論勞動合同試用期.doc

1、論勞動合同試用期【摘要】：p ：勞動合同試用期被認(rèn)為是勞動合同的一個特殊階段，對調(diào)整勞動者和用人單位雙方權(quán)利義務(wù)有著重要意義，有利于雙方深入了解，雙向選擇。我國勞動法和勞動合同法都對勞動合同試用期作了規(guī)定，由于我國法律對試用期的規(guī)定本身存在一些缺陷，再加之實踐問題的復(fù)雜性，導(dǎo)致試用期的糾紛繁雜而難以處理。本文結(jié)合我國勞動合同試用期的法律規(guī)定和存在的問題，提出自己的見解和建議。【關(guān)鍵詞】：p ：勞動合同試用期問題建議一、試用期概述（一）試用期的界定結(jié)合勞動法和勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，勞動合同試用期應(yīng)該界定為：用人單位與勞動者在建立勞動關(guān)系時，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立勞動合同時，包含在勞動合

2、同期限內(nèi)，特別約定的一個供雙方當(dāng)事人相互了解、選擇而最長不超過六個月且解除條件相對寬松的考察期。（二）試用期的法律規(guī)定及其特征1.自愿性：試用期的約定必須出于雙方當(dāng)事人的合意勞動法規(guī)定“可以約定試用期”，而不是必須，也不是自動存在與勞動合同之中，只能由雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上明確約定。未經(jīng)協(xié)商一致或者可以證明不是雙方合意形成的，就不能認(rèn)定為存在試用期。2.非獨立性：試用期是勞動合同期限的一部分試用期是勞動合同期限的一個組成部分，這一點毫無疑問。勞動法和勞動合同法都明文規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同的期限。雙方不簽訂書面勞動合同，

3、就不存在試用期的說法。3.不穩(wěn)定性：勞動關(guān)系并不穩(wěn)定在試用期內(nèi)，用人單位除了考察勞動者能否勝任工作外，還有一些其他的要求，而勞動者除了考察工作內(nèi)容、環(huán)境外，還會考察諸如能否解決子女上學(xué)問題，用人單位的發(fā)展前景等。任何一方不滿意，勞動關(guān)系在履行程序后都會終止，顯然沒有試用期之后的勞動關(guān)系穩(wěn)定。二、試用期立法及實踐中存在的問題（一）立法本身存在的問題1.試用期約定形式規(guī)定不明確無論是勞動法還是勞動合同法以及其他相關(guān)法律，都沒有規(guī)定勞動合同試用期約定的形式是書面形式，口頭形式還是其他形式。2.試用期次數(shù)約定存在缺陷為了防止勞動者被處于相對強勢地位的用人單位反復(fù)試用，勞動合同法第十九條規(guī)定：“同一用人

4、單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”對于這一款，對于保護勞動者來說是合理的，但太過絕對。對于用人單位來說，員工離職后又回到單位工作，或者更換了工作崗位，如果不再試用的話，用什么來確定勞動者是否符合單位要求。3.試用期內(nèi)的工資規(guī)定存在缺陷勞動合同法第二十條規(guī)定在本條中，規(guī)定了試用期的工資必須同時符合兩個條件,一是“不得低于本單位相同崗位最低檔工資”或“不得低者勞動合同約定工資的百分之八十”;二是不得低于所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。但是,其中第一個條件中可以選擇兩種情形中的任何一種,即“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”或者“勞動合同約定工資的百分之八十”。由于兩者是選擇關(guān)系,如此一來,

5、試用期工資在不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的情況,只要不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十,或者不低于勞動合同約定的百分之八十,都合法的。（二）實踐中存在的問題1.試用期內(nèi)的社會保險無保障試用期并非獨立于勞動關(guān)系外的“特殊期”，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。但在實踐中，用人單位往往以在試用期內(nèi)，勞動者還不是單位的“正式工”為由而不辦理社會保險，。2.試用期內(nèi)工資無保障試用期內(nèi)的工資往往不高，不但與用人單位同崗位職工工資差距較大，甚至有的單位僅僅向勞動者支付一點生活費。有的用人單位將最低工資標(biāo)準(zhǔn)與最低生活保障混淆。更有甚者，認(rèn)為試用期屬于培養(yǎng)期，所以不支付薪酬，試用期變?yōu)椤鞍子闷凇?。許多勞動者不能維

6、持正常的生活。3.用人單位錄用條件不明確、濫用解除權(quán)勞動合同法第三十九條規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，可以即時解除勞動合同。這賦予了用人單位極大的用人自由權(quán)，但一些用人單位看到試用期工資低、解除勞動合同無需支付經(jīng)濟補償金，因而濫用勞動合同解除權(quán)，甚至在試用期滿前一天將勞動者辭退。三、完善我國試用期制度的建議（一）完善關(guān)于試用期的法律規(guī)定1.要在法律規(guī)定中明確試用期的約定形式，確定試用期約定的有效形式只能是書面形式。口頭或者其他形式約定的試用期都應(yīng)該無效，如果不是書面約定的，試用期的期限應(yīng)該是為勞動合同的期限。2.對于試用期的期限，與合同期限的長短掛鉤是一種不錯的方式，但是，并不是

7、最合理，我認(rèn)為試用期的長短應(yīng)該和工作崗位、工作性質(zhì)、工作內(nèi)容以及勞動者的學(xué)習(xí)能力結(jié)合來確定。再次對于試用期的次數(shù)，不能一概而論的規(guī)定為只能約定一次試用期。針對于離職后又重新回到用人單位工作，或者改變其工作崗位的，應(yīng)當(dāng)允許再次約定試用期。3.對于試用期內(nèi)工資的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)該更加明確和合理，筆者認(rèn)為，應(yīng)該將勞動合同法第二十條條文中增加限制性規(guī)定，即為試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資二者中最高的百分之八十，以更好的保護勞動者。（二）實踐中更好地處理試用期糾紛1.對于試用期內(nèi)的社會保險及其他福利待遇，社會保險法第五十八條規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向

8、社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。同時，試用期的勞動者享有和其他勞動著相同的其他福利。2.對于試用期內(nèi)的工資無保障問題，由工會牽頭，由用人單位出資建立試用期工資基金，勞動者在試用期內(nèi)的確付出勞動，但拿不到工資的情況下，由試用期工資基金發(fā)給勞動者工資。3.要明確用人單位解除合同的條件，不能由用人單位說不符合錄用條件，就可以直接解除，事先將將錄用條件明確化、具體化，并且進行公示，如果錄用條件就是崗位要求的話，還應(yīng)該完善用人單位的考核制度。一旦進入試用期，勞動者符合從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，用人單位就不能單方解除。（三）職能部門積極發(fā)揮其監(jiān)督作用勞動行政部門可以建立用人單位在用工方面的考核體系，將考核結(jié)果與用人單位的資質(zhì)審核、稅收優(yōu)惠、政府扶持等掛鉤，督促用人單位依法用工。充分發(fā)揮職工代表大會和工會的作用。提高自己的談判地位，增強談判能力和在用人單位用工決策上的話語權(quán)，強化集體談判和集體合同的核心。勞動監(jiān)察和勞動爭議仲裁委員會對于受理的關(guān)于試用期的檢舉、控告和申訴，應(yīng)該及時處理，并將處理結(jié)果向社會公布，發(fā)揮社會監(jiān)督的作用?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】：p ：1王全興,主編.勞動法學(xué)M.高等教育出版社,20_4年版2郭捷,主編.勞動法與社會保障法M.中國政法大學(xué)出版社,2021年版3鄭尚元,主編.勞動合同制度與理念M.中國政法大學(xué)出版社,2021年版4羅威.關(guān)于我國勞動合同試用期制