建設(shè)工程施工合同民事代理詞含本訴反訴

1、鄂爾多斯市 A 建筑有限責(zé)任公司與鄂爾多斯市B 地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事代理詞（含本訴、反訴）尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：鄂爾多斯市 A 建筑有限責(zé)任公司（本訴為原告、反訴為被反訴人，以 下統(tǒng)稱原告）與鄂爾多斯市 B 房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（本訴為被告、反 訴為反訴人，以下統(tǒng)稱被告）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，鄂爾多斯市中 級(jí)人民法院已于 2011 年 3 月 1 日上午開庭審理完畢。由于本案證據(jù)較多， 且兼有本訴和反訴， 故法庭要求原、 被告雙方的代 理人遞交詳盡的代理意見，以再次闡明訴訟請(qǐng)求、厘清案件事實(shí)、論證證 據(jù)材料，并作為法庭筆錄之補(bǔ)充。在此，原告代理人特將關(guān)于本案的

2、代理意見呈上， 以供合議庭合議時(shí)參 考。一、關(guān)于對(duì)民事起訴狀中相關(guān)內(nèi)容的再次明確1、關(guān)于訴訟請(qǐng)求原告在立案時(shí)向貴院遞交的民事起訴狀中，共提出了 9 項(xiàng)訴訟請(qǐng)求， 其中第 6 項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為：請(qǐng)求被告支付涉案工程的設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)鑒證與 2008 年 1 月 1 日以后施工的項(xiàng)目涉與人工與材料調(diào)整部分的工程造價(jià)1 ，125 ，384.00 元。在庭審過(guò)程中， 原告對(duì)該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行了變更， 具體為： 請(qǐng)求被告支 付涉案工程自 2008 年 1 月 1 日以后施工的項(xiàng)目涉與人工與材料調(diào)整部分 的工程造價(jià) 1，125 ，384.00 元，最終的工程造價(jià)以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。 同時(shí)， 原告在宣讀該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求時(shí)明

3、確提出進(jìn)行相關(guān)工程造價(jià)鑒定的申請(qǐng)（見附 件 1 ）。2、關(guān)于事實(shí)和理由民事起訴狀第 2 頁(yè)倒數(shù)第 6 行有一處筆誤，即需將該行中的“被告”修改 為“原告”。原告對(duì)此在庭審中也予以了澄清。二、關(guān)于法庭歸納的爭(zhēng)議焦點(diǎn)根據(jù)原、 被告的訴訟請(qǐng)求、 答辯意見與所依據(jù)的事實(shí)和理由， 法庭總結(jié) 了如下爭(zhēng)議焦點(diǎn)：1 、建設(shè)工程施工合同專用條款 23.2. （3 ）中的將甩項(xiàng)條款所涉與的價(jià)款從合同工程款中扣除的約定是否有效；2、原告要求被告支付工程欠款與利息的依據(jù)；3、能否適用內(nèi)蒙古關(guān)于調(diào)整定額人工費(fèi)和材料價(jià)格有關(guān)事項(xiàng)的通知 （內(nèi)建工 2008 319 號(hào)）對(duì)涉案工程自 2008 年 1 月 1 日以后施工的

4、項(xiàng)目涉與人工與材料調(diào)整部分的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定；4、原告是否應(yīng)對(duì)逾期施工承擔(dān)違約責(zé)任。據(jù)此，原告代理人發(fā)表代理意見如下：三、針對(duì)焦點(diǎn) 1 建設(shè)工程施工合同專用條款 23.2. （3）中的將 甩項(xiàng)條款所涉與的價(jià)款從合同工程款中扣除的約定無(wú)效1、事實(shí)依據(jù)：被告發(fā)布的招標(biāo)文件未將甩項(xiàng)工程納入招標(biāo)范圍， 建設(shè)工程施工合同所約定的合同工程款自然不包含甩項(xiàng)工程款2006年9月，被告就伊麗達(dá)景泰園住宅小區(qū)（后名稱變更為麗達(dá)世 紀(jì)商住小區(qū)，下同） 1# 、2#樓的工程施工向包括原告在內(nèi)的多家建筑公 司發(fā)出了投標(biāo)邀請(qǐng)函，原告按照投標(biāo)邀請(qǐng)函的要求在指定時(shí)間領(lǐng) 取了招標(biāo)文件（招標(biāo)編號(hào)： 2006-195 ）招標(biāo)文件規(guī)

5、定，招標(biāo)工程名稱為：伊麗達(dá)景泰園住宅小區(qū)1#、2#樓；分為兩個(gè)標(biāo)段，1標(biāo)段為1#樓，建筑面積約2200平方米，磚混結(jié)構(gòu)， 六層；招標(biāo)范圍為：圖紙內(nèi)的土建、暖衛(wèi)、電氣等工程施工，其中門窗、 不銹鋼欄桿、扶手、散熱器、電梯不在招標(biāo)范圍內(nèi)（見招標(biāo)文件第3頁(yè)的投標(biāo)須知2.2 ）;投標(biāo)報(bào)價(jià)為：按內(nèi)蒙古現(xiàn)行建安工程預(yù)算與取費(fèi) 定額做出的工程造價(jià)后，投標(biāo)人自主決定降低工程造價(jià)系數(shù)（）；施工預(yù) 算為：承包人結(jié)合招標(biāo)文件合同專用條款中明確的條件編制施工圖預(yù)算， 提交發(fā)包人審查，并經(jīng)雙方簽字確認(rèn)，然后按降造系數(shù)確定預(yù)算造價(jià)并簽 訂合同價(jià)。原告根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定，對(duì)1標(biāo)段1#樓的招標(biāo)范圍內(nèi)的工程項(xiàng)目進(jìn)行了施工預(yù)算，

6、并以降低工程造價(jià)15%的系數(shù)進(jìn)行了投標(biāo)。經(jīng)評(píng)審，被告向原告發(fā)出了中標(biāo)通知書，原告被確定為中標(biāo)人。在的“中標(biāo)工程范圍”一欄，被告再次明確：招標(biāo)文件和施工圖紙范圍內(nèi)的 建安工程施工，也就是說(shuō)甩項(xiàng)工程不在中標(biāo)范圍內(nèi)。2007年8月31日，原、被告簽訂了建設(shè)工程施工合同，其中，第46頁(yè)專用條款232 （1）約定了合同工程款為 2 ,273，696.00元（平 米價(jià)為828元，建筑面積為 2746.01平方米，建筑面積以最終決算的建 筑面積為準(zhǔn)）；專用條款 232 （3 ）約定了不包含在合同價(jià)款內(nèi)的甩項(xiàng)工 程項(xiàng)目與單價(jià)，包括散熱器片 55元/平方米（不含安裝費(fèi)與附件費(fèi)）、塑 鋼窗280元/平方米、塑鋼門

7、300元/平方米、入戶防盜門 850元/套、樓梯不銹鋼欄桿扶手 230/米，無(wú)框玻璃門、無(wú)框玻璃窗400元/平方米，外墻涂料22元/平方米。綜上，原告是按照被告發(fā)布的招標(biāo)文件所確定的工程范圍進(jìn)行投標(biāo)報(bào)價(jià) 的。招標(biāo)范圍不包含甩項(xiàng)工程、投標(biāo)報(bào)價(jià)自然也未將甩項(xiàng)工程納入報(bào)價(jià)范 圍，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的合同工程款2，273，696.00元也必然不包含甩項(xiàng)工程的價(jià)款。2、法律依據(jù)：扣除甩項(xiàng)工程款的約定違反了中華人民共和國(guó)招標(biāo)投 標(biāo)法第四十六條的規(guī)定由于原告在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)未將甩項(xiàng)工程納入報(bào)價(jià)范圍，所以在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，原告根本沒有注意到專用條款23.2.（ 3）中的將甩項(xiàng)條款所涉與的價(jià)款從合同

8、工程款中扣除的約定；在涉案工程于2008年10月20日竣工驗(yàn)收完畢后，原告在向被告請(qǐng)求支付工程欠款時(shí)，才得知被 告以該約定將部分甩項(xiàng)工程款從合同工程款中扣除。中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件 訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他 協(xié)議?！北桓鎸⒔ㄔO(shè)工程施工合同專用條款 23.2. （ 3）中的甩項(xiàng)條款所涉與的部分價(jià)款從合同工程款中予以扣除的行為，屬于典型地沒有按照自身 發(fā)布的招標(biāo)文件與原告“訂立書面合同”，觸犯了“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得 再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的強(qiáng)制

9、性規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效。3 、關(guān)于對(duì)被告的質(zhì)證、辯論意見發(fā)表的代理意見在庭審中，被告發(fā)表了如下質(zhì)證、辯論意見：1）、建設(shè)工程施工合同是原告與被告自愿簽訂的，不存在違法事由；2）、建設(shè)工程施工合同已在建委備案，原、被告不存在違反“招 標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的情形；3）、建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢，被告已經(jīng)支付了大部分工 程款。針對(duì)以上質(zhì)證、辯論意見，原告代理人逐一發(fā)表代理意見如下：1）、關(guān)于合同效力的認(rèn)定合同確系當(dāng)事人合意之產(chǎn)物， 但合同之效力卻不完全由當(dāng)事人雙方所決 定，合同是否有效應(yīng)以中華人民共和國(guó)合同法與其他相關(guān)法律、行政 法規(guī)的規(guī)定作為認(rèn)定的依據(jù)。2）、關(guān)于本

10、案合同效力的判斷建委對(duì) 建設(shè)工程施工合同 的備案要求只是行政管理之所需， 而不是 合同生效的要件，因此，不能以建設(shè)工程施工合同已在建委備案來(lái)證 明合同已經(jīng)合法有效；同樣，不能把發(fā)、承包雙方在經(jīng)備案的建設(shè)工程施工合同之外訂立的協(xié)議一律認(rèn)定無(wú)效。中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是：建設(shè)工程施工合同的雙方當(dāng)事人不得訂立違 反招、投文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。結(jié)合本案，不能以建設(shè)工程施工合同已在建委備案就認(rèn)定合同合法有 效，該合同中的專用條款 23.2.（3）中的將甩項(xiàng)條款所涉與的部分價(jià)款從 合同工程款中予以扣除的約定因違反中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法第四 十六條的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。3）、關(guān)于本案

11、合同的履行截止今日，被告尚欠原告合同工程款、甩項(xiàng)工程款、散熱器彩片的人工 和輔料費(fèi)用共計(jì)1，075，262.34元，工程質(zhì)保金40000元也尚未支付， 欠款數(shù)額如此之大，何談合同已經(jīng)履行完畢？4、關(guān)于對(duì)被告扣除部分甩項(xiàng)工程款的違法行為進(jìn)行的具體闡明建設(shè)工程施工合同第 46頁(yè)專用條款23.2.（ 3）的全部?jī)?nèi)容為：札 合同甲方從合同價(jià)中所甩項(xiàng)目為： 散熱器片55元/平方米（建筑面積）（不 含安裝費(fèi)與附件費(fèi)）、塑鋼窗 280元/平方米、塑鋼門300元/平方米、入 戶防盜門850元/套、樓梯不銹鋼欄桿扶手 230/米、無(wú)框玻璃門、無(wú)框玻 璃窗400元/平方米，外墻涂料 22元/平方米。以上項(xiàng)目進(jìn)報(bào)價(jià)

12、后，甲方 以實(shí)際工程量乘以此單價(jià)后的總價(jià)從承包總價(jià)中直接扣除。以上甩項(xiàng)工程在實(shí)際施工過(guò)程中，由被告施工的項(xiàng)目為：散熱器片、入戶 防盜門、樓梯不銹鋼欄桿扶手；由原告施工的項(xiàng)目為：外墻涂料、塑鋼窗、 塑鋼門、無(wú)框玻璃門、無(wú)框玻璃窗，同時(shí)原告支付了散熱器彩片的安裝費(fèi) 和輔料費(fèi)。按照被告的答辯意見，被告將散熱器片、入戶防盜門、樓梯不銹鋼欄桿 扶手的價(jià)款203，151.2元從合同工程款2，273，696.00元中扣除，同 時(shí)又認(rèn)為，由原告施工的甩項(xiàng)工程價(jià)款已包含在合同價(jià)款中，不需要另行 支付。原告代理人認(rèn)為：1）、將甩項(xiàng)條款所涉與的部分價(jià)款從合同工程款中予以扣除的約定無(wú) 效，被告應(yīng)支付由原告施工的甩項(xiàng)工

13、程款，而對(duì)自己施工的甩項(xiàng)工程款應(yīng) 自行承擔(dān)。2）、如果被告認(rèn)為其已支付了由原告施工的甩項(xiàng)工程款，那么證據(jù)又 在哪里呢？在庭審時(shí)原告要求被告出示相關(guān)的證據(jù)，被告辯解說(shuō)工程款是 一并支付的，沒有明細(xì)。原告代理人認(rèn)為：對(duì)已完工程造價(jià)進(jìn)行核對(duì)是支付工程款的前提，也符 建設(shè)工程施工合同的約定（見建設(shè)工程施工合同第45頁(yè)專用條款第6條“合同價(jià)款與支付”：工程幵工后，地上二層主體完工時(shí)，甲方 付給乙方已完工程造價(jià)的 70% :后序工程按月進(jìn)度付已完工程造價(jià)的 70% ；竣工驗(yàn)收后，工程款付到總造價(jià)的80%）。被告不能出示已經(jīng)支付給由原告施工的甩項(xiàng)工程款的證據(jù)，因此，原告代 理人認(rèn)為有必要調(diào)取涉案施工圖紙，根

14、據(jù)圖紙核算已完工程造價(jià)，以證明合同工程款不包含甩項(xiàng)工程款 （見附件 2） 。3）、被告的答辯意見存在以下邏輯悖論：第一，專用條款 23.2. （3）的表述為：“以上項(xiàng)目進(jìn)報(bào)價(jià)后，甲方以 實(shí)際工程量乘以此單價(jià)后的總價(jià)從承包總價(jià)中直接扣除?！痹摫硎鏊媾c 的內(nèi)容是全部的甩項(xiàng)工程，那么為什么被告只扣除自己施工的甩項(xiàng)工程 款，而不扣除原告施工的甩項(xiàng)工程款呢？第二，如果從合同工程款 2，273 ，696.00 元中扣除由被告施工的甩項(xiàng) 工程款 203 ， 151.2 元，那么平米單價(jià)則變?yōu)?754 元（ 2， 273 ，696.00 元減去 203 ，151.2 元，再除以合同建筑面積 2746.01

15、平方米），與合同 平米價(jià) 828 元不符。四、針對(duì)焦點(diǎn)二被告應(yīng)支付工程欠款1 ，075 ，262.34 元與相應(yīng)的利息1、關(guān)于欠款數(shù)額的構(gòu)成與計(jì)算方式1）、關(guān)于合同工程款涉案工程的最終建筑面積為 2813.46平方米，超出合同約定的建筑面 積（即2746.01平方米），所以涉案工程的合同工程款應(yīng)為2,329,544.88元（2813.46平方米乘以平米單價(jià) 828元）（見鄂仲裁字【2010】45號(hào) 仲裁裁決書第12頁(yè)倒數(shù)1至3行和第15頁(yè)倒數(shù)5至7行）。2）、關(guān)于被告已支付的合同工程款截止提起訴訟之日，被告共向原告支付合同工程款共計(jì) 1，798，920.94 元，該數(shù)額為扣除稅金、維修費(fèi)等得出

16、的數(shù)額（見鄂仲裁字【2010】45號(hào)仲裁裁決書第12頁(yè)倒數(shù)4至5行和第16頁(yè)倒數(shù)第9行）。3）、關(guān)于甩項(xiàng)工程款被告將甩項(xiàng)工程中的外墻涂料（施工面積為1679平方米）、塑鋼窗（施 工面積為435.43平方米）、塑鋼門（施工面積為69.76平方米）、無(wú)框玻璃門、無(wú)框玻璃窗（施工面積為194.51平方米）交由原告施工，結(jié)合建設(shè)工程施工合同專用條款 232 （ 3 ）中約定的甩項(xiàng)工程單價(jià)，甩項(xiàng) 工程款共計(jì)257，590.4元（見鄂仲裁字【2010】45號(hào)仲裁裁決書第15 頁(yè)倒數(shù)1至4行和第16頁(yè)正數(shù)1至4行）。4 ）、關(guān)于散熱器彩片的人工和輔料費(fèi)用甩項(xiàng)工程中的散熱器彩片的人工和輔料費(fèi)用是由原告支付的，

17、費(fèi)用共計(jì)287，048.00 元（見原告提供的明細(xì)表、收據(jù)）。5）、關(guān)于欠付工程款的計(jì)算方式綜上，被告欠付工程款的計(jì)算方式為：合同工程款2 , 329 , 544.88元減去被告已付合同工程款1 , 798 , 920.94元得出欠付的合同工程款530 , 623.94元（見鄂仲裁字【2010】45號(hào)仲裁裁決書第 20頁(yè)第一項(xiàng) 仲裁裁決），再加上甩項(xiàng)工程款 257， 590.4元（見鄂仲裁字【2010】45 號(hào)仲裁裁決書第20頁(yè)第二項(xiàng)仲裁裁決）和散熱器彩片的人工和輔料費(fèi)用287，048.00 元，累計(jì)共欠工程款 1，075，262.34元。2、關(guān)于欠付工程款的利息1）、關(guān)于利息的計(jì)算方法截至涉

18、案工程竣工驗(yàn)收合格之日（即 2008年10月20日，見鄂仲裁 字【2010】45號(hào)仲裁裁決書第17頁(yè)正數(shù)第10至13行），被告欠付原 告合同工程款530，623.94元、甩項(xiàng)工程款257，590.4元、散熱器彩片 的人工和輔料費(fèi)用 287，048.00元，三者之和共計(jì) 1，075，262.34元。因此，被告應(yīng)支付上述款項(xiàng)自2008年10月21日起至2011年1月10日 止（2011年1月10日為原告提起訴訟之日）的利息139，937.29元（其 中本金1，075，262.34元，天數(shù)為812天，年利率5.85% ）;自2011 年1月11日起至實(shí)際完全償還工程欠款之日止的利息計(jì)算方法同上。2）

19、、關(guān)于利息計(jì)算的法律依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解 釋第十七條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照 約定處理；沒有約定的， 按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。第十八條規(guī)定： 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。 當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有 約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； （ 二）建設(shè)工程沒有交付的， 為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。3 、關(guān)于對(duì)被告的質(zhì)證、辯論意見發(fā)表的代理意見在庭審中， 被告不認(rèn)可 商品房初測(cè)報(bào)告書 載明的涉案工程建筑面積 2

20、813.46 平方米。原告認(rèn)為，涉案工程的建筑面積應(yīng)以權(quán)威的第三方做出 的測(cè)繪結(jié)果為準(zhǔn)， 既然被告不認(rèn)可測(cè)繪部門認(rèn)定的建筑面積 2813.46 平方 米，則原告將向法庭遞交對(duì)涉案工程建筑面積的鑒定申請(qǐng)，以查明案件事 實(shí)（見附件 3）。五、焦點(diǎn)三應(yīng)適用內(nèi)蒙古關(guān)于調(diào)整定額人工費(fèi)和材料價(jià)格有關(guān)事 項(xiàng)的通知（內(nèi)建工 2008 319 號(hào)，簡(jiǎn)稱 319 號(hào)文）對(duì)涉案工程自 2008 年1 月1日以后施工的項(xiàng)目涉與人工與材料調(diào)整部分的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定1 、關(guān)于 319 號(hào)文的出臺(tái)背景和適用涉案工程的施工期間涉與 2007年和2008年兩個(gè)年度，而且大部分工程是在2008年度完成的，在此期間受中國(guó)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)

21、展和各種市場(chǎng)因素 的影響，建筑市場(chǎng)中的人工、材料價(jià)格發(fā)生了非常大的變化，出現(xiàn)了“人 _ 工費(fèi)價(jià)格上漲過(guò)快，建筑安裝施工中，人工費(fèi)出現(xiàn)虧損；簽訂固定價(jià)格合 同的工程，由于鋼材、水泥等主要建筑材料價(jià)格市場(chǎng)波動(dòng)幅度大，出現(xiàn)施 工合同無(wú)法繼續(xù)履行的問(wèn)題”（見 319號(hào)文）。內(nèi)蒙古自治區(qū)建設(shè)廳于 2008年9月25日發(fā)布了 319號(hào)文，鄂爾多斯市 建設(shè)委員會(huì)于2008年11月2日予以轉(zhuǎn)發(fā)，并“請(qǐng)各有關(guān)單位嚴(yán)格按照 要求貫徹執(zhí)行”。319號(hào)文規(guī)定：“截止到2008年9月30日，凡未結(jié)算的工程，在2008 年1月1日以后施工的部分，均按本通知進(jìn)行調(diào)整”（見 319號(hào)文第3 頁(yè)第三條第1款），同時(shí)規(guī)定：“采用

22、固定價(jià)格的工程，施工合同中未約 定施工單位應(yīng)承擔(dān)材料價(jià)格和人工單價(jià)市場(chǎng)波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)幅度的，建設(shè)、施工 單位應(yīng)進(jìn)行協(xié)商，簽訂補(bǔ)充協(xié)議，解決材料和人工差價(jià)問(wèn)題?！保ㄒ?319 號(hào)文第3頁(yè)正數(shù)2至4行）本案所涉工程的計(jì)價(jià)方式是固定平米單價(jià)，工程發(fā)、承包雙方既未在建 設(shè)工程施工合同中約定由原告“承擔(dān)材料價(jià)格和人工單價(jià)市場(chǎng)波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn) 幅度”，也未在施工過(guò)程中對(duì)材料價(jià)格和人工單價(jià)波動(dòng)問(wèn)題另行協(xié)商，更未對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算，所以應(yīng)適用319號(hào)文的規(guī)定進(jìn)行調(diào)差。因此，被告應(yīng)對(duì)涉案工程自 2008 年 1 月 1 日以后施工的項(xiàng)目涉與人工與 材料調(diào)整部分的工程造價(jià) 1，125 ，384.00 元予以支付。原告暫按每平米 調(diào)

23、差 400 元，再乘以 2813.46 平方米進(jìn)行計(jì)算，最終的數(shù)額以鑒定結(jié)論 為準(zhǔn)。2、關(guān)于對(duì)被告的質(zhì)證、辯論意見發(fā)表的代理意見被告在庭審中提出：在建設(shè)工程施工合同中已經(jīng)有關(guān)于變更、措施 費(fèi)不做調(diào)整的約定，故不能適用 319 號(hào)文進(jìn)行調(diào)差。原告代理人認(rèn)為，關(guān) 于變更、措施費(fèi)不做調(diào)整的約定不能等同于由原告“承擔(dān)材料價(jià)格和人工 單價(jià)市場(chǎng)波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)幅度”，被告對(duì) 319 號(hào)文的理解存在偏差。六、焦點(diǎn)四原告不對(duì)逾期施工承擔(dān)違約責(zé)任被告在反訴中以從建委調(diào)取的建設(shè)工程竣工報(bào)告、 建設(shè)工程質(zhì)量 監(jiān)督報(bào)告來(lái)證明涉案工程的竣工驗(yàn)收日是 2009 年 7 月 7 日，并向原告 主張 200 萬(wàn)元的違約金。原告代理人

24、認(rèn)為：1、被告沒有正確理解竣工驗(yàn)收的法律概念，涉案工程的竣工日期為2008 年 10 月 20 日“竣工驗(yàn)收” 是指參加建設(shè)工程施工活動(dòng)的各方當(dāng)事人， 包括建設(shè)單位、 施工單位、監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位按照國(guó)家工程竣工驗(yàn)收的有關(guān)規(guī)定對(duì)工程 是否合格進(jìn)行的一種審查，驗(yàn)收合格后，建設(shè)單位再將相關(guān)材料送交建設(shè) 工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)，請(qǐng)求該機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查、備案。因此，“竣工驗(yàn)收”是 建設(shè)工程施工合同各方的私法行為，而向建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)申請(qǐng)驗(yàn)收 備案是作為建設(shè)單位的被告與建委的公法行為。涉案工程的竣工日期只能是 2008年10月20日，依據(jù)如下：1）、事實(shí)依據(jù)2008年10月20日，經(jīng)被告組織，原告、監(jiān)理單位鄂

25、爾多斯市天寶建 設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司、設(shè)計(jì)單位深圳市華納國(guó)際建筑設(shè)計(jì)有限公司參加， 四方共同對(duì)涉案工程進(jìn)行了驗(yàn)收， 綜合驗(yàn)收結(jié)論為：經(jīng)對(duì)本工程綜合驗(yàn)收， 各分部工程符合設(shè)計(jì)要求，施工質(zhì)量均滿足有關(guān)質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)要 求，單位工程竣工驗(yàn)收合格 （見單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收記錄） 中“竣工日期” 一欄和“綜合驗(yàn)收結(jié)論”一欄）。原告在庭審中向被告提供了施工日志，根據(jù)該證據(jù)的記載，原告已于2008年9月25日完成了全部施工活動(dòng)（見施工日志）。另有一點(diǎn)需要特別說(shuō)明：因竣工驗(yàn)收之所需，原告于2008年10月20 日之前將施工日志以與施工案卷的原件統(tǒng)一交給被告，由被告進(jìn)行竣 工驗(yàn)收和向建委申請(qǐng)驗(yàn)收審查

26、備案使用，故原告所掌握的施工日志以 與施工案卷均為復(fù)印件。鑒于竣工驗(yàn)收資料均由相關(guān)機(jī)構(gòu)存檔，原告在庭 審中向法庭提出了調(diào)取施工日志以與施工案卷的請(qǐng)求（見附件2）。2）、合同依據(jù)建設(shè)工程施工合同通用條款第九條“竣工驗(yàn)收與結(jié)算”對(duì)竣工驗(yàn)收做了明確的規(guī)定（見建設(shè)工程施工合同第30頁(yè)）。其中32.1規(guī)定：“工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包人按國(guó)家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工驗(yàn)收資料與竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告?！?；32.2規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。”；32.4規(guī)定：“工程竣工驗(yàn)收通過(guò)，承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為實(shí)際竣工日期?！?）

27、、法律依據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例（國(guó)務(wù)院第279號(hào)）第十六條規(guī)定：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān) 單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場(chǎng)試驗(yàn)報(bào)告；（四）有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。因此，涉案工程的竣工驗(yàn)收日期只能以單位（子單位）工程質(zhì)量竣工 驗(yàn)收記錄記載的日期即2008年10月20日為準(zhǔn)，至于被告在竣工驗(yàn)收 之后何時(shí)向建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)申請(qǐng)審查備

28、案，則完全由其自主決定， 原告只是應(yīng)被告的請(qǐng)求予以配合而已。2、被告所述的原告逾期交工的違約行為沒有事實(shí)和法律依據(jù)，逾期交 工完全是由被告所致，原告不承擔(dān)任何責(zé)任1 ）、被告沒有依約支付工程款，導(dǎo)致工程不能如期進(jìn)行建設(shè)工程施工合同第 45頁(yè)第六條“合同價(jià)款與支付”約定：“工 程幵工后，地上二層主體完工時(shí)，甲方付給乙方已完工程造價(jià)的70% ;后序工程按月進(jìn)度付已完工程造價(jià)的70%，竣工驗(yàn)收后，工程款付到總造價(jià)的 80% ”。截止提起訴訟之日，被告共向原告支付合同工程款共計(jì)1,798，920.94元，而該工程款是于2008年10月20日竣工驗(yàn)收完畢日前后陸陸續(xù)續(xù)支 付到位的（見15萬(wàn)元付款單一筆）

29、.即便按竣工驗(yàn)收日收到1 ,798,920.94 元計(jì)算，該已收款項(xiàng)占應(yīng)付合同工程款2，329，544.88元（2813.46平方米乘以平米單價(jià)828元）的比例只為77.2%，根本不符合“竣工驗(yàn)收后， 工程款付到總造價(jià)的80% ”的約定（見鄂仲裁字【2010】45號(hào)仲裁裁決 書第17頁(yè)倒數(shù)4至5行）。而在事實(shí)上，被告應(yīng)向原告支付的工程款應(yīng)為合同工程款2，329， 544.88元加甩項(xiàng)工程款257，590.4元再加散熱器彩片的人工和輔料費(fèi)用287 ，048.00 元，共計(jì) 2，874 ，183.28 元，已付工程款占其比例僅為62% 。上述事實(shí)充分證明正是由于被告沒有如期支付工程款而導(dǎo)致工期延誤

30、的，因此，原告不承擔(dān)逾期交工的違約責(zé)任。2）、部分甩項(xiàng)工程由原告完成，被告沒有延長(zhǎng)相應(yīng)的工期建設(shè)工程施工合同所約定的工期是不包含甩項(xiàng)工程的施工時(shí)限的，而在實(shí)際施工中，被告將大部分甩項(xiàng)工程交由原告進(jìn)行施工，導(dǎo)致原告的 施工內(nèi)容增加，這必然導(dǎo)致工期不能按照合同的約定進(jìn)行。因此，原告不 應(yīng)對(duì)因施工內(nèi)容增加而導(dǎo)致的工期延長(zhǎng)承擔(dān)違約責(zé)任。3）、材料、人工價(jià)格上漲導(dǎo)致涉案工程的施工進(jìn)度無(wú)法如期進(jìn)行涉案工程在施工期間， 正值人工費(fèi)、 材料費(fèi)等價(jià)格上漲較大， 內(nèi)蒙古自 治區(qū)建設(shè)廳于 2008 年 9 月 25 日發(fā)布了 319 號(hào)文，鄂爾多斯市建設(shè)委員 會(huì)于 2008 年 11 月 2 日予以轉(zhuǎn)發(fā)，并“請(qǐng)各有關(guān)單位嚴(yán)格按照要求貫徹 執(zhí)行”。涉案工程同樣遇到了施工成本大幅上漲的問(wèn)題，尤其是涉案工程的一層屬于鋼架架構(gòu)，需要耗用大量的鋼材；再加之被告未能如期支付工程款，導(dǎo)致工程施工在一段時(shí)間內(nèi)舉步維艱。原告多次要求被告予以解決，而被告多次請(qǐng)求原告墊資施工，并承諾在工程完工后一定予以補(bǔ)償。在原告墊資 施工的前提下，涉案工程才于 2008 年 10 月 20 日竣工驗(yàn)收完畢因此，原告請(qǐng)求法院對(duì)涉案工程在施工期間發(fā)生的人工、材料價(jià)格上漲 導(dǎo)致工期不能客觀進(jìn)行的情況予以充分考量，該情況屬于合同法所規(guī)定的不可抗力，對(duì)于不可抗力導(dǎo)致的工期延誤，原告不應(yīng)承擔(dān)