勞動合同簽訂前當事人之權(quán)利義務(wù)分析——兼談就業(yè)協(xié)議書的法律性

1、（新勞動法合同）勞動合同 簽訂前當事人之權(quán)利義務(wù) 分析兼談就業(yè)協(xié)議書 的法律性勞動合同簽訂前當事人之權(quán)利義務(wù)分析兼談就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)法學(xué)論文一、合同法之要約承諾理論與勞動合同訂立前當事人之權(quán)利義務(wù) 大部分合同的形成都是經(jīng)當事人雙方的協(xié)商、談判和磋商而成的,有的合同之成立隨口即是 ,如當事人之間的即時、小額買賣合同,基本上不需要談判與磋商 ,如當事人從雜貨店購買一聽可口可樂 ,有的問下價錢 ,有的不問價錢 ,直接付賬找零。 有些合同實際上一方當事人默認了對 方當事人的條件 ,如自動售貨機購貨或超市購貨 ,許多情況下不需要當事人之間的談判、 磋商。 當然 ,并不是交易金額小就不存在合同成立前的

2、討價還價,農(nóng)貿(mào)市場中的當事人許多都在議價。民事合同歷史上形成了“議價”階段或談判階段當事人的權(quán)利義務(wù),這種合同未成立階段當事人之間的權(quán)利義務(wù)形成是客觀存在的,這種權(quán)利義務(wù)形成之理論沉淀為合同之要約與承諾理論?！耙s又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價或報價等。發(fā)出要約的人稱為要約人;受領(lǐng)要約的人或要約人對之發(fā)出要約之人稱之為受要約人、 要約相對人。 也有學(xué)者將受要約人稱為承 諾人 ,但由于受要約人收到要約后未必作出承諾,或者作出的承諾因修改、變更了要約的實質(zhì)內(nèi)容而使該承諾轉(zhuǎn)化為新要約 ,所以受要約人未必是真正的承諾人。 ” 1(P203) “所謂承諾 , 是指受要約人接受要約的條件以訂立合同的意思表示

3、。 ” 1(P232) 要約與承諾雖然是在合同 訂立階段 ,但是 ,長期以來形成了相對穩(wěn)定的“游戲規(guī)則”,為使交易安全 ,千百年來 ,交易習(xí)慣和立法及相關(guān)理論交織而成了要約與承諾理論,到目前已經(jīng)相當成熟 ,甚至在該階段當事人權(quán)利義務(wù)的學(xué)術(shù)論著亦是連篇累牘。要約與承諾之理論化并不是為了理論而理論,關(guān)鍵在于 ,該理論指導(dǎo)立法及司法實踐形成了要約和承諾的法律效力 ,即要約和承諾的發(fā)出具有相應(yīng)的法律效力。要約發(fā)出后,對要約人具有哪些法律效力呢 ?一般來講 ,要約的效力是指要約所引起的法律后果,口頭要約自受要約人了解時發(fā)生法律效力 ;非口頭要約自要約送達受要約人了解時發(fā)生法律效力。要約生效后,受要約人只

4、是取得承諾的資格 ,并沒有承諾的義務(wù) ,受要約人不為承諾 ,只是使合同不能成立 ,此外 不負任何責(zé)任。要約生效后 ,要約人在要約有效期限內(nèi)不得隨意撤消或變更要約。當然,承諾發(fā)生效力就是合同的成立 ,承諾及時撤回或遲到時不發(fā)生效力。 (詳細內(nèi)容參見李由義主編 : 民法學(xué) ,北京大學(xué)出版社 1988年版,第 315318頁。)此外,民法理論上在合同訂立階段 , 為增進交易 ,形成了要約邀請理論 ,無非是盡力擴大要約之可能性,使交易能夠盡可能地擴散較大的范圍。 總之,民法合同理論在合同訂立階段形成了相對完善的理論體系,至今 ,人們或許仍在分析探索其中奧妙 ,分析規(guī)則進一步完善的路徑。但是,久而形成之

5、理論對實踐的指導(dǎo)作用是肯定的。勞動法上之勞動合同同樣存在合同訂立前當事人權(quán)利義務(wù)的形成問題,但是這些問題往往被勞動法上之團體協(xié)議 ,也就是所謂集體談判 (也有翻譯成團體交涉 , 我認為團體交涉更貼切 )中 雙方當事人權(quán)利義務(wù)的濃霧所籠罩,大部分勞動法教科書和相關(guān)著述都將團體協(xié)議訂立階段雙方當事人的權(quán)利義務(wù)作為闡述的重點,也就是說 ,著眼點在于集體談判時雙方當事人之間的權(quán)利義務(wù)。應(yīng)當說 ,這應(yīng)當屬于協(xié)議訂立階段當事人的權(quán)利與義務(wù),只不過這種權(quán)利義務(wù)涉及的當事人是工會及其團體 ,雇主或其團體。 “善意談判的責(zé)任在勞動法第8(d)條有如下規(guī)定 :為本條所述目的 ,進行集體談判是雇主同雇員代表履行相互

6、承擔(dān)的義務(wù), 他們應(yīng)在任何一方提出要求時 ,在合理的時間就工資、工作時間和有關(guān)雇傭的其他條款和條件善意談判,或談判一項協(xié)議 ,或討論協(xié)議中產(chǎn)生的任何問題 ,討論一項包含有任何協(xié)議的書面合同的執(zhí)行情況 但這項義務(wù)并不強迫任何一方同意某一項建議或要求他做出讓步”2(P351) 通常 ,團體協(xié)議訂立階段 ,雙方當事人所承擔(dān)的和平義務(wù)。至于個別勞動法上之勞動合同簽訂前當事人 雙方是否具有類似民事合同法上之要約與承諾之權(quán)利義務(wù),因現(xiàn)代意義上(勞工法規(guī)早在產(chǎn)業(yè)革命前就已存在 ,這種勞工法規(guī)一定程度上在于保護雇主的利益,與現(xiàn)代勞動法保護勞工利益,法律向弱者傾斜的理念相去甚遠。 )勞動法產(chǎn)生時間僅僅兩百年 ,

7、而勞動私法較之勞動公法也就是勞工的健康保護 ,勞動條件和工時縮短等產(chǎn)生更晚 ,勞動合同制度不可能產(chǎn)生向民事合 同法那樣完整的要約與承諾的理論體系,但是 ,個別勞動合同訂立前當事人雙方同樣具有一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ,而不是說當事人因沒有合同約束將不受任何限制。 我國臺灣地區(qū)學(xué)者在論述勞動合同訂立前雇主與勞工的權(quán)利義務(wù)時,論證了“雇傭內(nèi)定”或“采用內(nèi)定”所產(chǎn)生之權(quán)利義務(wù)。 “采用內(nèi)定是現(xiàn)時代的產(chǎn)物。隨著低生育率、少子化,企業(yè)需求人才甚殷。 特別是在理工科系 ,企業(yè)為了確保優(yōu)秀人才 ,往往在學(xué)校尚未畢業(yè)典禮前 ,即走 入校園 ,事先予以內(nèi)定采用。但所謂內(nèi)定采用制度對即將進入就業(yè)市場的社會新鮮人有無法

8、律上之保障 ,是值得吾人予以關(guān)心之課題。 ” 3(P223) “社會新鮮人畢業(yè)后依約前往報到時 萬一雇主告之已取消內(nèi)定 ,則該社會新鮮人得有何權(quán)利主張?反之 ,一般社會新鮮人求職時采取騎著馬找馬心態(tài) ,向多數(shù)企業(yè)出求職函者所在多有 ,于獲得企業(yè)采用內(nèi)定通知后 ,卻于畢業(yè) 后未依約前往報到 ,在未告知予以采用內(nèi)定之雇主的狀況下 ,擅自選擇其他企業(yè)就職 ,此時被 放鴿子之資方可以有何種權(quán)利向爽約之勞工請求賠償?” 3(P223) 大陸地區(qū)盡管不存在生育率低、少子導(dǎo)致人口減少和勞動力短缺現(xiàn)象,但是,多年來 ,大學(xué)生就業(yè)多采用先簽 “就業(yè)協(xié)議”甚至懷揣幾份“就業(yè)協(xié)議”者甚多,而最終只能選擇其中一家單位

9、就職 ,用人單位被放鴿子現(xiàn)象比比皆是 ,而用人單位目前對已經(jīng)簽訂就業(yè)協(xié)議的爽約甚少。但是無論如何,“就業(yè)協(xié)議”法律性質(zhì)如何 ?當事人雙方有何權(quán)利義務(wù)值得研究。 此外 ,在勞動合同協(xié)商階段仍存在著大量 的法律問題 ,涉及當事人雙方的權(quán)利與義務(wù)。二、勞動合同訂立前對勞動合同當事人的表述和含義 不得不承認 ,民事合同采抽象主義原則 ,將合同雙方當事人作為主體有其長處,這樣不需要考慮“雇主”、“雇員”或“用人單位” 、“勞動者”使用的煩亂。在傳統(tǒng)債法所規(guī)定的“雇傭合 同”中是否也適用要約與承諾的理論,但是 ,有一點可以肯定 ,“當事人”的稱謂將避免當事人身份待定狀態(tài)的尷尬。眾所周知 ,“雇主”與“雇員

10、”的使用曾經(jīng)非常普遍,但是在勞動合同訂立前雙方身份并未確定,雙方當事人的從屬關(guān)系尚未確定 ,“雇主”對于正在與其協(xié)商的勞動者而言 ,顯然其 “雇主” 身份名不符實 ,同樣,尚未被聘用的勞動者亦難堪 “雇員”名稱。 我國臺灣地區(qū)勞動基準法 所規(guī)定的勞動契約雙方當事人之稱謂為:雇主與勞工 ,后者稱謂是臺灣地區(qū)勞動基準法的特色 ,一方面他可以作為個體名稱 ,又可作為集體概念 ,同時 ,又可以避免 “階級性” 名詞的使用 較之“雇員” 、“工人”“受雇者”、“勞動者”都較合適。但是 ,“雇主”的使用卻有不利之處 一方面 ,在勞動契約訂立階段 ,該“雇主” 是誰的雇主 ,如果是協(xié)商中勞動者的雇主 ,那么

11、這種稱 謂本身決定了契約訂立的不平等待遇,另一方面 ,以“雇主”身份與勞工協(xié)商本身應(yīng)當屬于雇主之權(quán)利義務(wù) , 與勞動契約上雇主之權(quán)利義務(wù)容易引起混淆。尤其是臺灣地區(qū)解釋雇主存在 諸多難以理解之處 ,勞動基準法第二條第二款 :“雇主 :謂雇傭勞工之事業(yè)主、 事業(yè)經(jīng)營之負責(zé) 人或代表事業(yè)主處理有關(guān)勞工事務(wù)之人。 ”根據(jù)其相關(guān)規(guī)定 ,“雇主” 可以包括事業(yè)主 ,即各類 經(jīng) 營主體 ,如公司、企業(yè) ;公司、企業(yè)之董事長、總經(jīng)理或董事;人事勞資經(jīng)理等。這一點 ,大陸勞動法界難以理解 ,臺灣地區(qū)學(xué)者亦有因應(yīng) ,“勞動契約上之雇主概念與勞動基準法上之雇主 概念不同 ,前者包含二種意義 :(一)勞工請求確認勞

12、動契約上受雇地位之相對人;(二 )負有支付工資等勞動合同義務(wù)之人。 ”4(P29) 由此可見 ,在勞動合同訂立階段 ,各類稱謂都不盡合理。 大陸地區(qū)使用的“用人單位”與“勞動者”盡管名詞獨特,但是 ,這些名稱在勞動合同簽訂階段對于雙方當事人的相互表述或單獨表述都有其合理之處。其一,雙方在勞動合同訂立階段彼此沒有任何從屬關(guān)系 ,這一對名詞沒有體現(xiàn)其中從屬性;其二 ,雙方當事人在勞動合同訂立階段 ,彼此沒有體現(xiàn)出身份性。三、我國臺灣地區(qū)“雇傭內(nèi)定”理論及內(nèi)定單位與內(nèi)定者的相關(guān)權(quán)利和義務(wù) 我國臺灣地區(qū)學(xué)者在論述勞動契約訂立前雇主與勞工的權(quán)利義務(wù)時,論證了“雇傭內(nèi)定”或“采用內(nèi)定”所產(chǎn)生之權(quán)利義務(wù)。

13、“雇傭內(nèi)定”實則勞動契約成立之預(yù)約 ,但其性質(zhì)的學(xué)術(shù)分 析有不同說法。 主要有以下幾種觀點 :其一 ,締結(jié)過程說 ,從雇傭內(nèi)定至正式雇傭為止之一連串 的手續(xù)系勞動契約締結(jié)的過程 ,因此 ,雇傭內(nèi)定不會拘束內(nèi)定企業(yè)和內(nèi)定者;此說系日本最早之見解。其二,預(yù)約說 ,雇傭內(nèi)定系締結(jié)勞動契約之預(yù)約 ,申言之 ,當內(nèi)定之勞工自學(xué)校畢業(yè)后再 與雇主締結(jié)勞動契約 ,因此 ,如雇主取消內(nèi)定不具備正當理由時,須對勞工負擔(dān)不履行預(yù)約之損害賠償。其三 , 勞動契約成立說 ,此說認為至雇傭內(nèi)定階段時 ,勞資雙方已經(jīng)成立勞動契約 , 企業(yè)取消內(nèi)定系解除既已成立之勞動契約（解雇）,因此 ,如有不合理之時 ,內(nèi)定者可訴請確認

14、無效（即確認勞動契約上之地位 ）。4（P71-72） 雇傭內(nèi)定的各種觀點說明 ,這種社會關(guān)系的法律調(diào) 整在我國臺灣地區(qū)仍存在理論上的分析,實踐領(lǐng)域更是公說公有理 ,婆說婆有理 ,難成定論。 不過,理論上如此多筆墨分析其中利弊 ,至少說明法學(xué)界在關(guān)注這一領(lǐng)域存在的法律問題。那么 ,雇傭內(nèi)定中 ,內(nèi)定企業(yè)與內(nèi)定者到底有哪些權(quán)利與義務(wù),并且這種權(quán)利義務(wù)的形成已經(jīng)獲得相對一致的認可 !雇傭內(nèi)定期間雙方當事人之間肯定存在一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,首先 ,存在口頭的或書面的雇傭內(nèi)定合同 ,這一合同至于是否勞動合同目前仍有爭論,作者認為 ,這種合同不屬于勞動合同 ,因為它根本不具備勞動合同的內(nèi)容 ,雙方當事人還不

15、具有相應(yīng)的從屬關(guān)系。但是,這種合同畢竟是雙方意思表示的一種體現(xiàn) ,并已成規(guī) ,如果放任這種合同自流 ,時日愈久不僅對當事人可能 造成損失 ,同時 ,也會危及司法公信 ,即有糾紛沒有救濟 !因此 ,必須將雇傭內(nèi)定作為勞動合同 簽訂前之特殊合同予以規(guī)范 ,明確該時期雙方當事人的權(quán)利與義務(wù)。有關(guān)雇傭內(nèi)定期間雙方 當事人的權(quán)利義務(wù)有兩種說法 ,其一 ,效力附始期之勞動合同 ,類似附期限之民事合同 ;雇傭內(nèi) 定所涉及當事人的義務(wù)中 ,這種觀點認為 ,雇傭內(nèi)定期間中勞動合同雖然成立,但其效力系附有始期 ,待內(nèi)定者進入企業(yè)開始提供勞務(wù)時,勞動合同才開始生效 ,之前 ,內(nèi)定者沒有參加企業(yè)研修及提供近況報告之義

16、務(wù)。 其二 ,就勞附始期之勞動合同 ,即雇傭內(nèi)定期間 ,勞動合同已生效 , 但相關(guān)權(quán)利義務(wù)附有始期 ,當內(nèi)定者進入企業(yè)就勞 （工作 ）時 ,雙方才發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。內(nèi)定 企業(yè)與內(nèi)定者取消內(nèi)定所涉及法律問題至今沒有明確規(guī)范,臺灣學(xué)者引日本最高法院“大日本印刷事件”判決要旨認為取消內(nèi)定須“對照保留解雇權(quán)之趣旨、目的、客觀上有合理性、 為社會通念認為相當者為限。 ”日本法院判決于傾向嚴格限制取消雇傭內(nèi)定。 4（P73） 總之 ,“雇傭內(nèi)定”所存在的法律問題是客觀的,但是 ,目前我國臺灣地區(qū)仍未有明確法律條文規(guī)定雇傭內(nèi)定之權(quán)利義務(wù) ,理論探討和司法實踐仍對該問題的分析仍在探索階段。四、大陸大學(xué)生畢業(yè)前

17、夕之就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)及當事人之權(quán)利義務(wù)分析 大陸地區(qū)盡管不存在生育率低、 少子導(dǎo)致人口減少和勞動力短缺現(xiàn)象,但是 ,多年來 ,大學(xué)生就業(yè)多采用先簽“就業(yè)協(xié)議” ,甚至懷揣幾份“就業(yè)協(xié)議”者甚多,而最終只能選擇其中一家單位就職 ,用人單位被放鴿子現(xiàn)象比比皆是 ,而用人單位目前對已經(jīng)簽訂就業(yè)協(xié)議的爽約甚少。 但是無論如何 ,“就業(yè)協(xié)議” 法律性質(zhì)如何 ?當事人雙方有何權(quán)利義務(wù)值得研究。 此外 ,在勞動 合同協(xié)商階段仍存在著大量的法律問題,涉及當事人雙方的權(quán)利與義務(wù)。（一）大陸地區(qū)大學(xué)生就業(yè)協(xié)議書法律性質(zhì)分析 目前 ,我國就高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的法律規(guī)制仍是一片空白,不僅在法律、行政法規(guī)層面未見具

18、有法律效力的成文法規(guī)定 ,地方法規(guī)可沒有相應(yīng)的規(guī)定。但是大學(xué)生就業(yè)問題目前已成社 會關(guān)注熱點問題 ,僅僅幾年時間高校學(xué)子之招人春光不在,就業(yè)難問題成為困擾政府、社會及學(xué)子家庭的大問題。自恢復(fù)高考以來,高校學(xué)子也曾經(jīng)如同普通勞動者一樣經(jīng)過“統(tǒng)包統(tǒng)配”式的大學(xué)生國家計劃分配 ,隨著勞動力逐步市場化 ,進入 20世紀 90年代,大學(xué)生就業(yè)逐步開始 依托市場 ,到 90 年代末期幾乎不再有國家計劃分配的高校學(xué)生。招聘市場人頭攢動 ,人山人海的局面 ,都是為簽下一紙就業(yè)協(xié)議 ,“就業(yè)協(xié)議書”成為大學(xué)生走向社會之必知。然而,國家未出臺規(guī)制就業(yè)協(xié)議的相關(guān)規(guī)定 ,學(xué)術(shù)界、尤其是法學(xué)界探討該問題者非常少見,筆者

19、文獻檢索未見公開法學(xué)刊物刊登此類文章 ,因此 ,可以說這是一個理論的盲區(qū)。大陸地區(qū)的“就業(yè)協(xié)議”與臺灣地區(qū)的“雇傭內(nèi)定”有所不同 ,最大的不同之處在于 :前者屬 于“三方協(xié)議” , 后者僅為雙方約定。 “根據(jù)國家的相關(guān)規(guī)定 ,（筆者未查到此規(guī)定 ,可能這一 規(guī)定屬于教育部內(nèi)部規(guī)范性文件。 ）這些大學(xué)生就業(yè)必須與用人單位簽訂高校畢業(yè)生就業(yè) 協(xié)議書 ,即我們俗稱的三方協(xié)議' 。所謂三方 ,一方是畢業(yè)生、一方是用人單位、第三方是 學(xué)校。三方協(xié)議'內(nèi)容大概包含三部分。第一部分主要規(guī)定的是三方當事人的基本情況 包括甲方用人單位的名稱、性質(zhì)及接收畢業(yè)生的使用意圖;乙方畢業(yè)生的基本情況 ;丙

20、方畢業(yè)生所在學(xué)校的名稱、聯(lián)系人等。第二部分主要規(guī)定的是協(xié)議的基本內(nèi)容,包括甲方和乙方均相互了解 ,自愿達成協(xié)議 , 丙方經(jīng)審核同意乙方到甲方工作;三方中有一方要變動協(xié)議 ,需提前一個月征得另外兩方同意 ,并承擔(dān)違約責(zé)任第三部分主要是三方簽名和蓋章?！?（P248）嚴格地講這種三方協(xié)議是在“私人”意思自治的基礎(chǔ)上填加了公力干預(yù)的內(nèi)容,各高等院校作為第三方參與到就業(yè)協(xié)議中來 ,是教育行政部門委托各高校向用人單位承擔(dān)一定保證或擔(dān) 保的一種實踐操作。至于就業(yè)協(xié)議之用人單位與勞動者爽約后,高校目前承擔(dān)違約責(zé)任者甚少。就業(yè)協(xié)議屬于中國特色就業(yè)市場轉(zhuǎn)型期的產(chǎn)物,從性質(zhì)上 ,它既不是公法上的協(xié)議 ,也不屬于私

21、法上合同 ,也不是勞動合同 ,畢竟高校畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議后到報道上班仍有相當長時間 該段時間內(nèi)勞動者并沒有成為勞動合同上之勞動者,畢竟該高校學(xué)生尚未畢業(yè)、還不具備企業(yè)“雇員” 的身份 ,甚至?xí)嬖趯W(xué)生無法畢業(yè)而爽約的情形發(fā)生。（二 ）就業(yè)協(xié)議中各方當事人的權(quán)利義務(wù) 就業(yè)協(xié)議大陸之制度發(fā)明 ,雖然運行多年但目前仍未法制化,如果說 ,在高校學(xué)生在就業(yè)市場上占據(jù)一定優(yōu)勢的前幾年 ,大部分學(xué)生懷揣幾份就業(yè)協(xié)議乃平常之事 ,許多用人單位被放鴿子 亦平淡之事。多數(shù)學(xué)生騎馬找馬 ,為自己增加更多選擇的機會。如今 ,勞動力市場上 ,用人單位 越來越挑剔 ,可用之人增多。 學(xué)生可以騎馬找馬 ,用人單位難道就不能

22、吃著碗里的看著鍋里的?用人單位同樣可以爽約而另求高明。這樣,就業(yè)協(xié)議如不具備法律效力 ,用人單位開涮勞動者的案例會越來越多 ,因為,用人單位承擔(dān)違反該就業(yè)協(xié)議幾乎沒有違約成本。雖然說 ,就業(yè)協(xié)議在實踐中違約者只是少數(shù) ,然而 ,目前一旦出現(xiàn)爽約現(xiàn)象 ,法律調(diào)整即可遇到尷尬局面 :勞動仲 裁因就業(yè)協(xié)議所發(fā)生的糾紛不屬于勞動爭議,不會受理 ;法院面對這樣的糾紛同樣會以當事人之糾紛不屬于勞動糾紛不予受理或認定該糾紛屬于勞動爭議須先行仲裁。如依據(jù)合同法 立案 ,姑且不說這種糾紛不是民事合同糾紛,即便法院直接受理這樣的糾紛案件又如何能夠因應(yīng)了“三方” 了呢 ?這是涉及三方之協(xié)議 ,其中之一方學(xué)校不是擔(dān)保

23、人,即使有擔(dān)保職責(zé)也是教育部門授權(quán)的擔(dān)保?？傊?,對待這樣的糾紛依賴法律程序救濟仍有相當距離,至少有一點需要說明法律、行政法規(guī)須有相應(yīng)規(guī)定。就業(yè)協(xié)議并非白紙一張 ,它理應(yīng)具有法律效力 ,相關(guān)立法應(yīng)彌補這一領(lǐng)域的空白。 我認為 ,大陸 就業(yè)協(xié)議制度應(yīng)逐步規(guī)范化、法制化,使就業(yè)協(xié)議不再被當作兒戲?？梢詤⒄张_灣地區(qū)或其他國家之“雇傭內(nèi)定”理論來完善我們的相關(guān)制度建設(shè)。其中,嚴格限制用人單位針對就業(yè)協(xié)議的爽約行為 ,沒有法定之特別事由應(yīng)按照就業(yè)協(xié)議約定及時接受高校畢業(yè)生就業(yè),這種事由應(yīng)予以明確規(guī)定在何種情形下 ,就業(yè)協(xié)議對用人單位不再具有相應(yīng)法律效力。對于畢業(yè)生 之爽約行為應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任 ,如果因爽約

24、造成用人單位損失的 ,該單位應(yīng)能主張其損害賠償之 請求。同時,“三方協(xié)議”應(yīng)回歸本位 ,學(xué)校應(yīng)逐步淡出就業(yè)協(xié)議之中 ,使協(xié)議真正成為 “協(xié)議” 而不是會商文件 ,如此,就業(yè)協(xié)議才能具有相應(yīng)的法律效力。 此外 ,人民法院 ,尤其是審判實力較 強之人民法院可以就部分就業(yè)協(xié)議糾紛展開審判,運用法理和法官自由裁量權(quán)作出指導(dǎo)司法實踐審判的相關(guān)案例。,還存在著許多五、用人單位與勞動者在勞動合同簽訂階段協(xié)商所產(chǎn)生之權(quán)利與義務(wù) （一）用人單位在簽訂勞動合同過程中的義務(wù) 用人單位除了上述“雇傭內(nèi)定”所產(chǎn)生勞動合同訂立前所產(chǎn)生之權(quán)利義務(wù)外法定和約定的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)德國民法第 611 條 b 項的規(guī)定 ,任何雇主不

25、得公開或在公司內(nèi) 部登載有性別歧視的招聘廣告 ;根據(jù)德國民法第 242 條規(guī)定 ,任何人簽訂雇傭合同時必須堅守 誠信原則 ,當事人雙方提供的信息是真實無誤的,如果因信息不實造成對方當事人損失的,應(yīng)承擔(dān)過錯損害賠償責(zé)任。 雇主在勞動合同簽訂階段所產(chǎn)生之義務(wù)。 雇主首先應(yīng)在勞動合同簽 訂階段明確告知申請者其將來之工作崗位和工作條件 ;雇主原則上不必告訴該申請者本單位 的經(jīng)濟狀況 ,如果企業(yè)內(nèi)部組織正在重組或安排重組可能造成企業(yè)人員富余而 （可能裁員 ） 的 話 ,應(yīng)告知申請者 ,招聘應(yīng)堅守誠信原則 ; 雇主應(yīng)負有謹慎處理申請者申請材料的義務(wù),在已經(jīng)明確勞動者未被錄用的情況下 ,雇主應(yīng)向勞動者及時返

26、還相關(guān)資料,應(yīng)保守其中個人隱私 ,如健康狀況等資料 ,如應(yīng)申請者要求 ,雇主應(yīng)銷毀涉及個人信息的相關(guān)資料。雇主如永久保存申 請者的個人資料其行為將構(gòu)成違憲 ,除非該雇主能夠有足夠證據(jù)和理由證明其永久持有申請 者的資料并沒有違反憲法。同時 ,雇主對申請者個人資料的處理應(yīng)嚴格限定在與招用有關(guān)的 當事人范圍內(nèi)。雇主如專門邀請申請者進行面試因此而造成的申請者的經(jīng)濟上的支付,該雇主負有補償?shù)牧x務(wù) ,上述所花費的費用包括交通費、住宿費等。如果申請者是通過雇主登載 的 招聘廣告 而前去 面試的 ,則申 請者不 能主張 上述費用 的請求 權(quán)。（詳細 內(nèi)容參見 DrGunterHalbachNorbertPal

27、and,DrRolfSchwedes,Prof.DrOtfriedWlotzke,translatedbyAngelikaH aarkamp,RenateKretz,JohnPower,BeateSandmann,BirgitstrauB,LABOURLAW:OVERVIEW,1Jul y,1991,page44-45.） 我國現(xiàn)行勞動法制尚未涉及勞動合同簽訂階段當事人的權(quán)利與義務(wù),事實上 ,用人單位與求職者（中國大陸 ,應(yīng)聘者 ,亦稱求職者 ,這種稱謂并不表明一種社會歧視或職業(yè)歧視,僅僅表明目前中國大陸勞動力市場嚴重供大于求的現(xiàn)實,大部分勞動者都為一份職業(yè)而奔波 ,用人單位處在買方市場的黃金

28、時期。 ）在簽訂一份勞動合同時因人而異 ,有的情況下當事人的權(quán)利義務(wù)的形 成,也就是法律需要明確規(guī)定的內(nèi)容是客觀存在的,如同德國法上雇主與申請人之間的權(quán)利義務(wù)一樣 ,這些權(quán)利義務(wù)的形成是客觀的,如用人單位的誠信義務(wù) ;不得在招聘中含有就業(yè)歧視內(nèi)容的義務(wù) ;簽訂勞動合同階段將企業(yè)面臨破產(chǎn)或已進入重整期間的事實如實告訴求職者的 義務(wù) ,這種情況對求職者非常重要 ,一個求職者可能面臨著若干選擇和可能, 如果為了一時的高薪水而不明企業(yè)的狀態(tài) ,在勞動合同履行期間即面臨失業(yè),決非其預(yù)期 ,因此 ,用人單位應(yīng)承擔(dān)這樣的告知義務(wù) ;用人單位應(yīng)謹慎處理求職者應(yīng)聘資料的義務(wù),應(yīng)適時銷毀求職者的應(yīng)聘材料和簡歷 ,

29、防止個人隱私泄露 ;有些招聘是求職者專門應(yīng)約而往,并為專項聘用 ,如高級技術(shù)人員或高級管理人員的應(yīng)聘可能會有相應(yīng)的支出,如差旅費、 住宿費等 ,凡是應(yīng)約定而往 ,不論是否最終能夠簽訂勞動合同 ,用人單位均應(yīng)負擔(dān)上述費用。 用人單位在簽訂勞動合同階段不得向求職者收取任何費用,包括報名費、資料費等。（二）求職者在簽訂勞動合同過程中的義務(wù) 德國法上申請者對于雇主在簽訂勞動合同前所承擔(dān)的義務(wù)大致包括 :1. 申請者應(yīng)如實告知雇主自身的真實情況,尤其是對其所申請之工作崗位有不合適的情形更應(yīng)如實告知雇主。如申請者申請大貨車司機崗位而其又缺乏十年駕齡,這種情形申請者應(yīng)如實告知雇主 ;或者是因殘疾或預(yù)先存在的

30、疾病的治療可能占用工作時間;或者是可能被收監(jiān)而阻礙其從事該工作 ;或者是在競業(yè)限制期限內(nèi)等等。2. 申請者有如實回答雇主所提問題的義務(wù)。當然,涉及個人隱私時 ,這種義務(wù)僅僅限于與申請崗位有關(guān)的問題 ,不涉及雇傭有關(guān)的問題 ,申請可以拒絕回答。3. 申請者對于其職業(yè)及競爭能力、 知識、 經(jīng)驗以及職業(yè)經(jīng)歷、 資格考試成績及報告 ,雇主的提 問不受限制 ,申請人有如實回答之義務(wù)。4. 女性申請者不負擔(dān)對雇主對其可以預(yù)期未來是否結(jié)婚問題作答的義務(wù),這不屬于申請者的義務(wù)。 （一定程度上 ,這應(yīng)是申請者的一項權(quán)利 ,但是這里以不承擔(dān)這項義務(wù)為命題更具意義）5. 申請者如實告知其健康狀況的義務(wù)。一方面,雇主

31、非常關(guān)注申請者的健康狀況 ,因為申請者的健康狀況直接關(guān)系將來雇員因病給雇主造成的損失,如生病期間正常的工資支付等。另一方面 ,健康狀況涉及個人隱私問題 ,即便是公司醫(yī)生提供的健康狀況證明同樣會涉及隱私問題 因此 ,關(guān)于健康狀況的問題 ,申請者僅就以往疾病史有如實告知的義務(wù)。健康狀況的告知義務(wù) 因人而異,如對于民事航 空飛行 員的要求要比 一般工人 嚴格的多。(詳細 內(nèi)容參見 DrGunterHalbachNorbertPaland,DrRolfSchwedes,Prof.DrOtfriedWlotzke,translatedbyAngelikaH aarkamp,RenateKretz,JohnPower,BeateSandmann,BirgitstrauB,LABOURLAW:OVERVIEW,1Jul y,1991,page46-47.) 比照用人單位在簽訂勞動合同時所負的義務(wù),求職者同樣在該期間負擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。這些義務(wù)大致包括 :1.誠信義務(wù)。 近年來 ,中國就業(yè)市場發(fā)育加速 ,市場化程度日高 ,但是 ,在快速發(fā)展的同時亦留下 諸多隱患。其中之一即是勞動合同簽訂過程中的誠信危機。不少求職者,尤