不動產(chǎn)贈與契約特別生效要件之補正義務(wù)

1、不動產(chǎn)贈與契約特別生效要件之補正義務(wù)一、判決（） 1951 年臺上字第 1496 號判例 贈與契約之成立以當事人以自己之財產(chǎn)為無償給與他方之意思表示，經(jīng)他方允受為要 件。此項成立要件不因其贈與標的物之為動產(chǎn)或不動產(chǎn)而有差異，惟以動產(chǎn)為贈與標的者， 其成立要件具備時即生效力。 以不動產(chǎn)為贈與標的者， 除成立要件具備外， 并須登記始生效 力。此就第 4O6 條“與第 407 條之各規(guī)定對照，觀之甚明，故第 407 條，關(guān)于登記之規(guī)定 屬于不動產(chǎn)贈與之特別生效要件而非成立要件， 其贈與契約尚具備上述成立要件時， 除其一 般生效要件尚有欠缺外， 贈與人應(yīng)即受其契約之拘束， 就贈與不動產(chǎn)負為補正移轉(zhuǎn)物權(quán)

2、登記 之義務(wù)，受贈人且有此項請求權(quán)。（二）1952 年臺上字第 175 號判例 以非經(jīng)登記不得移轉(zhuǎn)之財產(chǎn)為贈與者，在未為移轉(zhuǎn)登記前，其贈與不生效力固為第407條所明定，惟當事人間對于無償贈與不動產(chǎn)之約定如已互相表示意思一致，依同法第153條第 1 項之規(guī)定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，也-412-難謂其一般契約之效力亦未發(fā)生，債務(wù)人自應(yīng)受此契約之拘束，負有移轉(zhuǎn)登記使生贈與效力之義務(wù)。（三）1955 年臺上字第 1287 號判例 上訴人所稱被繼承人某甲之分產(chǎn)行為如系贈與性質(zhì)，雖不動產(chǎn)之贈與非經(jīng)登記不生效 力，但某甲以訟爭不動產(chǎn)無償給與其四子，雙方意思表示既經(jīng)互相一致，依第 1

3、53 條第 1 項之規(guī)定，其一般契約之效力，即已發(fā)生，某甲即應(yīng)受其拘束，負有依約履行，使生贈與效 力之義務(wù)。 此項義務(wù)因某甲之死亡應(yīng)由其繼承人包括繼承， 被上訴人為繼承人之一， 自不能 違反此契約而請求確認，其就訟爭不動產(chǎn)仍有應(yīng)繼分，并命上訴人協(xié)同辦理繼承登記。二、評釋（）“最高法院”見解第 407 條規(guī)定， 以非經(jīng)登記不得移轉(zhuǎn)之財產(chǎn)為贈與者， 在未為移轉(zhuǎn)登記前， 其贈與不生 效力。所謂非經(jīng)登記不得移轉(zhuǎn)之財產(chǎn)，以不動產(chǎn)最主要（參閱第 758 條）。關(guān)于本條的解釋 適用，著有甚多判決，其經(jīng)選錄在 1970 年新編判例要旨的，就有三個之多，足見其在 實務(wù)上的重要性。就上述三個判例的內(nèi)容綜合分析之，

4、 “最高法院”的基本見解可歸納為三點，即（ 1）不 動產(chǎn)贈與契約經(jīng)當事人互相意思表示趨于一致時，即為成立。（2）移轉(zhuǎn)登記系不動產(chǎn)贈與契約的特別生效要件。 （3）不動產(chǎn)贈與契約既已成立，雖未具備特別生效要件，但仍發(fā)生一般 契約之效力， 贈與人應(yīng)受此契約的拘束， 負有補正登記以使受贈人取得所有權(quán)的義務(wù)。 上之 論點在理論上及實務(wù)上均有檢討的余地。 -413-（二）第 407 條之立法目的前述判決最值商榷之點， 系其完全疏于究明第 407 條之立法目的， 一切的疑義均出乎于 此。立法目的之探求，系解決疑難問題的鑰匙，應(yīng)先明白確定。贈與契約如何締定，各國規(guī)定互有不同。在現(xiàn)實贈與，贈與契約成立的同時即已

5、履行， 較為簡單，無待詳論。應(yīng)特別說明的，系贈與契約先成立后履行，即所謂贈與約束的問題。 依德國民法的規(guī)定， 在贈與約束，其約定應(yīng)由法院或公證人作成公證證書， 始生效力， 惟此 項方式的欠缺得由所約定給付的提出而獲得補正（德國民法第 580 條）。又依瑞士債務(wù)法第 243 條規(guī)定，贈與約束須經(jīng)訂立書面始生效力，其以土地或土地上之物權(quán)為贈與時，非經(jīng)公 證不生效力。依第 407條規(guī)定， 以不動產(chǎn)為贈與者在該不動應(yīng)為移轉(zhuǎn)登記前， 該贈與不生效力。 依同 法第 758 條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)，非經(jīng)登記， 不生效力。 故不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)行為之完成 仍成為不動產(chǎn)贈與契約之生效要件。此項規(guī)定甚為奇特，與德國

6、、瑞士諸國法律均有不同， 具有保護贈與人之特別目的。 按贈與系無償契約， 贈與人無對價而給付財產(chǎn)， 法律乃特設(shè)規(guī) 定，減輕贈與人的責(zé)任（參閱第 410 條規(guī)定），或緩和契約的拘束力（參閱第 416 條以下規(guī) 定）。第 407 條系對不動產(chǎn)贈與的成立或生效設(shè)嚴格要件，旨在使贈與人不致因一時情緒沖 動，思慮欠周， 貿(mào)然應(yīng)允將不動產(chǎn)等價值貴重之物品無償給予他人，即受法律上的拘束，致 遭受財產(chǎn)上的不利益。 依“現(xiàn)行法” 規(guī)定， 贈與人在辦理移轉(zhuǎn)登記前， 猶有慎重考慮的機會。 德國、 瑞士諸國民法所以規(guī)定贈與契約（尤其是關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)） 應(yīng)訂立書面或公證者，均 出于保護贈與人之趣旨。（三）第 407 親

7、與第 408 條之關(guān)系 -414-第 407 條的立法意旨，經(jīng)闡明如上。依第 4O8 條規(guī)定，贈與物來交付前，贈與人得撤 銷其贈與， 其一部已交付者，得就未交付之部分撤銷之。 前項規(guī)定于立有字據(jù)之贈與， 或為 履行道德上之義務(wù)而為贈與者， 不適用之。 然則，第 407 條與第 408條之關(guān)系如何？此為贈 與法上一項重要疑義問題，有待究明。“最高法院”對此似迄未表示意見，在學(xué)說上有二種不同之見解。梅仲協(xié)先生認為第 407條專指不動產(chǎn)等非經(jīng)登記不得移轉(zhuǎn)的財產(chǎn)權(quán)， 而第 408 條則以動產(chǎn)為對象。 1錢國成先 生認為第 4O8 條對于不動產(chǎn)亦有適用余地。 2 最近鄭玉波先生更明白采取此項觀點， 3

8、并 以為與第 407 條互為配合，可得以下結(jié)論： （ 1）未為登記前，贈與物亦未為交付老，因贈與 尚未生效，不必撤銷。 （ 2）已為移轉(zhuǎn)登記，而贈與物亦已為交付者，不得撤銷亦毫無問題。 （3）未為移轉(zhuǎn)登記，坦贈與物業(yè)已以交付老，因贈與尚未生效，固無法撤銷，但既已交付， 應(yīng)解為事實上業(yè)已履行， 受贈人不為移轉(zhuǎn)登記，使該贈與發(fā)生效力之義務(wù)。 （ 4）已為移轉(zhuǎn)登 記，但贈與物尚未交付者，若單就贈與物尚未交付之點觀之，固得撤銷，然既已移轉(zhuǎn)登記， 其效力目較已交付者猶強，舉輕明重，自亦不得撤銷。上述二種不同見解，在適用上出入甚巨，結(jié)果殊有差異。第 4O8 條之規(guī)定，應(yīng)系以動 產(chǎn)為規(guī)律對象， 蓋自文義言，

9、 第 408 條雖未載明動產(chǎn)或動產(chǎn)上之權(quán)利諸字義， 但交付二字在 臺灣地區(qū)“現(xiàn)行法”上通常均指動產(chǎn)權(quán)利；再就體系言，第 407 條既系指不動產(chǎn)物權(quán)，則第 408條當系指動產(chǎn)物權(quán)，前后方能互相呼應(yīng)；第 408 條既言撤銷，當系以贈與契約完全成立 及生效為前提，否則不生撤銷問題。至于認為在不動產(chǎn)物權(quán)之贈與，末為移轉(zhuǎn)登記 1 梅仲 協(xié)：民法要義 ，第 269 頁。 2錢國成：民法判解研究 ，第 43 頁。 3鄭玉波：民法債 編各論（上），第 156 頁。 -415-者，贈與尚未生效，固無法撤銷，但若已交付，則應(yīng)解為 事實上業(yè)已履行，受贈人有為移轉(zhuǎn)登記， 使該贈與發(fā)生效力之義務(wù)，此項見解，將不動產(chǎn)之

10、交付解為事實上業(yè)已履行，尚有疑問。交付不同于移轉(zhuǎn)登記， 不具同等效力。又贈與契約既 末生效，受贈人為何負有移轉(zhuǎn)登記之義務(wù)？據(jù)上所述，吾人認為第 407 條專指不動產(chǎn)物權(quán)等非經(jīng)登記不得移轉(zhuǎn)之權(quán)利，而第 4O8 條則專以動產(chǎn)為對象，二者之適用范圍，各有分際，不宜混淆。（四）所謂之“一般契約之效力”“最高法院”認為不動產(chǎn)贈與，雖未經(jīng)登記，不具特別生效要件，但當事人既有第 153 條之合意，則發(fā)生“一般契約之效力” ，贈與人應(yīng)受“此契約”之拘束，負有移轉(zhuǎn)登記之義 務(wù)。所謂“一般契約之效力”此一概念，究指何而言，甚感不解?；蛘{(diào)系指“一般契約”之 效力，然在“民法”上所謂契約，或為買賣，或為保證，或為贈與

11、，或為其他無名契約，似 無所謂之“一般契約” ，因此亦無“一般契約”之效力之可言。契約因當事人互相意思表示 趨于一致而成立，第 153 條設(shè)有明文。然債編通則所稱之契約并非系所謂之“一般契約” ， 其所規(guī)定者，僅系各種契約之成立方式而已，由是觀之， “一般契約”之效力純屬虛構(gòu)，欠 缺法律上之依據(jù)?；蛴姓J為， 判決所稱之 “一般契約之效力” ，系指契約之 “一般效力” ，然此究指何而言， 亦費思索。 契約之效力， 并無一般與特別之分。契約若具備成立要件及生效要件， 則發(fā)生法 定或約定之效力。 契約雖已成立， 但欠缺特別生效要件者， 原則上在當事人間并不生產(chǎn)契約 上之權(quán)義關(guān)系，何以在此種情形，仍發(fā)

12、生“一般效力” ，且以債務(wù)人負履行特別生效或成立 要件義務(wù)為其內(nèi)容，頗為玄妙，甚難理解。 -416-（五）補正特別生效要件之義務(wù)1特別生效要件契約者， 雙方互相意思表示一致之法律行為也。 法律行為之成立， 必須具備一定之要件， 通說認為此項成立要件， 可分為一般成立要件 （當事人、 標的及意思表示） 及特別成立要件， 例如方式之履行或物之交付。法律行為成立之后， 并非必然發(fā)生效力， 其效力之發(fā)生， 更須 具備一定之生效要件，依通說生效要件（或有效要件） ，并得區(qū)別為一般生效要件（法律行 為之當事人須具有行為能力，標的須為可能、確定、 適法及意思表示須無瑕疵等）及特別生效要件，例如附條件或期限法

13、律行為之條件成就或期限到來，遺囑人之死亡等。 1第 4O7 條規(guī)定，不動產(chǎn)贈與契約在未經(jīng)登記前， “不生效力” ，此究為贈與契約之特別 成立要件，抑或為其特別生效要件尚值研究。惟“最高法院”認為系特別生效要件，此系法 律行為要件之分類問題， 暫不詳論。 應(yīng)予指出的是， 特別成立要件或特別生效要件之不具備， 其法律效果，實際上尚無差異， 即在兩種情形，該法律行為所意圖實現(xiàn)之法律效果，均不發(fā) 生，當事人不得主張基于該法律行為（尤其是契約）所生之權(quán)利。2特別生效要件補正義務(wù) 契約之特別生效要件若不具備， 契約上之權(quán)利義務(wù)固不發(fā)生， 然則因契約生效得享有利 益之人， 可否請求相對人補正特別生效要件？此

14、不可一概而論， 因情形而有不同， 應(yīng)分別論 之。在物權(quán)契約， 例如關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)之設(shè)定或移轉(zhuǎn)， 除當事人之合意外， 尚須訂立書面或 移轉(zhuǎn)登記， 此即為物權(quán)行為之特別成產(chǎn)或生效要件。 物權(quán)行為通常系在履行債權(quán)行為， 基于 債之關(guān) 1關(guān)于成立要件及生效要件之分類，參閱洪遜欣： 民法總則 ，第 259 頁；王伯琦： 民法總則 ，第 198 頁注 1，論述特詳，頗值參考。 -417-系，債務(wù)人既負有履行債務(wù)之義 務(wù)，故應(yīng)完成物權(quán)行為之特別成立或生效要件，使債權(quán)人之債權(quán)能獲滿足。惟就債權(quán)契約而言， 原則上當事人之一方不能請求他方補正特別成立或生效要件，例如交付標的物或履行方式， 否則法律規(guī)定此項特別要件

15、，即成為毫無意義。再者，特別生效或 成立要件，多具有特別立法目的，例如履行方式或訂立書面，在使當事人慎重其事。第4O7條所以規(guī)定以履行物權(quán)行為為贈與契約之生效要件者， 更寓有保護贈與人之深意， 依判決之 見解，贈與人負有補正移轉(zhuǎn)登記之義務(wù)，則第407 條無存在之必要。3預(yù)約說之分析學(xué)者或有認為，此項未具備特別生效要件之贈與，得視為系一種預(yù)約。 1 按在民法， 使用借貸及消費借貸均屬要物契約， 非經(jīng)交付標的物， 不生效力， 學(xué)說上頗有主張當事人意 思一致即構(gòu)成預(yù)約， 借用人得據(jù)此以請求締結(jié)使用或消費借貸契約， 其目的顯在克服此等契 約之要物性，對于此項見解，香人甚難理解， 蓋消費借貸或使用借貸之

16、要物性，系古代羅馬 法殘留之遺跡，自立法政策而論，似無存在之意義，固不妨藉預(yù)約之理論，予以排除。第 407 條規(guī)定， 具有保護贈與之特別目的，其保護程度或超逾常理之處，亦未可知。在 立法論上或可改為非經(jīng)訂立書面不生效力， 或非經(jīng)訂立書面， 在履行前得隨時撤銷 （參閱日 本民法第 550 條規(guī)定）。惟無論如何，立法目的，應(yīng)予尊重，不得任意排除，預(yù)約說使受贈 人得據(jù)此以請求贈與人履行不動產(chǎn)贈與契約，顯然違背立法目的，似難茍同。（六）促進法律進步之判例 法院判決或解釋法律疑義，或補充法律漏洞，或創(chuàng)造新的 1 參閱鄭玉波：前揭書， 第 149 頁。-418- 制度， 具有促進法律進步之功能， 此為法院

17、之權(quán)利， 亦為其義務(wù)。 然則，“最 高法院” 關(guān)于 407 條規(guī)定之解釋， 可否認為系創(chuàng)造法律之活動？其甚少將其價值判斷及推理 過程清楚明確地表現(xiàn)在判決文之上， 其所以一再使用虛玄無據(jù)之概念， 排除第 407 條之適用， 究為何故，不易確定，依吾人之揣測，或在強調(diào)中華傳統(tǒng)中“重然諾”之古訓(xùn)，以為贈與人 既有無償給與財產(chǎn)之意思，理應(yīng)受其拘束，不應(yīng)出爾反爾，事后反悔，拒不履行。然法官造法，非可專憑恣意及個人主觀價值判斷為之，必須在方法論上有適當之依據(jù)。 良善之法官造法，至少必須符合二個要求： （ 1）實踐一項實體之法律原則。 （ 2）所創(chuàng)造之規(guī) 則必須與既存之法律秩序融為一體， 契合無間， 以維護

18、法律秩序價值判斷統(tǒng)一性。 依余所信， 判決之見解，與此二項要求均不相符。 “重然諾”為道德規(guī)范，非屬法律原則。道德與法律 雖時常重疊交切，但并非必須一致。 不動產(chǎn)價值重大，為避免贈與人基于一時感情，慨然將 之無償應(yīng)允給與他人，此第 407 條所由設(shè)也。立法者保護贈與人縱有偏厚，法院亦應(yīng)尊重， 不得擅自變更。第 408 條系以動產(chǎn)為規(guī)律對象， 前經(jīng)述明。贈與人在交付標的前， 尚得撤銷， 若依其見 解，則不動產(chǎn)贈與登記前， 似不得撤銷。 一般言之， 不動產(chǎn)價值較動產(chǎn)為貴重， 如是， 輕者、 賤者，贈與人得依第 408 條拒絕給付；資者，重者，反而有所不能，法律之價值判斷，顯失 平衡。依錢國成及鄭玉波二位先生見解， 第 408 條對于不動產(chǎn)亦有適用余地， 則贈與人在“交 付”前，原則上亦得“撤銷” ，判例之適用范圍，亦大受限制矣！三、結(jié)論綜據(jù)上述，關(guān)