“周黑鴨”之“漢味”如何——“周黑鴨”商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案評析

1、“周黑鴨”之“漢味”如何“周黑鴨”商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案評析科技與法律ScienceTechnologyandl8WVo!94"周黑鴨"之"漢味"如何"周黑鴨"商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案評析劉建新(湖北省高級人民法院,湖北武漢430071)摘要:無論是在企業(yè)名稱中間還是在所生產(chǎn)或銷售的商品名稱之前加上"漢味"二字,對同處武漢地域范圍內(nèi)的消費者而言,很難將"漢味周黑鴨"與"周黑鴨"二者區(qū)分開.而且,在"漢味周黑鴨"外包裝上使用與"周黑鴨&quo

2、t;相同或近似的商標標識,包裝或裝潢的情形下,勢必引起"漢味周黑鴨"與"周黑鴨"之間的混淆.造成消費者對商品來源的誤認.關(guān)鍵詞:企業(yè)名稱;外觀設(shè)計;注冊商標;不正當競爭;周黑鴨;案例評析中圖分類號:D923,43;D923.49文獻標識碼:A文章編號:10039945(2011)06004605一,當事人情況原告(上訴人):湖北周黑鴨食品有限公司(簡稱湖北周黑鴨公司).被告(被j二訴人):湖北漢味周黑鴨飲食文化管理有限責任公司(簡稱漢味周黑鴨公司).二案情簡介湖北周黑鴨公司成立于2006年6月13日,一直使用"周黑鴨"l嘲文字和一橢圓

3、拱門內(nèi)的小男孩圖形標識作為其所生產(chǎn)銷售鴨類鹵制品的商品標識,并先后取得盈_t_第(4685626),(第6313769號),蜜(第6716524號)注冊商標證.漢味周黑鴨公司成立于2009年3月19口,委托他人加工并銷售"漢味周黑鴨"鹵制品,并通過網(wǎng)站發(fā)布"漢昧周黑鴨"加盟廣告對外招商,授權(quán)他人使用"漢昧周黑鴨"字號,商業(yè)標識,外觀設(shè)計,卡通形象等,并統(tǒng)一提供店面招牌樣稿.2009年以來,湖北省各地商行政管理部fl,fl繼查處了一批假冒"周黑鴨"商品的案件,"周黑鴨"品牌被仿冒的現(xiàn)象也為新聞媒體

4、所關(guān)注.在屢遭侵權(quán)難以禁ik的悄形下,湖北周黑鴨公司向湖北省武漢市中級人法院提世訴訟.三,當事人訴辯原告湖北周黑鴨公司訴稱:l,漢味劇黑鴨公J品包裝,購物袋,禮盒,網(wǎng)站和加盟店店面招牌,物/j,票等上面使用視覺上基本無差別的小男孩商標肜,以搜"周黑鴨"漢字,漢語拼音文字,侵犯了第67l6524'.第63l3769號和第4685626號商標專用權(quán).2,漢味居j黑鴨公司采用與湖北周黑鴨公司相同的產(chǎn)品名稱,包裝裝潢,加盟店店面及柜臺裝飾,店員眼飾,侵犯了知商特有的名稱,包裝,裝潢權(quán).3,漢味周黑鴨公詞惡意灃冊"不當使用"漢味周黑鴨"企業(yè)名稱,

5、侵犯r"瑚黑鴨"知名企業(yè)和知名商品的特有名稱及第4685626號商標號權(quán).4,漢味周黑鴨公司虛假宣傳,宣稱是"湖北唯'It規(guī)工商注冊"的公司,偽造知名品牌和噴量名優(yōu)標忠.遂請求法院判令漢味周黑鴨公司:1,立即停卜侵"蒯鴨"圖形或圖形,文字組合商標專用權(quán),停l卜侵犯"刷收稿日期:20111l一15;修回日期:2011-1122作者簡介:劉建新(1967一),男,漢族,湖北宜昌人,湖北省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長,法學博士;主要研g(shù)-向:民商法,知識產(chǎn)權(quán)法46鴨"知名商品特有的名稱,包裝,裝潢及虛假宣傳行為;

6、2,立即停止使用其企業(yè)名稱;3,賠償經(jīng)濟損失200萬元人民幣;4,承擔訴訟費及制止侵權(quán)的合理費用.被告漢味周黑鴨公司辯稱:1,公司的企業(yè)名稱系經(jīng)工商部門依法核準登記,名稱中的字號"漢味周黑鴨"與原告的字號明顯不同,在字音,字形及詞義方面既不相同也不相似;2,授權(quán)加盟店使用的圖形,文字沒有突出使用"周黑鴨",不會給公眾造成混淆和欺騙;3,至于市場上存在"漢味周黑鴨"店面侵權(quán)問題,因這些店面均是個體戶獨立經(jīng)營,如有侵權(quán)可要求工商部門處理或者直接起訴個體戶店主.漢味周黑鴨公司沒有損害原告的權(quán)益,也沒有給原告造成損失,故請求駁回原告的訴訟請求

7、.四,審理結(jié)果一審法院認為:因第4685626號"周黑鴨"文字加圖形商標核準于2009年4月7日,而漢味周黑鴨公司成立于2009年3月19日,早于第4685626號注冊商標核準日,且其經(jīng)營范圍是技術(shù)服務和食品批發(fā),零售,與第4685626號注冊商標核定使用的第35類不屬同類商品或者服務.故漢味周黑鴨公司注冊并使用"漢味周黑鴨"的行為不構(gòu)成對第4685626號注冊商標的侵權(quán).而第6716524號,第6313769號商標是圖形商標,本身不包含"周黑鴨"中文或漢語拼音文字,故認定漢味周黑鴨公司使用"周黑鴨"文字不構(gòu)成對第

8、6716524號,第6313769號商標的侵權(quán).但漢味周黑鴨公司在其產(chǎn)品包裝,購物袋,禮盒,網(wǎng)站和授權(quán)加盟店使用與第6716524號商標,第6313769號商標相近似的直發(fā)小男孩圖形標識,易使消費者對二者的產(chǎn)品產(chǎn)生混淆,構(gòu)成對第6716524號第6313769號注冊商標專用權(quán)的侵犯.另外,漢味周黑鴨公司不僅使用與湖北周黑鴨公司知名"周黑鴨"商品近似的名稱,包裝,裝潢,而且授權(quán)他人突出使用"漢味周黑鴨"企業(yè)名稱;在網(wǎng)站上刊登并授權(quán)其加盟商使用案外人的牌匾,足以造成誤解.遂判決漢味周黑鴨公司停止使用帶有"周黑鴨"字號的企業(yè)名稱,停止侵犯湖

9、北周黑鴨公司第6716524號,第6313769號注冊商標專用權(quán),知名商品名稱和包裝或裝潢以及虛假宣傳的不正當競爭,并賠償人民幣30萬元.原,被告均不服一審判決,提起上訴.二審法院認為:漢味周黑鴨公司在同屬第29類商品的包裝,購物袋,禮盒,網(wǎng)站和加盟店店面招牌,購物小票等上面使用與第6716524號圖形商標,第6313769號圖形商標幾乎相同或近似的小男孩圖形標識,其行為極易造成消費者的昆淆,構(gòu)成對第6716524號,第6313769號注冊商標的侵犯.而第4685626號商標系"周黑鴨"文字加圖形的組合商標,其商標中的圖形部分即疊已在本案中得到相應保護,文字部分即"

10、;周黑鴨"三字其作為鴨類鹵制品的商品名稱及企業(yè)名稱更為知名,且其所核定使用的商品或服務范圍畢竟分屬不同類別,因此原審認定漢味周黑鴨公司在其產(chǎn)品包裝,購物袋,禮盒,網(wǎng)站和加盟店店面招牌,購物小票等上面使用視覺上基本無差別的小男孩圖形標識,以及"周黑鴨"漢字,漢語拼音文字,并未侵犯湖北周黑鴨公司第4685626號注冊商標專用權(quán),并無明顯不當.原審單基于漢味周黑鴨公司企業(yè)名稱核準時間早于第4685626號商標核準注冊時問以及二者所核準商品或服務范圍之間的不同,認定漢味周黑鴨公司登記注冊并使用"漢味周黑鴨"企業(yè)名稱的行為不構(gòu)成對第4685626號注冊商

11、標的侵犯,略有不妥.但由于原審已認定漢味周黑鴨公司登記注冊并使用"漢味周黑鴨"企業(yè)名稱的行為構(gòu)成不正當競爭,且漢味周黑鴨公司的涉案侵權(quán)行為存在競合之可能,故原審認定漢味周黑鴨公司注冊并使用"漢味周黑鴨"企業(yè)名稱的行為不構(gòu)成侵犯第4685626號注冊商標專用權(quán),具有相應依據(jù).遂依照(民事訴訟法第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定,判決駁回雙方上訴,維持原審判決.五,重點評析在中國當下的市場競爭環(huán)境中,權(quán)利本身的邊界混淆或不清,致使權(quán)利沖突不可避免,知識產(chǎn)權(quán)的"無形性"特征更使其"漫無邊際".有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利沖突存有

12、不同看法也就"理所當然",有的就認為權(quán)利沖突本身屬于一個"偽命題",但知識產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)利沖突在司法實踐中卻是一個"真問題".本案糾紛雙方爭議的實質(zhì)是被告辯稱其一直將"漢味周黑鴨"作為字號而非商標使用,因此探討解析的重點放在涉案知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利沖突方面.(一)企業(yè)名稱與他人在先注冊商標的權(quán)利沖突當前,企業(yè)名稱與注冊商標之間的權(quán)利沖突問題,更多屬于企業(yè)名稱對他人在先注冊商標的沖突,即將與他人注冊商標相同或者近似的文字登記為企業(yè)名稱中的字號.由于商號與文字商標在構(gòu)成要素上有相同之處,有些經(jīng)營47科技與法律ScienceT尊

13、chno!ogy-snd國w9嬉00者為了引導消費者的選擇,擴大自己的市場優(yōu)勢,在其登記注冊的企業(yè)名稱中將他人文字商標直接作為自己的商號使用.雖然企業(yè)名稱登記管理規(guī)定對"可能對公眾造成欺騙或者誤解"的企業(yè)名稱不予登記,但企業(yè)名稱登記時并不會與商標聯(lián)合檢索,沒有公示異議等程序性要求,從而埋下了權(quán)利沖突的隱患.對于湖北周黑鴨公司指控的涉案侵權(quán)行為,漢味周黑鴨公司就辯稱"漢味周黑鴨"與"周黑鴨"從漢字字數(shù),漢語拼音組成以及文字含義涵蓋的范圍都不相同,"漢昧周黑鴨"字號顯然有別于"周黑鴨","

14、漢味"是指武漢地方風味,在此使用具有特定實質(zhì)含義,并非隨意修飾,不會在公眾中造成混淆和誤解;而且,其企業(yè)名稱業(yè)經(jīng)工商管理部門依法核準登記,系合法使用,根本不存在沖突,侵權(quán)或違法之說.有關(guān)審理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突糾紛案件的法律適用,最高人民法院先后發(fā)布了相關(guān)司法解釋,如關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋(法釋20072號),關(guān)于審理注冊商標,企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突若干問題的規(guī)定(法釋20083號).20l0年最高人民法院在再審申請再審人王將餃子(大連)餐飲有限公司與被申請人李惠廷侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛一一案中,進一步明確了企業(yè)字號與他人在先注冊商標沖突的處理規(guī)則.最高人民法院

15、認為,注冊商標與企業(yè)名稱均是依照相應的法律程序獲得的標志權(quán)利,分屬不同的標志序列,依照相應法律受到相應的保護.對于注冊商標與企業(yè)名稱之間的糾紛,人民法院應當區(qū)分不同情形,按照誠實信用,維護公平競爭和保護在先權(quán)利等原則,依法處理.如果注冊使用企業(yè)名稱本身具有不正當性,比如不正當?shù)貙⑺司哂休^高知名度的在先注冊商標作為字號注冊為企業(yè)名稱,即使規(guī)范使用仍足以產(chǎn)生市場混淆的,可以按照不正當競爭處理;如果是不規(guī)范使用企業(yè)名稱,在相同或者類似商品上突出使用與他人注冊商標相同或相近的企業(yè)的字號,容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的,屬于給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為,依法按照侵犯商標專用權(quán)行為處理.相應地,人民

16、法院應當依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理注冊商標,企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突若干問題的規(guī)定第四條的規(guī)定,根據(jù)原告的訴訟請求和案件具體情況,確定被告應當承擔的民事責任.如果不正當?shù)貙⑺藚⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?010年知識產(chǎn)權(quán)年度報告.48具有較高知名度的在先注冊商標作為字號注冊蹙已勾介,名稱,注冊使用企業(yè)名稱本身即是違法,不論足突fI他用均難以避免產(chǎn)生市場混淆的,可以根據(jù)當事人的請求判決停止使用或變更該企業(yè)名稱.企業(yè)名稱中的字號最具區(qū)別特征."漢味黑鴨"系漢味周黑鴨公司的企業(yè)字號,僅在"周黑鴨"之f=ii=JJuE"漢味"二字,并不使其具有其他特別的含

17、義,相反他"漢昧周黑鴨"在同一城區(qū)或地域更具正宗之意味,真正發(fā)跡于武漢且具有較高知名度的"周黑鴨"產(chǎn)晶的2-'商湖北周黑鴨公司其身份倒顯可疑,其市場地位疑受釧影響,從而造成消費者的混淆或誤認,擾亂正常f仃場經(jīng)營秩序.而且,依據(jù)一般公眾或普通消費者的注意,漢味周黑鴨公司不論是否規(guī)范使用"漢味周黑鴨":,均九法消除市場混淆的可能.漢味周黑鴨公司將與他人具有較高知名度的在先注冊商標相同或相近的字號注冊記為介業(yè)名稱,構(gòu)成侵權(quán).法院判決漢味周黑鴨公司停止使用帶有"周黑鴨"字號的企業(yè)名稱,于法有據(jù).(二)外觀設(shè)計與注冊

18、商標,包裝或裝潢的權(quán)利沖突專利法第二十三條規(guī)定,"授予專利儀的外設(shè)計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合:權(quán)利相沖突."最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適片j法律的若干規(guī)定第十六條進一步明確,"專利法第_l_一i條所稱的在先取得的合法權(quán)利包括:商標權(quán),著作_f義,業(yè)稱權(quán),肖像權(quán),知名商標特有包裝或者裝潢使剛儀等".包裝,裝潢與外觀設(shè)計的構(gòu)成上都含有形狀和圖案等諸多重合要素,當包裝,裝潢具有美感,構(gòu)成新設(shè)汁時,就會受到(專利法)的保護,這兩種權(quán)利在所保護客體f存.一定程度的重合與交又.因此,由同一或者相近客體依法衍生的包裝,裝潢相關(guān)權(quán)利與外觀設(shè)計由不同的權(quán)利

19、人所有,便會處于相互矛盾和抵觸的法律狀態(tài).兩之間的沖突通常表現(xiàn)為將與他人知名商品特有包裝,裝潢等相或者近似的圖形作為產(chǎn)品外觀設(shè)計申請專利并獲得專利權(quán)0IP318本案糾紛即是.漢味周黑鴨公司在涉案糾紛中辯稱,其商品外包裝上所使用的"直發(fā)小男孩"圖肜已取得外觀設(shè)計專利,即使有問題其責任應在專;fll授權(quán)部門,法院不能無限地利用或擴大其司法權(quán),剝奪本應由仃政機火行使的行政權(quán).對于業(yè)經(jīng)國家審查授權(quán)的權(quán)利,如本案的注冊商標與外觀設(shè)計專利,若出現(xiàn)權(quán)利交叉重疊,是否只能根據(jù)保護在先權(quán)利的原則進行處理,業(yè)界存有不同看法【2Jo就涉案商品特有名稱及包裝,裝潢方面來說,湖北周黑鴨公司自成立以來

20、,一直將"周黑鴨"三字作為其企業(yè)名稱及所生產(chǎn)銷售的鴨類鹵制品的商品名稱使用,加之廣告宣傳及相關(guān)媒體報道,"周黑鴨"作為湖北周黑鴨公司所生產(chǎn)銷售鴨類鹵制品的商品名稱在同類消費群體已具有較高的認可度,符合知名商品特有名稱的條件,這是其一.其二,最高人民法院(關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋第三條規(guī)定,"由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾,營業(yè)用具的式樣,營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象,可以認定為反不正當競爭法第五條第(二)項規(guī)定的'裝潢'".漢味周黑鴨公司在其實際生產(chǎn)經(jīng)營活動過程中,雖一再聲稱其并不直

21、接從事有形產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營,而是從事技術(shù)轉(zhuǎn)讓這種無形資產(chǎn)的經(jīng)營,但其簽訂的食品委托加工合同,授權(quán)加盟合同書,以及通過公證所取得的諸多加盟店材料和法院證據(jù)保全的證據(jù)表明,其均對外突出使用了與湖北周黑鴨公司幾近相同的商品名稱,包裝或裝潢,足以混淆視聽,真假難辨,其主觀故意明顯,極易造成消費者對商品來源產(chǎn)生昆淆或誤認.最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋第四條第二款規(guī)定,"在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱,包裝,裝潢,應當視為足以造成和他人知名商品相混淆".依據(jù)保護在先權(quán)利原則,漢味周黑鴨公司在后獲得的外觀設(shè)計侵犯了湖北周黑鴨公司知名商標特

22、有的包裝或者裝潢使用權(quán).(三)文字商標圖形商標及其組合商標的近似判定有關(guān)文字,圖形商標及其二者組合商標的近似判定問題,司法實踐中已摸索出一套相應的規(guī)則,是否行之有效可能眾說紛紜,但畢竟屬于經(jīng)驗規(guī)則的總結(jié),具有極強的實用和針對性.文字商標整體進行比對時,還需考慮文字的讀音,字體,含義,排列方式等方面因素;圖形商標則應從圖形的構(gòu)圖,設(shè)計等整體外觀方面的比對著手;圖形文字組合商標是否近似,同樣離不開文字,商標自身二者整體方面的比對.首先,就涉案第6716524號,第6313769號圖形商標而言,判斷是否近似應以注冊商標與被控侵權(quán)標識外觀是(劉建新)"周黑鴨"之"漢味&q

23、uot;如何否足以造成相關(guān)公眾混淆,誤認為標準,外觀的比對應從圖形的構(gòu)圖,設(shè)計及要部方面進行.即使被控侵權(quán)標識與注冊商標存在細微不同之處,比如小男孩的發(fā)型,眼神等方面的不同,但其若給相關(guān)公眾的整體印象基本一致,即可認定為近似商標,本案正是如此.漢味周黑鴨公司涉案"直發(fā)小男孩"圖形雖已于2010年5月取得外觀設(shè)計專利,但由于漢味周黑鴨公司將其使用在與湖北周黑鴨公司完全同類的商品上,其結(jié)果只可能造成消費者的混淆或誤認,漢味周黑鴨公司辯稱其使用的直發(fā)小男孩圖形與湖北周黑鴨公司注冊商標圖形不相同也不相似,與本案查明的事實不符.商標法實施條例第五十條明確規(guī)定,"在同一種或者

24、類似商品上,將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用,誤導公眾的",屬于商標法第五十二條第(五)項所稱侵犯注冊商標專用權(quán)的行為.其次,關(guān)于涉案文字,圖形組合商標,即漢味周黑鴨公司的涉案行為是否侵犯了湖北周黑鴨公司的第4685626號注冊商標專用權(quán).由于該4685626號商標系"周黑鴨"文字加圖形的組合商標,核定使用商品范圍屬于第35類,雖然作為服務類商標其可用于其自身商業(yè)經(jīng)營或管理輔助活動中,如店門告示,招牌服飾,信箋文印等,且由于湖北周黑鴨公司主要經(jīng)營產(chǎn)品范圍屬于商標注冊用類似商品和服務區(qū)分表中的第29類,因而其第4685626號商標不可避

25、免地會使用或出現(xiàn)在其產(chǎn)品包裝,裝潢或相關(guān)宣傳上,實際情況也正是如此.但考慮到第4685626號注冊商標系一圖形加文字的組合商標,其商標中的圖形部分已在本案中得到相應保護,文字部分即"周黑鴨"三字其作為鴨類鹵制品的商品名稱或企業(yè)名稱更為知名,且其所核定使用的商品或服務范圍畢竟分屬不同類別,因此原審認定漢味周黑鴨公司在其產(chǎn)品包裝,購物袋,禮盒,網(wǎng)站和加盟店店面招牌,購物小票等上面使用視覺上基本無差別的小男孩標識圖形,以及"周黑鴨"漢字,漢語拼音文字,并未侵犯湖北周黑鴨公司第4685626號注冊商標專用權(quán),并無明顯不當.另外,本案查明的事實表明,雖然漢味周黑鴨

26、公司成立于2009年3月19日,第4685626號商標的核準注冊時間為2009年4月7日,但該商標由湖北周黑鴨公司申請注冊的時間即申請日為2008年8月11Et,初審公告異議時間為2009年1月6Et.由此可見,漢味周黑鴨公司核準登記注冊的時49科技與法律ScienceTechnologyandLawVo1.94No6.201間實際遲于湖北周黑鴨公司第4685626號商標的申請注冊時間.據(jù)此,原審單基于漢味周黑鴨公司企業(yè)名稱核準時間早于第4685626號商標核準注冊時間以及二者所核準商品范圍之間的不同,認定漢味周黑鴨公司登記注冊并使用"漢味周黑鴨"企業(yè)名稱的行為不構(gòu)成對第4

27、685626號注冊商標的侵犯,略有不妥.但由于原審已認定漢味周黑鴨公司登記注冊并使用"漢味周黑鴨"企業(yè)名稱的行為構(gòu)成不正當競爭,且漢味周黑鴨公司的涉案侵權(quán)行為存在競合之可能,故原審認定漢味周黑鴨公司注冊并使用"漢昧周黑鴨"企業(yè)名稱的行為不構(gòu)成侵犯第4685626號注冊商標專用權(quán),具有相應依據(jù).(四)侵權(quán)復合或競合情形下的損失認定最高人民法院在相關(guān)司法解釋中明確,企業(yè)名稱因突出使用而侵犯在先注冊商標專用權(quán)的,依法按照商標侵權(quán)行為處理;企業(yè)名稱未突出使用但其使用產(chǎn)生市場昆淆,違反公平競爭的,依法按照不正當競爭處理.但由于權(quán)利自身的沖突,以及侵權(quán)手法的多樣性與復合性,實踐中侵權(quán)競合或復合情形難免.本案中湖北周黑鴨公司對漢味周黑鴨公司侵