第五章 國際商法代理法

1、1第五章第五章 代理法代理法一、代理權產生的方式一、代理權產生的方式o （一）（一） 大陸法大陸法o 大陸法系按照代理是否是由于本人的意思表示而產生，大陸法系按照代理是否是由于本人的意思表示而產生，將代理分為：將代理分為：o 1 1、 意定代理（意定代理（Voluntary）o 意定代理是由于本人的意思表示而產生的代理權。即代意定代理是由于本人的意思表示而產生的代理權。即代理權是由于本人的意思表示，經代理人承諾而產生的代理權是由于本人的意思表示，經代理人承諾而產生的代理。理。o 2 2、 法定代理法定代理( ( Statutory ) )o 凡由法律規(guī)定，而不是由本人的意思表示而產生的代理凡由

2、法律規(guī)定，而不是由本人的意思表示而產生的代理權就稱法定代理。權就稱法定代理。2o （二）（二） 英美法英美法o 英美法系把代理權的產生主要區(qū)分為以下幾種形式：英美法系把代理權的產生主要區(qū)分為以下幾種形式：o 1 1、實際授權、實際授權（Actual authority）o 指本人明示或默示地同意，由代理人代其行事，代理人由此指本人明示或默示地同意，由代理人代其行事，代理人由此而產生的權利叫實際授權。而產生的權利叫實際授權。o 實際授權包括明示與默示授權兩種實際授權包括明示與默示授權兩種o （1 1）明示授權（）明示授權（express authority）o （2 2）默示授權（）默示授權（i

3、mplied authority）o 這種情況在英美法上又叫作這種情況在英美法上又叫作“不容否認的代理不容否認的代理”（agency by estoppel）31 1、 實際授權實際授權（Actual authority）o 構成默示代理必須具備以下三個要素：構成默示代理必須具備以下三個要素：o A A：本人的行為使一個合理的第三人相信某人確實是有：本人的行為使一個合理的第三人相信某人確實是有授權的；授權的；o B B：第三人正是基于這種信任才采取了行動與代理人簽：第三人正是基于這種信任才采取了行動與代理人簽定了合同；定了合同；o C C：如果允許本人否認代理授權的化，將會給第三人造：如果允許

4、本人否認代理授權的化，將會給第三人造成極不公平的損害。成極不公平的損害。o 滿足了以上三個條件即構成了英美法中的默示授權，代滿足了以上三個條件即構成了英美法中的默示授權，代理人與第三人所簽定的合同就對本人有約束力。理人與第三人所簽定的合同就對本人有約束力。42 2、 客觀必需的代理客觀必需的代理( (The Agency of Necessity)o客觀必需的代理權是由于客觀的需要而產生的，一般是指一個客觀必需的代理權是由于客觀的需要而產生的，一般是指一個人受托照管另一個人的財產，在緊急情況下，為了保存財產而人受托照管另一個人的財產，在緊急情況下，為了保存財產而采取某種行動時產生的。采取某種行

5、動時產生的。o根據(jù)英美法的判例，要取得這種代理權必須具備以下三個條件：根據(jù)英美法的判例，要取得這種代理權必須具備以下三個條件：o（1 1） 行使這種代理權是實際上和商業(yè)上所必需的；行使這種代理權是實際上和商業(yè)上所必需的；o（2 2）代理人在行使這種權利前無法同本人取得聯(lián)系以得到本）代理人在行使這種權利前無法同本人取得聯(lián)系以得到本人的指示；人的指示；o（3 3）代理人所取得的措施必須是善意的，必須考慮到所有有）代理人所取得的措施必須是善意的，必須考慮到所有有關各方當事人的利益。關各方當事人的利益。5o 3 3、 追認的代理追認的代理(Ratification)o （1 1）含義）含義o 追認的代

6、理是指如果代理人未經授權或者超出了授追認的代理是指如果代理人未經授權或者超出了授權的范圍，而以本人的名義同第三人訂立了合同，則本權的范圍，而以本人的名義同第三人訂立了合同，則本人可以在事后批準或承認這個合同，這種行動就叫追認。人可以在事后批準或承認這個合同，這種行動就叫追認。o （2 2） 法律后果法律后果o 追認具有溯及力，即該合同自成立時起就對本人有追認具有溯及力，即該合同自成立時起就對本人有約束力，一切法律后果均由本人來承擔。一旦合同在履約束力，一切法律后果均由本人來承擔。一旦合同在履行過程中發(fā)生了爭議，第三人可以直接起訴本人。行過程中發(fā)生了爭議，第三人可以直接起訴本人。63 3、 追認

7、的代理追認的代理( (Ratification) )o （3 3） 構成的必要條件構成的必要條件oA A：代理人與第三人訂立合同時，代理人和本人都必須具有訂立合同的：代理人與第三人訂立合同時，代理人和本人都必須具有訂立合同的行為能力，并且本人在追認時也必須具有行為能力；行為能力，并且本人在追認時也必須具有行為能力；oB B：代理人在與第三人訂立合同時，必須披露本人的存在；：代理人在與第三人訂立合同時，必須披露本人的存在；oC C：本人予以追認時應當了解與交易有關的一切事實情況；：本人予以追認時應當了解與交易有關的一切事實情況；oD D；合同只能由訂立合同時已指出姓名的本人或可以確定姓名的本人來

8、；合同只能由訂立合同時已指出姓名的本人或可以確定姓名的本人來追認，且追認一定要發(fā)生在第三人插銷合同之前；追認，且追認一定要發(fā)生在第三人插銷合同之前；oE E：本人只能追認代理人所作出的，本人有權以自己的名義作出的行為；：本人只能追認代理人所作出的，本人有權以自己的名義作出的行為；oF F：本人的追認必須是完整的、充分的。：本人的追認必須是完整的、充分的。7o 二、代理的種類（商事代理）二、代理的種類（商事代理）o （一）代理商（一）代理商o 1 1、獨家代理、獨家代理o 所謂獨家代理是指在約定地區(qū)對指定商品享有獨家代理權或專營權（Exclusive right）的代理人。o 根據(jù)獨家代理的特點

9、，在商定獨家代理協(xié)議時，應特別注意以下幾個條款： （1 1）指定地區(qū)：獨家代理人在指定地區(qū)對指定商品享有專營權。）指定地區(qū)：獨家代理人在指定地區(qū)對指定商品享有專營權。 （2 2）指定商品：獨家代理協(xié)議應規(guī)定代理人經營產品的范圍及名稱。）指定商品：獨家代理協(xié)議應規(guī)定代理人經營產品的范圍及名稱。 81 1、獨家代理、獨家代理（3 3）本人需要保留的權利：）本人需要保留的權利：o A A：保留接受政府直接訂貨和某些大企業(yè)（如連鎖商店）：保留接受政府直接訂貨和某些大企業(yè)（如連鎖商店）的定期直接定貨的權利。的定期直接定貨的權利。o B B：保留在代理人推銷不力，達不到預期的銷售目標的：保留在代理人推銷不

10、力，達不到預期的銷售目標的情況下，本人有權撤回某些商品的代理權，由本人在該情況下，本人有權撤回某些商品的代理權，由本人在該地區(qū)自行經營的權利。地區(qū)自行經營的權利。o C C：保留撤銷本人已不再生產的產品的代理業(yè)務，或本：保留撤銷本人已不再生產的產品的代理業(yè)務，或本人有權隨時增加新產品的代理業(yè)務的權利。人有權隨時增加新產品的代理業(yè)務的權利。9o 1 1、獨家代理、獨家代理o （4 4）傭金（）傭金（Commission）o獨家代理協(xié)議應對傭金作出詳細的規(guī)定，其中包括；獨家代理協(xié)議應對傭金作出詳細的規(guī)定，其中包括；oA A：傭金的比率：傭金的比率oB B：計傭的基礎：計傭的基礎oC C：傭金的支付

11、方法：傭金的支付方法oD D：在終止代理協(xié)議后，本人是否仍須向代理人支付傭金：在終止代理協(xié)議后，本人是否仍須向代理人支付傭金o （5 5）獨家代理協(xié)議的期限）獨家代理協(xié)議的期限10 2 2、一般代理、一般代理o 一般代理又稱傭金代理一般代理又稱傭金代理（Commission Agency），），是指是指在同一地區(qū)、同一期限內，同時有幾個代表委托人行為在同一地區(qū)、同一期限內，同時有幾個代表委托人行為的代理人。的代理人。11o （二）（二） 居間居間o居間又稱掮客居間又稱掮客（Broker），），是商業(yè)代理的一種，其特點是僅作兜攬是商業(yè)代理的一種，其特點是僅作兜攬生意的媒介，收取傭金，買賣合同由委

12、托者本人與第三者簽訂，一生意的媒介，收取傭金，買賣合同由委托者本人與第三者簽訂，一般只在成交之后，居間人才能取得合同約定或法律規(guī)定的報酬，若般只在成交之后，居間人才能取得合同約定或法律規(guī)定的報酬，若居間人的中介行為沒有取得成功的結果，則不獲報酬。對居間人的居間人的中介行為沒有取得成功的結果，則不獲報酬。對居間人的報酬沒有約定或約定不明確的，根據(jù)居間人的勞務合理確定。因居報酬沒有約定或約定不明確的，根據(jù)居間人的勞務合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。人平均負擔居間人的報酬。o當然

13、，居間人促成合同成立的，居間的活動費用，由居間人負擔。當然，居間人促成合同成立的，居間的活動費用，由居間人負擔。o我國我國合同法合同法第第2323章專章有章專章有“居間合同居間合同”的規(guī)定。我國的規(guī)定。我國合同法合同法將居間分為將居間分為“報告居間報告居間”和和“媒介居間媒介居間”兩種兩種。12o （三）行紀（三）行紀o行紀合同是指當事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義，而以他方行紀合同是指當事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義，而以他方之費用，為他方辦理商品的買進或賣出等業(yè)務，由他方支付報酬的合同。之費用，為他方辦理商品的買進或賣出等業(yè)務，由他方支付報酬的合同。 o在行紀法律關系中，

14、委托人和行紀人之間是行紀合同關系，行紀人與第三在行紀法律關系中，委托人和行紀人之間是行紀合同關系，行紀人與第三人之間則是買賣合同關系。在買賣合同關系中，行紀人是直接以自己的名人之間則是買賣合同關系。在買賣合同關系中，行紀人是直接以自己的名義與第三人實施交易，因而委托人與第三人之間并不存在法律關系。義與第三人實施交易，因而委托人與第三人之間并不存在法律關系。o我國我國合同法合同法第第2222章專章設有行紀合同的規(guī)定。章專章設有行紀合同的規(guī)定。o針對我國外貿代理制存在的外貿代理人權利與義務不對等的問題，由于我針對我國外貿代理制存在的外貿代理人權利與義務不對等的問題，由于我國法律沒有直接的間接代理的

15、法律規(guī)定，可以借鑒行紀合同的規(guī)定，來調國法律沒有直接的間接代理的法律規(guī)定，可以借鑒行紀合同的規(guī)定，來調整外貿企業(yè)和國內客戶之間的權利義務關系。整外貿企業(yè)和國內客戶之間的權利義務關系。o行紀合同對外貿企業(yè)來說，是其與外商簽訂合同的前提和依據(jù)，對委托人行紀合同對外貿企業(yè)來說，是其與外商簽訂合同的前提和依據(jù)，對委托人而言，行紀合同則是委托人擁有合同中符合約定條件的標的物所有權的憑而言，行紀合同則是委托人擁有合同中符合約定條件的標的物所有權的憑證。行紀合同對外貿企業(yè)和委托人及外貿企業(yè)和外商之間起著聯(lián)系和紐帶證。行紀合同對外貿企業(yè)和委托人及外貿企業(yè)和外商之間起著聯(lián)系和紐帶的作用。的作用。13o 三、關于

16、無權代理三、關于無權代理o（一）（一） 大陸法的規(guī)定大陸法的規(guī)定o對于善意的第三人，大陸法各國都認為，無權代理人應對其負責。對于善意的第三人，大陸法各國都認為，無權代理人應對其負責。o而且，在本人給予追認以前，善意的第三人有權向本人發(fā)出催告，要求本而且，在本人給予追認以前，善意的第三人有權向本人發(fā)出催告，要求本人在一定時間內答復是否予以追認。在本人追認以前，善意的第三人也可人在一定時間內答復是否予以追認。在本人追認以前，善意的第三人也可以撤回他與無權代理人所簽訂的合同。當然，如果第三人在訂立合同時知以撤回他與無權代理人所簽訂的合同。當然，如果第三人在訂立合同時知道該代理人的無權代理，則不得撤回

17、合同。道該代理人的無權代理，則不得撤回合同。o（二）（二） 英美法的規(guī)定英美法的規(guī)定o英美法對無權代理稱為違反有代理權的默示擔保。按照英美法的要求，代英美法對無權代理稱為違反有代理權的默示擔保。按照英美法的要求，代理人與第三人訂立合同時，代理人對第三人負有一項默示的擔保，即保證理人與第三人訂立合同時，代理人對第三人負有一項默示的擔保，即保證他是有代理權的。他是有代理權的。o此外，如果第三人是惡意的，即明知無權代理人無代理權，仍故意與無權此外，如果第三人是惡意的，即明知無權代理人無代理權，仍故意與無權代理人簽訂合同，由此給他人造成損害的，則應由第三人和無權代理人負代理人簽訂合同，由此給他人造成損

18、害的，則應由第三人和無權代理人負連帶責任。連帶責任。 14o 四、代理關系中各有關當事人的權利與義務四、代理關系中各有關當事人的權利與義務o（一）代理人的義務一）代理人的義務o 1 1、代理人必須為了本人的利益親自進行代理活動，不、代理人必須為了本人的利益親自進行代理活動，不得擅自將本人委托的代理權再轉托他人。得擅自將本人委托的代理權再轉托他人。o 2 2、代理人必須在授權范圍內與第三人實施法律行為，、代理人必須在授權范圍內與第三人實施法律行為，不得超越本人授權的范圍擅自進行民事法律行為。不得超越本人授權的范圍擅自進行民事法律行為。o 3 3、代理人應勤勉地履行其職責。、代理人應勤勉地履行其職

19、責。15（一）代理人的義務一）代理人的義務o4 4、代理人應遵守誠實信用的原則行事，、代理人應遵守誠實信用的原則行事，這主要包括：這主要包括：o(1)代理人必須向本人公開他所掌握的有關客戶的一切必要的情況，以供本人代理人必須向本人公開他所掌握的有關客戶的一切必要的情況，以供本人考慮決定是否同該客戶訂立合同?？紤]決定是否同該客戶訂立合同。 o(2)代理人不得以本人的名義同代理人自己訂立合同。代理人不得以本人的名義同代理人自己訂立合同。 o(3)代理人不得受賄或密謀私利，或與第三人串通損害本人的利益。代理人不代理人不得受賄或密謀私利，或與第三人串通損害本人的利益。代理人不得謀取超出本人給他的傭金或

20、酬金以外的任何私利。得謀取超出本人給他的傭金或酬金以外的任何私利。 o5 5、代理人不得泄露機密。、代理人不得泄露機密。o但在代理合同終止后，除經雙方同意的合理的貿易上的限制外，本人也但在代理合同終止后，除經雙方同意的合理的貿易上的限制外，本人也不得不適當?shù)叵拗拼砣耸褂盟诖砥陂g所獲得的技術、經驗和資料。不得不適當?shù)叵拗拼砣耸褂盟诖砥陂g所獲得的技術、經驗和資料。因為根據(jù)某些國家關于限制性商業(yè)做法的法律因為根據(jù)某些國家關于限制性商業(yè)做法的法律(restrictive business practice)，這種限制是無效的。，這種限制是無效的。 o6 6、代理人須向本人如實申報帳目。、代

21、理人須向本人如實申報帳目。o本人違約時代理人的救濟方法有二：本人違約時代理人的救濟方法有二：o（1 1） 抵銷；（抵銷；（2 2）留置權）留置權16o （二）本人的義務（二）本人的義務1 1、本人應向代理人提供有關業(yè)務資料和信息；、本人應向代理人提供有關業(yè)務資料和信息； 2 2、支付傭金；、支付傭金； （1 1）代理人取得傭金的條件；）代理人取得傭金的條件； 本人不經代理人的介紹，直接從代理人代理的地區(qū)內收到訂貨單，本人不經代理人的介紹，直接從代理人代理的地區(qū)內收到訂貨單，直接同第三人訂立買賣合同時，是否仍須對代理人照付傭金直接同第三人訂立買賣合同時，是否仍須對代理人照付傭金? （2 2） 代

22、理人所介紹的客戶如果多次同本人達成交易，代理人是代理人所介紹的客戶如果多次同本人達成交易，代理人是否有權要求多次支付傭金？否有權要求多次支付傭金？ （3 3） 傭金支付的金額及支付的時間。傭金支付的金額及支付的時間。 3 3、償還代理人因履行代理義務而產生的費用；、償還代理人因履行代理義務而產生的費用； 4 4、本人有義務讓代理人查核其有關帳冊、本人有義務讓代理人查核其有關帳冊 。17 （三）本人同第三人的關系 本人與第三人之間的關系是合同關系，本人與第三人之間的關系是合同關系，應按有關合同的法律來確定他們的權利與義應按有關合同的法律來確定他們的權利與義務。在國際貿易中，本人與第三人之間的合務

23、。在國際貿易中，本人與第三人之間的合同大都是買賣合同。在這種情況下，本人與同大都是買賣合同。在這種情況下，本人與第三人之間的關系應按照有關國家的買賣法第三人之間的關系應按照有關國家的買賣法來確定。來確定。18o （四）代理人同第三人的關系o1 1、大陸法、大陸法o如果代理人是以本人的代表的身份同第三人訂立合同，應由本人對第三如果代理人是以本人的代表的身份同第三人訂立合同，應由本人對第三人負責；如果代理人以自己的名義同第三人訂立合同，則無論代理人是人負責；如果代理人以自己的名義同第三人訂立合同，則無論代理人是否已得到本人的授權，該合同都將被認為是代理人與第三人之間的合同，否已得到本人的授權，該合

24、同都將被認為是代理人與第三人之間的合同，代理人須對第三人承擔個人責任。代理人須對第三人承擔個人責任。o根據(jù)這種區(qū)別，大陸法把代理分為直接代理和間接代理兩種。根據(jù)這種區(qū)別，大陸法把代理分為直接代理和間接代理兩種。o如果代理人是以本人的名義同第三人訂立合同，其效力直接及于本人的，如果代理人是以本人的名義同第三人訂立合同，其效力直接及于本人的，即為即為直接代理直接代理；o如果代理人是以自己的名義，為本人的計算與第三人訂立合同的，則為如果代理人是以自己的名義，為本人的計算與第三人訂立合同的，則為間接代理間接代理。o在這種情況下，本人與第三人之間不存在合同關系，本人不能直接對第在這種情況下，本人與第三人

25、之間不存在合同關系，本人不能直接對第三人主張權利，而必須由代理人把他從合同中取得的權利轉讓給本人之三人主張權利，而必須由代理人把他從合同中取得的權利轉讓給本人之后，本人才能對第三人主張權利。后，本人才能對第三人主張權利。19o 2 2、關于代理人對第三人是否應承擔個人責任的問題，關于代理人對第三人是否應承擔個人責任的問題，英美法主要區(qū)別以下英美法主要區(qū)別以下三種三種不同情況來確定：不同情況來確定：o（1 1）如果代理人在同第三人訂立合同時，已經表明自己是本人的代如果代理人在同第三人訂立合同時，已經表明自己是本人的代表，并指明本人的姓名表，并指明本人的姓名（Agent for a named p

26、rincipal）o（2 2）如果代理人在訂約時只表明他是代表本人同第三人訂立合同，如果代理人在訂約時只表明他是代表本人同第三人訂立合同，但沒有指出本人的姓名但沒有指出本人的姓名（Agent for an unnamed principal）o（3 3）如果代理人在同第三人訂約時，根本不公開本人存在的事實，如果代理人在同第三人訂約時，根本不公開本人存在的事實，而是以自己的名義同第三人訂立合同，這在英美法上稱為而是以自己的名義同第三人訂立合同，這在英美法上稱為“不公開身不公開身份的本人份的本人”（Undisclosed principal）在這種情況下，代理人應對第三）在這種情況下，代理人應對第

27、三人負責。人負責。o按英美法院的判例，即使在上述情況下，不公開身份的本人仍有可能按英美法院的判例，即使在上述情況下，不公開身份的本人仍有可能直接取得該合同的權利承擔該合同的義務，其具體做法是：直接取得該合同的權利承擔該合同的義務，其具體做法是：oA A：不公開身份的本人行使：不公開身份的本人行使介入權介入權。oB B：第三人在發(fā)現(xiàn)了不公開身份的本人之后，行使：第三人在發(fā)現(xiàn)了不公開身份的本人之后，行使選擇權選擇權。20 我國的代理法與外貿代理制 o 外貿代理制中的法律問題外貿代理制中的法律問題 o 按照按照合同法合同法第第396條的規(guī)定，委托合同是委托人條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由

28、受托人處理委托人事務的合同。和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。o 在我國外貿代理制中，大量的是外貿公司接受無外貿經在我國外貿代理制中，大量的是外貿公司接受無外貿經營權的企業(yè)的委托，以外貿公司自己的名義，作為買賣營權的企業(yè)的委托，以外貿公司自己的名義，作為買賣合同的一方同外商簽訂進出口合同。對于這種情況，合同的一方同外商簽訂進出口合同。對于這種情況，合同法合同法第第402條、第條、第403條作了專門的規(guī)定。條作了專門的規(guī)定。 21我國的代理法與外貿代理制o 根據(jù)根據(jù)合同法合同法第第402條，受托人以自己的條，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間存在代理關系的，則該合同直接約托人之間存在代理關系的，則該合同直接約束委托人和第三人。束委托人和第三人。o 該條還規(guī)定，如果有確切證據(jù)證明該合同只該條還規(guī)定，如果有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人時，則該合同不能直接約束受托人和第三人時，則該合同不能直接約束委托人。約束委托人。22我國的代理法與外貿代理制我國的代理法與外貿代理制o 根據(jù)根據(jù)合同法合同法第第403403條規(guī)定，當受托人以自己的名義與第條規(guī)定，當受托人以自己的名義與第三人訂立合同，而第三人不知道受托人與委