是客觀事實(shí)，而且它還應(yīng)是能用證據(jù)證明的客觀事實(shí)。法律事實(shí)可能不符合或不完全符合客觀事實(shí)。企業(yè)登記的“證據(jù)”應(yīng)當(dāng)是指企業(yè)登記所提交的、證明的企業(yè)登記申請(qǐng)符合法定條件法定文件。至于企業(yè)獲得的“證據(jù)”是否合法，證據(jù)是否符合客觀事實(shí)不應(yīng)在審查范圍內(nèi)。保證證據(jù)合法和符合客觀事實(shí)應(yīng)明確為是申請(qǐng)人的責(zé)任。對(duì)此刑法和有關(guān)法律法規(guī)有

8、明確規(guī)定。8 考察特征三、特征四，發(fā)現(xiàn)這兩者之間存在一個(gè)“空洞”：即企業(yè)登記的“法定條件”與申請(qǐng)人提交的證明“符合法定條件”的文件并不一致，參見(jiàn)下表。 表1 公司登記條件分類表 編號(hào) no.1 no.2 no.3 條件分類 公司法規(guī)定的條件 程序法規(guī)定提交的文件 證明公司設(shè)立申請(qǐng)符合規(guī)定的條件 程序法規(guī)定的登記注冊(cè)事項(xiàng) 基本條件 法定人數(shù) 法人資格證明或身份證明 有限責(zé)任公司股東 法定資本 驗(yàn)資證明 注冊(cè)資本 名稱，組織 企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)，公司章程 名稱 共同制定公司章程 公司章程的簽章 企業(yè)類型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限 固定場(chǎng)所和相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件 公司住所證明，沒(méi)有文件證明“相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)

9、營(yíng)條件” 住所 獲得審批 批準(zhǔn)文件 附加條件 公司董事長(zhǎng)簽署的設(shè)立申請(qǐng)書(shū) 全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明 關(guān)于公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明 公司法定代表人任職和身份證明 法定代表人 這種不一致將導(dǎo)致：一是對(duì)“不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，公司登記機(jī)關(guān)不予登記”沒(méi)有判斷依據(jù)；二是可能導(dǎo)致“泛化”登記條件，增加申請(qǐng)人提交的文件。事實(shí)上這種情況已經(jīng)出現(xiàn)。三是登記機(jī)關(guān)工作人員的責(zé)任無(wú)法界定，從而有關(guān)法律責(zé)任也泛化，導(dǎo)致企業(yè)登記人員選擇拒絕登記申請(qǐng)的策略。9 特征五，獲得“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的企業(yè)會(huì)被社會(huì)推定為“合乎法定條件”，因而登記行為會(huì)產(chǎn)生證明力，影響利益

10、相關(guān)的第三人。 三、 商事登記立法需要明確的幾個(gè)重大問(wèn)題 前置審批問(wèn)題的解決和登記系統(tǒng)的調(diào)整為企業(yè)登記達(dá)到社會(huì)和諧性10提供了前提。但是，企業(yè)登記畢竟是依法登記，如果不能制定好的企業(yè)登記實(shí)體法和程序法，我們?nèi)匀徊荒苓_(dá)到目標(biāo)。企業(yè)登記改革最核心問(wèn)題是法律設(shè)定。 考慮企業(yè)登記的法律設(shè)定，筆者認(rèn)為需要特別研究明確以下幾個(gè)重大問(wèn)題： 1、 確定企業(yè)的合法性是商事登記立法的實(shí)質(zhì)目的。 企業(yè)登記管制，政府要付出行政成本，企業(yè)要付出管理成本，兩者共同導(dǎo)致社會(huì)總福利減少。那么，為什么大多數(shù)國(guó)家的政府仍要進(jìn)行企業(yè)登記管制？ 筆者認(rèn)為，商事登記立法的實(shí)質(zhì)目的是通過(guò)登記保證企業(yè)的合法性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，這一合法性保證

11、可以減少交易成本，保護(hù)企業(yè)、股東、債權(quán)人和交易相對(duì)人的合法權(quán)益，進(jìn)而增加社會(huì)總福利。如果由此導(dǎo)致社會(huì)總福利增減的代數(shù)和是正數(shù)，企業(yè)登記管制就能夠得以存續(xù)。這是在現(xiàn)今世界放松政府管制的大趨勢(shì)下，企業(yè)登記管制能夠存在的理由。 商事登記立法需要圍繞這一實(shí)質(zhì)目的進(jìn)行。 2、 政府在商事登記立法中可以使用的兩個(gè)策略。 企業(yè)的合法性有兩種情況，一是靜態(tài)合法性，二是動(dòng)態(tài)合法性。政府通過(guò)商事登記保證企業(yè)靜態(tài)合法性的方式是利用企業(yè)的設(shè)立、變更和注銷程序，這是政府強(qiáng)制管制的結(jié)果；保證企業(yè)動(dòng)態(tài)合法性的主要方式是使用有關(guān)罰則“威脅”企業(yè)和控制企業(yè)的“信用”資源，這是政府和企業(yè)之間的博弈過(guò)程，博弈的均衡結(jié)果在于雙方的策

12、略。政府的主要策略是利用處罰減少企業(yè)的直接利益和利用控制企業(yè)信用等級(jí)增減企業(yè)的潛在利益。當(dāng)前企業(yè)虛假登記和登記后違反登記法規(guī)的問(wèn)題較多，一個(gè)重要原因在于目前企業(yè)登記管理的法律法規(guī)沒(méi)有從博弈的角度去設(shè)定罰則（控制企業(yè)直接利益），更沒(méi)有對(duì)企業(yè)信用等級(jí)進(jìn)行控制的條款（控制企業(yè)潛在利益），放棄了一個(gè)重要的策略。因而登記管制博弈的均衡結(jié)果是不理想的。 3、 企業(yè)合法性的法律標(biāo)準(zhǔn)界限劃在哪？商事登記立法的一個(gè)基本原則。 確定企業(yè)的合法性標(biāo)準(zhǔn)十分重要，因?yàn)檫@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是一條企業(yè)是否合法的界線。正像婚姻法確定適婚年齡一樣，過(guò)高和過(guò)低的企業(yè)合法性界線都將產(chǎn)生不良后果。一般地講，企業(yè)合法性界限過(guò)高會(huì)人為制造“不合法”

13、，而我們現(xiàn)在的問(wèn)題主要是企業(yè)合法性界限過(guò)高，例如對(duì)注冊(cè)資本規(guī)定等。 劃定企業(yè)合法性界線的根本標(biāo)準(zhǔn)在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需求。或者說(shuō)商事登記立法的第一著眼點(diǎn)不是法學(xué)理論，而應(yīng)是經(jīng)濟(jì)生活和經(jīng)濟(jì)規(guī)律，控制經(jīng)濟(jì)的法律不應(yīng)脫離經(jīng)濟(jì)生活和違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律，這是我們討論商事登記立法的一個(gè)基本原則。這一著眼點(diǎn)直接決定了我們能否立出“好法”。 把握市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需求，有兩個(gè)需要注意的比例關(guān)系，一個(gè)是人的經(jīng)營(yíng)權(quán)、發(fā)展權(quán)和企業(yè)合法性標(biāo)準(zhǔn)的比例。經(jīng)營(yíng)權(quán)，發(fā)展權(quán)的量和一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度是正比例關(guān)系，經(jīng)濟(jì)發(fā)展社會(huì)發(fā)展人們享有經(jīng)營(yíng)權(quán)、發(fā)展權(quán)的水平就會(huì)高，因而企業(yè)登記的合法性標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)?shù)?；第二個(gè)是社會(huì)的道德水準(zhǔn)和企業(yè)合法性標(biāo)準(zhǔn)的

14、比例，在法的資源總量一定的情況下，擴(kuò)張私權(quán)利，就意味著公權(quán)力的收縮，但是在現(xiàn)階段或者說(shuō)一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，要保障公民的權(quán)利，還必須依靠一定量的國(guó)家權(quán)力來(lái)保障。后面我們會(huì)提到和借鑒德國(guó)的商事便捷原則，德國(guó)的道德水準(zhǔn)是比較高的，例如他們的地鐵沒(méi)有賣票的人，也沒(méi)有查票的人，乘坐地鐵是由各人根據(jù)距離的遠(yuǎn)近自己到自動(dòng)售票機(jī)上買(mǎi)票。 結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀，我們?cè)噷?duì)企業(yè)的合法性標(biāo)準(zhǔn)得出這樣的趨向性建議：靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)（低門(mén)檻），動(dòng)態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)（違者重罰，長(zhǎng)期紀(jì)錄）。 也許我們會(huì)問(wèn)，靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)會(huì)不會(huì)使大量不合格的市場(chǎng)主體進(jìn)入市場(chǎng)？ 首先我們應(yīng)當(dāng)看到，在目前靜態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)（高門(mén)檻）的情況下，市場(chǎng)主體的情況并不容樂(lè)觀，大量市場(chǎng)秩序整

15、頓數(shù)據(jù)可以證明這一點(diǎn)。據(jù)計(jì)算，企業(yè)已經(jīng)登記且不符合條件的概率為15%，不符合登記條件且前來(lái)申請(qǐng)登記的概率接近100%。也就是說(shuō)，靜態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)不但損失了效率，而且并沒(méi)有達(dá)到分離的目的。 其次，靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)是否可行？讓我們看看英國(guó)企業(yè)登記的特點(diǎn)。英國(guó)企業(yè)登記的一個(gè)突出特點(diǎn)是對(duì)申請(qǐng)人的材料進(jìn)行形式審查，所以登記速度快，一般需要5天，20英鎊。加急1天就可以辦完，需要100英鎊。另一個(gè)突出的特點(diǎn)是沒(méi)有注冊(cè)資金限制，也不需要驗(yàn)資，企業(yè)資金是申請(qǐng)人自己申報(bào)的。第三個(gè)特點(diǎn)是設(shè)立公司的專項(xiàng)審批，全部實(shí)行事后審批。英國(guó)企業(yè)登記的基礎(chǔ)是全國(guó)聯(lián)網(wǎng)的個(gè)人信用制度。11 4、 必須考慮到工商行政管理人員的經(jīng)濟(jì)人特性，恰當(dāng)?shù)?/p>

16、規(guī)定登記條件，并且這些條件一定要有可操作性，同時(shí)也不要使他們負(fù)擔(dān)不可預(yù)期的責(zé)任。 在企業(yè)登記管制中，企業(yè)出現(xiàn)違法行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是企業(yè)自己的事，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為此而承擔(dān)責(zé)任。如果法律的規(guī)定隱含著連帶和追究工商管理部門(mén)的責(zé)任，工商管理部門(mén)必然對(duì)此作出預(yù)期反映，太多的責(zé)任一定會(huì)導(dǎo)致對(duì)企業(yè)作出太多的限制，企業(yè)登記效率大大降低，借權(quán)力尋租以求得利益平衡的現(xiàn)象就會(huì)大量增加。 例子。（對(duì)登記條件做泛化的解釋）依照公司法第十九條的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司的條件有5項(xiàng)。公司登記管理?xiàng)l例第十七條把這5項(xiàng)條件具體化為9個(gè)書(shū)面文件，其中有公司住所證明。由于大多數(shù)“公司住所”是租賃的，往往登記機(jī)關(guān)認(rèn)為光有合同還不行，還需要房主的

17、營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（還需要加蓋發(fā)照工商局的印章），還需要房主的房產(chǎn)證復(fù)印件（是否需要加蓋房產(chǎn)部門(mén)的印章？）。于是，書(shū)面文件（九）實(shí)際上就泛化成了三個(gè)文件，況且要“加蓋印章”。問(wèn)題是，法規(guī)規(guī)定的書(shū)面文件（九）能這樣泛化的理解嗎？回答是：能！既然法規(guī)要求公司登記的申請(qǐng)者提交“公司住所證明”，可法規(guī)又沒(méi)有指明這個(gè)證明確切的是指什么，顯然執(zhí)行者可以理解這個(gè)規(guī)定隱含著這樣的意思：公司住所必須用文件來(lái)真正證明。為了追求這個(gè)真正的證明，自然可以發(fā)揮想象力了。一個(gè)文件泛化成三個(gè)還是少的，合同上的章是不是真的？簽名是不是真的？如果簽名是真的，是不是當(dāng)事人意思的真實(shí)表示。營(yíng)業(yè)執(zhí)照也可能有假的，是不是還要再查查股東的情

18、況，讓申請(qǐng)者提交一下股東證明，還有其他證明，例如注冊(cè)資金證明等等。如此，申請(qǐng)者何時(shí)才能完成企業(yè)登記手續(xù)呢？這就不免給申請(qǐng)者一種被“刁難”的感覺(jué)。但是法律法規(guī)并沒(méi)有禁止這樣理解和這樣做！立法中并沒(méi)有解決這個(gè)問(wèn)題?？蓮牧硪粋€(gè)角度講，公務(wù)員都是吃工資飯的，搞錯(cuò)了，出了事，砸了飯碗的事不是一個(gè)先例了。這種心理大多數(shù)負(fù)責(zé)企業(yè)登記的人員都有。從“經(jīng)濟(jì)人”的角度講，公務(wù)員追求效用最大化確也無(wú)可非議。 以上例子還會(huì)導(dǎo)致這樣一個(gè)結(jié)果，就是社會(huì)對(duì)政府的預(yù)期不樂(lè)觀，政府說(shuō)話沒(méi)準(zhǔn)，不講信譽(yù)，從而助長(zhǎng)了企業(yè)的投機(jī)心理，惡性循環(huán)的結(jié)果是社會(huì)總體信譽(yù)降低。社會(huì)信譽(yù)降低又加劇了虛假登記行為。 5、 商事便捷市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的登

19、記管制立法原則。 德國(guó)是民商法比較成熟的國(guó)家。早在1897年商典法就對(duì)商事登記作了系統(tǒng)規(guī)定，并成為歐洲大陸國(guó)家的借鑒，甚至影響到日本、韓國(guó)和我國(guó)澳門(mén)。即使如此，在商業(yè)現(xiàn)代化、國(guó)際化的影響下，德國(guó)近年來(lái)進(jìn)行了一系列的改革。主要是：放寬商號(hào)登記的限制條件，登記采用“義務(wù)” 原則和小規(guī)?！白栽浮痹瓌t；適應(yīng)現(xiàn)代化要求，設(shè)定“登記自動(dòng)化”法律規(guī)定。這一切，都體現(xiàn)了“商事便捷”的原則。同理，在商事便捷這一適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的登記管制原則下，我國(guó)目前企業(yè)登記法律法規(guī)存在的較多問(wèn)題可以較好的得到調(diào)整解決。12 在商事便捷原則下企業(yè)登記立法的一個(gè)具體做法是統(tǒng)一市場(chǎng)實(shí)體法和程序法。我國(guó)市場(chǎng)實(shí)體法散見(jiàn)于不同的法律。有以責(zé)

20、任形式立法的（公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法等），有以所有制形式或地域立法的（全民所有制工業(yè)企業(yè)法等），有以投資者身份立法的（三個(gè)外資法）。在此立法邏輯下，登記程序法幾乎和主體法一樣多。這種情況的存在雖然有其歷史的原因，但其問(wèn)題是十分顯著的。主要表現(xiàn)在：法律資源浪費(fèi)和缺乏事理一致性（例如三部外資法關(guān)于審批時(shí)限的規(guī)定就有三種：3個(gè)月，90天，45天；同是公司制企業(yè)，內(nèi)資企業(yè)實(shí)繳資本，外商投資企業(yè)續(xù)交資本；）兩個(gè)問(wèn)題上。 這種多部法律并存的情況，不但增大了立法成本、協(xié)調(diào)成本、維護(hù)成本和學(xué)習(xí)成本，而且由于缺乏事理一致性，打亂了人們正常的思維邏輯，不但企業(yè)難以掌握法律，就是長(zhǎng)期從事企業(yè)登記的工商行

21、政管理人員也難以把握。這是和商事便捷原則沖突的。 在商事便捷原則下，統(tǒng)一市場(chǎng)實(shí)體法和程序法具有可能性。主要理由是三個(gè)：一個(gè)是我們已經(jīng)有覆蓋較全的市場(chǎng)實(shí)體法和程序法，以及豐富的執(zhí)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；二是入世后逐步實(shí)行統(tǒng)一的國(guó)民待遇；三是我國(guó)目前已經(jīng)進(jìn)入完備市場(chǎng)秩序階段，特別是至關(guān)重要的產(chǎn)權(quán)明晰已經(jīng)基本做到，例如國(guó)有企業(yè)以產(chǎn)權(quán)明晰為主的現(xiàn)代化企業(yè)改造，黨政機(jī)關(guān)和軍隊(duì)武警不再辦企業(yè)，政府壟斷的不斷弱化等等。13 從根本上說(shuō)，轉(zhuǎn)變政府職能，簡(jiǎn)化企業(yè)注冊(cè)條件，變企業(yè)登記工作大包大攬的管制為企業(yè)作為民事主體自身為社會(huì)負(fù)責(zé)，實(shí)現(xiàn)民法通則對(duì)企業(yè)法人的規(guī)定性要求，企業(yè)真正成為獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體，以及嚴(yán)厲懲處虛假申請(qǐng)

22、（包括已經(jīng)登記的企業(yè)又被發(fā)現(xiàn)是虛假的）行為是解決問(wèn)題的最終途徑。 主要參考資料： 1 孟軍，求索集企業(yè)登記管理科學(xué)初探，1998年12月。 2 孫百昌，企業(yè)登記管制的博弈分析，系統(tǒng)工程理論方法應(yīng)用，2001年第10卷第2期。 3 趙俊山，我國(guó)企業(yè)登記注冊(cè)制度改革思路和對(duì)策，管理世界，2000年第12期。 4 戴濤，行政登記侵權(quán)之訴研究，行政法學(xué)研究，2001年第4期。 5 張文蔚，企業(yè)注冊(cè)行政審批制度改革勢(shì)在必行，中國(guó)工商管理研究，2001年第2期。 6 王春和，對(duì)前置審批的辯證思考，中國(guó)工商管理研究，2001年第4期，p22 7 肖建民，英國(guó)公司登記注冊(cè)制度及其啟示，中國(guó)工商管理研究，200

23、2年2期。 8 謝非，德國(guó)商業(yè)登記制度的改革與現(xiàn)狀，中國(guó)工商管理研究，2001年3期。 9 工商行政管理，2000年至2002年各期。 - 1 進(jìn)一步的問(wèn)題是：我們現(xiàn)在的“嚴(yán)把市場(chǎng)主體準(zhǔn)入關(guān)”的提法是否是“火上澆油”。 2 前置審批實(shí)質(zhì)上是一個(gè)準(zhǔn)入問(wèn)題（包括行業(yè)準(zhǔn)入和條件準(zhǔn)入）。行業(yè)準(zhǔn)入審批在任何一個(gè)法制國(guó)家都存在。我們國(guó)家的特點(diǎn)有二：一個(gè)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)遺留下來(lái)的前置審批以及頑固的行政慣性；二是部門(mén)利益。第一個(gè)問(wèn)題比較容易解決，目前的行政審批改革就是為了解決這個(gè)問(wèn)題。問(wèn)題在于部門(mén)利益。這是行政審批大量增加的真正動(dòng)力。例如，某省1993年前置審批120項(xiàng)，省政府改革后公布59項(xiàng)。至2001年4月，在

24、簡(jiǎn)政放權(quán)的大環(huán)境下，前置審批又達(dá)到161項(xiàng)。該省省直部門(mén)共有前置審批2200項(xiàng)，平均每個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)3個(gè)。 3 公司法對(duì)公司登記的前置條件限于法律行政法規(guī)規(guī)定。實(shí)際操作中，企業(yè)登記部門(mén)自己掌握的前置條件還包括國(guó)務(wù)院或國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)文、部委聯(lián)合發(fā)文、有關(guān)主管部門(mén)發(fā)文等，另外還有地方法規(guī)和規(guī)章。據(jù)企業(yè)登記管理前置審批適用法規(guī)（中華工商聯(lián)合出版社，2000年8月）記載，法律規(guī)定的29項(xiàng)，行政法規(guī)規(guī)定的51項(xiàng)，國(guó)務(wù)院或國(guó)務(wù)院辦公廳規(guī)定的28項(xiàng)，國(guó)家工商總局及與其他部門(mén)聯(lián)合發(fā)文的38項(xiàng)。共計(jì)146項(xiàng)。國(guó)家工商總局的說(shuō)法是以法律法規(guī)和國(guó)家局與其它部委聯(lián)合發(fā)文規(guī)定的前置審批為準(zhǔn)。這實(shí)際上是為不堅(jiān)持前置審批限

25、于法律法規(guī)的說(shuō)法，自己向社會(huì)開(kāi)了一個(gè)口子。 4 諾斯1920年生于美國(guó)麻薩諸塞州，1942年和1952年先后獲得加利福尼亞大學(xué)柏克萊分校文學(xué)學(xué)士學(xué)位和博士學(xué)位。從1946年到1982年，他先后任教于美國(guó)的加利福尼亞大學(xué)、華盛頓大學(xué)、賴斯大學(xué)和英國(guó)的劍橋大學(xué)，1982年他重新回到華盛頓大學(xué)任教至今。他還曾在1972年擔(dān)任過(guò)美國(guó)經(jīng)濟(jì)史學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)。他的最高榮譽(yù)是在1993年獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。 5 為什么現(xiàn)有登記制度問(wèn)題重重長(zhǎng)期存在而無(wú)法改變？諾斯認(rèn)為這是“制度自我強(qiáng)化”的結(jié)果，即制度的“路徑依賴”。構(gòu)成這種自我強(qiáng)化機(jī)制的主要原因是：（1）規(guī)模效應(yīng)。設(shè)計(jì)和推行一項(xiàng)制度需要投入大量的初始資本，而隨著這

26、項(xiàng)制度的推廣，單位成本和追加成本都會(huì)下降。（2）學(xué)習(xí)效應(yīng)。制度的運(yùn)行成本也有隨著其運(yùn)行時(shí)間的延長(zhǎng)和制度的不斷自我完善有不斷下降的趨勢(shì)。凡勃倫指出：“經(jīng)過(guò)一個(gè)有選擇的強(qiáng)制過(guò)程，今天的情形，通過(guò)人們對(duì)事物的習(xí)慣性看法而改變或加強(qiáng)過(guò)去傳下來(lái)的某些觀點(diǎn)或思想習(xí)慣，從而塑造了明天的制度。”（3）協(xié)作效應(yīng)。一項(xiàng)制度的建立會(huì)導(dǎo)致一系列與之相聯(lián)系的其他制度和非正式規(guī)則的產(chǎn)生，同時(shí)還會(huì)誘發(fā)許多與之相聯(lián)系的互利組織的產(chǎn)生，以及相應(yīng)的投資。而這些與之相配合的制度和組織的產(chǎn)生，會(huì)使得該項(xiàng)制度的實(shí)施成本更趨降低。例如，工商行政管理機(jī)構(gòu)長(zhǎng)期（改革開(kāi)放至今）辦集貿(mào)市場(chǎng)，取財(cái)于集貿(mào)市場(chǎng)，從而構(gòu)成了現(xiàn)有的工商行政管理機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)

27、供給體制和供給原則（俗稱“以收定支”），國(guó)家?guī)缀醪恍枰獙?duì)工商行政管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行財(cái)政安排，因此，當(dāng)改革這種制度時(shí)，原有形成的一系列與之相聯(lián)系的其他制度和非正式規(guī)則又對(duì)改革起到一種很大的阻礙作用。（4）適應(yīng)性預(yù)期。隨著一項(xiàng)制度實(shí)施時(shí)間的延長(zhǎng)和實(shí)施范圍的擴(kuò)大，人們對(duì)于該制度生命力的信心會(huì)不斷加強(qiáng)。例如，現(xiàn)存的企業(yè)登記注冊(cè)制度弊端重重，但人們長(zhǎng)期接受它，甚至依賴它，便會(huì)希望它被廣泛使用，從而也就更愿意接受它。（5）既得利益約束。任何制度的變遷都很難使所有的人都得到正的純收益，并且往往它還可能會(huì)使一些人的利益遭受損失（至少在短期內(nèi)如此）。 6 參見(jiàn)日本商法典第九條“本法規(guī)定的應(yīng)登記事項(xiàng)，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，

28、登記于管轄其營(yíng)業(yè)所所在地的登記所置備的商業(yè)登記薄上?！表n國(guó)商典法第34條“依照本法必須進(jìn)行登記的事項(xiàng)，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，應(yīng)在其營(yíng)業(yè)所所在地的管轄法院的商業(yè)登記薄上進(jìn)行登記。” 7 企業(yè)登記行為目前尚沒(méi)有定義，可以參照的有：國(guó)家工商總局編寫(xiě)的企業(yè)登記管理（中華工商聯(lián)合出版社，2000年8月），其中談到“企業(yè)登記管理法律體系”的概念時(shí)認(rèn)為企業(yè)登記是：“調(diào)整企業(yè)、登記管理機(jī)關(guān)以及兩者之間經(jīng)濟(jì)、行政法律關(guān)系”。 8 刑法第一百五十八條“申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本金額 百分之一以上百分之五以下罰金?！惫痉ǖ诙倭懔鶙l“違反本法規(guī)定，辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金