民事合伙合同的相關法律規(guī)則

1、民事合伙合同的相關法律規(guī)則大陸法系存有先民后商的立法慣例，民事法律中一般規(guī)范往往可以準用于商 事事宜。民法典在正視合伙的團體契約性質后，在合同編典型合同中增加了 “合伙合同” 一章替代民法通則中的個人合伙的6個條文°我國在1997年 即出臺了規(guī)范商事合伙事宜的合伙企業(yè)法，導致本應由民事立法先行規(guī)定 的一般規(guī)則被商事立法事先規(guī)定，這便帶來了法律適用上的問題,本文從民 法典“合伙合同”新規(guī)和合伙企業(yè)法出發(fā)，試說明民事合伙合同的相關規(guī) 則。一、合伙概述按照民法典第967條的規(guī)定，"合伙合同是兩個以上合伙人為了 共同的事業(yè)目的，訂立的共享利益、共擔風險的協(xié)議”。這一概念較之于 原民

2、法通則第30條的規(guī)定更為準確。原民法通則僅說明了共同 出資、經(jīng)營和勞動,而未提到了共擔風險和共享利益這一顯著特征。在合 伙主體的規(guī)定上，將個人合伙和企業(yè)間非法人聯(lián)營上升到兩個以上合伙 人，這便將自然人、法人和非法人組織得以囊括，厘清了合伙合同的主體。從民法典和合伙企業(yè)法規(guī)制的對象來看，法律將那些組織性 極強的合伙劃入到合伙企業(yè)法調整，格那些組織性較弱的合伙劃入民 法典“合伙合同”中。如在合伙財產(chǎn)歸屬和債務承擔方面，形成組織的 合伙，財產(chǎn)歸合伙企業(yè)，債務由合伙企業(yè)先承擔；未形成組織的合伙，財 產(chǎn)歸全體合伙人，債務由全體合伙人承擔。當然這不是說二者沒有交集， 商事合伙的組織性得以存在的基礎也來源于

3、合伙合同。因此，民法典 第967條屬于合伙的一般規(guī)定,也準用于商事合伙。另合伙企業(yè)屬于非法 人組織，可以適用民法典總則編第四章關于“非法人組織”的規(guī)定。合伙人需要共同出資，這種出資所形成的契約關系，屬于雙務契約。既然屬于雙務契約，那么合伙人在出資事宜上是否可以享有民法典第 525條規(guī)定的同時履行抗辯呢？如某一出資合伙人請求其他合伙人履行出 資義務時，被請求的合伙人能不能以其他合伙人未出資為由拒絕履行？按 照我國臺灣地區(qū)王澤鑒先生的觀點，若合伙人為二人，則可以適用同時履 行抗辯權。若合伙人為三人或三人以上，則不能適用。這里區(qū)分兩人和三 人的原因在于合伙利益有無交換性，兩人合伙中利益交換屬性強,三

4、人中 交換利益屬性弱，基于團體性考量,不能適用。當然，也有觀點認為合伙合同屬于共同行為，不屬于雙務合同，那么自然不 存在享有同時履行抗辯權的問題，如最高院民法典貫徹實施工作領導小組主編的 民法典合同編理解與適用一書（第2736頁）便持此觀點。二、合伙財產(chǎn)原民通意見第54條規(guī)定,合伙人退伙時分割的合伙財產(chǎn)，應當 包括合伙時投入的財產(chǎn)和合伙期間積累的財產(chǎn)，以及合伙期間的債權和債 務。也即廣義上的合伙財產(chǎn)是包括合伙負債這一消極財產(chǎn)的。民法典 第969條第1款吸收了合伙企業(yè)法第20條的規(guī)定，規(guī)定了 “合伙人 的出資、因合伙事務依法取得的收益和其他財產(chǎn)，屬于合伙財產(chǎn)?！泵?法典在合伙財產(chǎn)的表述上采納了狹

5、義概念，即僅指積極財產(chǎn)。（一）合伙財產(chǎn)出資是合伙人的一項基本義務，對此所稱形成的收入也是合伙最原始 的來源。在出資問題上，民法典第968條規(guī)定，"合伙人應當按照約 定的出資方式、數(shù)額和繳付期限，履行出資義務。"在投入資金的形式上, 在適用時，可以借鑒合伙企業(yè)法第16條的規(guī)定，合伙人可以用貨幣、 實物、知識產(chǎn)權、土地使用權或者其他財產(chǎn)權利出資，也可以用勞務出資。 當合伙成立后,合伙人因執(zhí)行合伙事務所取得的合法收入當然屬于合伙財 產(chǎn)。合伙人對合伙財產(chǎn)的共有關系應屬于共同共有，當個人財產(chǎn)投入合伙 后，該財產(chǎn)便形成了新的所有關系，轉變?yōu)槿w合伙共有，這是合伙團體 性的特征所決定的，

6、因此，合伙財產(chǎn)在合伙合同終止前，合伙人不得請求 分割合伙財產(chǎn)（民法典第968條第2款）。合伙財產(chǎn)如發(fā)生分割，則 合伙的共同共有屬性受到改變，合伙這一具有團體性質的"虛擬經(jīng)營實體” 也就蕩然無存，這不利于交易和經(jīng)營的發(fā)展。只要合伙關系尚存續(xù),合伙 財產(chǎn)當然不能分割。這種不能分割還體現(xiàn)在合伙人的債權人不得代位行使合伙人在合伙 中所享有的權利，但是合伙人享有的利益分配請求權除外（民法典第 975條）。此條,也是借鑒了合伙企業(yè)法第41條的規(guī)定。雖然民 法典“合伙合同”未規(guī)定合伙財產(chǎn)的抵消禁止，但依據(jù)相同的原理可知， 某一合伙人發(fā)生了與合伙企業(yè)無關的債務時，該合伙人的債權人不得以其 對合伙人的

7、債權抵銷其對合伙企業(yè)的債務，因合伙人的個人財產(chǎn)和合伙財 產(chǎn)之間存有界限,民事合伙雖然和商事合伙組織性存在差距，但其普遍的 團體性是存在的，因此，合伙企業(yè)法第41條前半段的合伙財產(chǎn)的抵 消禁止應可以適用于民事合伙。合伙人基于其對于合伙的投資而享有合伙份額,這種份額屬于其他投 資性權利（民法典第125條）。合伙財產(chǎn)因其團體的問題，透露出極 強的人合性問題，因此法律在合伙股份的轉讓上也設定了限制規(guī)則。民 法典第974條借鑒了合伙企業(yè)法第22條第1款的規(guī)定,合伙人向 合伙人以外的人轉讓其全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同 意，否則不得轉讓。（二）合伙債務合伙債務屬于合伙的消極財產(chǎn),這種債務系

8、因經(jīng)營合伙事務而發(fā)生， 它不同于合伙人的個人債務,因此事實上在進行清償時，先由合伙財產(chǎn)進 行清償（借鑒合伙企業(yè)法第38條）；當合伙財產(chǎn)不足以清償時，再 由第二責任人合伙人分擔（借鑒合伙企業(yè)法第39條）。但對于外部 債權人而言，這種執(zhí)行履行的順位并不能抗辯債權人，因為此類合伙沒有 形成組織，對于債權人而言其執(zhí)行的主體仍是全體合伙人，所以民法典 第973條規(guī)定，合伙人對合伙債多承擔連帶責任。清償合伙債務超過自己應當承擔份額的合伙人，有權向其他合伙人追償（借 鑒合伙企業(yè)法第40條）。這里的連帶指的是合伙人對外的連帶，而對內仍 然按照份額承擔責任，由此引出追償規(guī)則。這和民法典第972條關于合伙的 利潤

9、分配和虧損分擔規(guī)則是一致的。三、合伙效力（一）合伙損益分配4 合伙經(jīng)營期間合伙財產(chǎn)的不能分割并不阻卻合伙人的收益分紅權，合 伙的利潤分配和虧損分擔屬于合伙事宜的重要組成部分，原民法通則 第31條在規(guī)定合伙合同的主要事項中，也體現(xiàn)了盈余分配和債務承擔的 問題。盈余分配和虧損分擔首先體現(xiàn)了契均自由的原則，由各方協(xié)商或約定 辦理。但這里的契約自由是有邊界的，合伙事宜因其共享利益和共擔風險 的特征，因此合伙人之間不能約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部 分合伙人分擔全部虧損，這一點在合伙企業(yè)法第33條第2款也有體 現(xiàn)，當然合伙企業(yè)法也在其69條規(guī)定了合伙人約定的除外原則，69 條所針對的是有限合伙企

10、業(yè)這種具有風險性質的組織，因此，在一般合伙 合同中，均不允許此類約定。與此類似的是某一自然人在合伙合同中約定 一方提供資金并收取固定回報，或者既約定共負盈虧,又約定退出時其他 合伙人退還出資及利息的,此兩者都因缺乏共擔風險的合意，仍然不能認 定合伙關系。在合伙人之間就利潤和虧損協(xié)商不成的情形下,由合伙人按照實繳出 資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，基于公平原則的考量,由合伙 人平均分配、分擔（民法典第972條）。在合伙人之間無特殊約定的 情形下，利益分配和虧損的分擔應保持一致，這是由合伙共同經(jīng)營的共性 所決定的,即如合伙合同僅約定了利益分配比例，但未約定虧損分擔比例 的，此時虧損分擔比例應

11、與利益分配比例保持一致。合伙虧損的分擔因涉 及債權人利益問題，因此,合伙人內部比例分擔約定不能對抗債權人，對 外責任上各合伙人之間仍體現(xiàn)連帶。（二）合伙事務的執(zhí)行合伙事務的執(zhí)行包含合伙事務的決議、執(zhí)行和代理三個部分,針對合 伙事務的決議，原民法通則第34條第1款規(guī)定"個人合伙的經(jīng)營活 動，由合伙人共同決定。"合伙因其團體人合屬性，合伙事務的決議應當 經(jīng)全體合伙人一致同意（國法典第970條第1款），這里的同意實行 的一人一票的規(guī)則，但全體合伙人另有約定的除外。合伙企業(yè)法第26條、27條、28條、29條規(guī)定了合伙事務的執(zhí) 行問題，民法典第970條吸收借鑒了這一規(guī)定。在合伙事務的

12、執(zhí)行方 式上有三種，分別是共同執(zhí)行、代表執(zhí)行、分別執(zhí)行。無論采取哪種執(zhí)行 方式，因執(zhí)行合伙事務所發(fā)生的責任后果都是由全體合伙人來承擔,而不 能歸責于某個執(zhí)行事務合伙人。在合伙人沒有約定的情形下，全體合伙人都有執(zhí)行合伙事務的權利， 這是共同經(jīng)營的體現(xiàn)。代表執(zhí)行指的是全體合伙人可以委托一個或者數(shù)個 合伙人執(zhí)行合伙事務，其他合伙人則不再執(zhí)行合伙事務，不執(zhí)行合伙事務 的合伙人享有監(jiān)督權。執(zhí)行事務合伙人如無正當理由不得辭任,其他合伙 人如想解除執(zhí)行事務合伙人的執(zhí)行權,則需要取得一致同意方可實施，因 該事務本身就是合伙事務,因此該事務的執(zhí)行當然也要適用一致同意規(guī) 則。分別執(zhí)行指的是由合伙人分別執(zhí)行合伙事務

13、，執(zhí)行事務合伙人可以對 一 6 一其他合伙人執(zhí)行的事務提出異議；提出異議后，其他合伙人應當暫停該項 事務的執(zhí)行。合伙人之間的關系是共同經(jīng)營，執(zhí)行行為本身就是合伙人的一種權 利，但同時也是合伙人的一種義身，因此，除合伙合同另有約定外，原則 上是不予支持報酬請求的（民法典第971條）。但需要注意的是,合伙 人因執(zhí)行合伙事務所支出的合理費用是可以請求償付的。不執(zhí)行事務的合 伙人享有監(jiān)督檢查的權利，這種權利不能通過合同被剝奪,合伙企業(yè)法 第28條規(guī)定的合伙人查賬權利當然可以準用于民事合伙。合伙事務的執(zhí)行必然引起合伙外部關系責任承擔和“代理”的問題， 這里的關系是代理而非代表。在商事合伙中，因其存在企業(yè)

14、組織形態(tài),公 眾可以通過公開渠道去了解和知曉一些"普遍”的事實，基于交易安全和 便利的考量,第三人在與該組織實施交易時,如還需要核實其權限是極為 不便的，因此,法律規(guī)定了代表制度，法定代表人以法人名義從事的民事 活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人 代表權的限制，不得對抗善意相對人（民法典第61條、第62條、108 條），代表人與被代表人之間法律人格居于同一層次，因此不存在委托授 權的問題。而民事合伙因缺乏外部公示的組織形態(tài)，執(zhí)行合伙人其實與合 伙之間是一種“授權”代理關系，因此，要考察代理人的授權范圍，對外 部第三人保護當然也可以引用表見代理規(guī)則。既然執(zhí)

15、行事務合伙人作為代理人，那么其執(zhí)行事務究竟應達到何種程度，是 否可以類推適用公司董監(jiān)高的勤勉盡責義務？在法律尚未規(guī)定的情形下，似乎無 法苛責其應為高度勤勉盡責，但卻可以借鑒合伙企業(yè)法和公司法等的相 關規(guī)定，得出其不可為之行為，如合伙企業(yè)法第32條規(guī)定的合伙人不得自 營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務，不得同本合伙企業(yè)進行交 易，不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。四、退伙及入伙（一）退伙合伙人退伙指的是合伙人與合伙之間脫離關系的行為,民事退伙包含 聲明退伙和法定退伙。聲明退伙與不定期合伙緊密相連,不定期合伙包含 三種，（1）如合伙人對合伙期限沒有約定或者約定不明確且未能協(xié)商確 定合伙期

16、限的；（2）合伙期限屆滿后，合伙人繼續(xù)執(zhí)行合伙事務,其他 合伙人沒有提出異議的情形；（3）合伙人明確約定合伙為不定期合伙。 正是因為其不定期性，因此合伙人可以隨時解除不定期合伙合同，但是這 種權利的行使要在在合理期限之前通知其他合伙人（民法典第976條）。在商事合伙中，并不存在第976條的不定期合伙，因為合伙期限屆滿， 合伙人決定不再經(jīng)營為合伙組織終止解散的事由之一。法定退伙則主要指 發(fā)生法定事由而退伙。如合伙人死亡、喪失民事行為能力（民法典第 977條）。合伙企業(yè)法第48條、第49條規(guī)定了合伙人當然退伙和決 議除名的規(guī)定,這一規(guī)定對于民事合伙也應有適用意義。合伙人退伙時,其他合伙人應當與該退

17、伙人按照退伙時的合伙財產(chǎn)狀 況進行結算（類推合伙企業(yè)法第51條第1款）。退伙人在合伙企業(yè) 中財產(chǎn)份額的退還辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可以是 貨幣，也可以退還實物（類推合伙企業(yè)法第52條）。退伙時，如果 有尚未了結的合伙事務,需要等待該事務了結后再進行結算（類推合伙 企業(yè)法第51條第2款）。對于其退伙前的原因發(fā)生的合伙債務,退伙 人承擔無限連帶責任（類推合伙企業(yè)法第53條）。合伙人退伙時， 合伙財產(chǎn)少于合伙債務的，按照民法典第972條處理（類推合伙企 業(yè)法第54條）。無論是聲明退伙還是法定退伙，合伙人退伙并不一定會導致合伙的 “解散”，此時需要考察合伙人的數(shù)量和合伙意愿。在合伙人

18、只有兩人的 情形下，如某一合伙人退伙，則合伙肯定“解散"，因其無法滿足兩人以 上要件而無“合”的必要。在多人合伙的情形下，除卻退伙的合伙人外， 剩余的合伙人在兩人以上且愿意繼續(xù)合伙的，合伙合同繼續(xù)有效，不產(chǎn)生 合伙“解散”的后果。此處的“解散”并不是法律意義上的解散，因此類 合伙未形成組織，自然也不存在解散的問題，民法典第978條的表述 是“合伙合同”的終止。（二）入伙入伙指的非合伙人加入已成立的合伙關系中成為合伙人的行為，入伙 事宜屬于合伙事務，按照民法典第970條的規(guī)定，需要全體合伙人一 致同意,這也是合伙團體人合的要求。除入伙協(xié)議另有約定，入伙的新合 伙人與原合伙人享有同等權利

19、，承擔同等責任。合伙企業(yè)法第43條和第44條規(guī)定了新合伙人入伙的權利和義務 規(guī)則，新合伙人對入伙前的合伙的債務承擔無限連帶責任，這一規(guī)則是否 可以適用于民事合伙呢？民法典第977條規(guī)定，"合伙人死亡、喪失民事行為能力或者終 止的，合伙合同終止；”也即，在沒有形成組織的合伙中，某一合伙人退 伙，會讓原合伙合同終止，基于同樣的原理，有新合伙人入伙的，也會導 致原合伙合同終止，各方的關系會產(chǎn)生一個新的合同關系。如果這種理解 成立，似乎新入伙的合伙人不用對入伙前的債務承擔責任，因為此類合伙 中沒有形成組織。但如果將合伙人在合伙中的權益看作其他投資類權益， 那么在取得其他合伙人同意情形下，似乎

20、這種權益可以轉讓或者允許加入 重新劃分，在組織性較強的商事合伙下,退伙的合伙人和新入伙的合伙人 都被苛責了需對退伙和入伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，那么在 組織性弱的民事合伙下，還少了組織實體這一隔離抗辯的程序，加之民事 合伙的隱蔽性,基于債權人利益的保護規(guī)則，新入伙的合伙人對入伙前的 合伙債務似乎仍應清償。對于此問題,還有待民法典相關解釋予以明 確。（三）隱名合伙隱名合伙在我國民法典中尚未明確規(guī)定，從擴展投資渠道，繁榮 市場經(jīng)濟的角度考量，我國確有必要確立有關隱名合伙的相關規(guī)則，從公司法關于隱名股東及司法相關判例的角度出發(fā)，試說明隱名股東相關規(guī) 則如下：試舉一例分析：甲、乙、丙三人合伙

21、承包某土地用于種植玉米,甲與丁約定,由丁實 際出資，享有種植經(jīng)營收益和分擔其損失。此例中,甲與丁成立隱名關系，甲是出名營業(yè)人，丁是隱名合伙人， 參照公司法解釋三第24條第1款關于“隱名股東”的規(guī)定，原則上 應當認定該合同有效。因此，從內部關系上講,處理出名營業(yè)人和隱名合 伙人之間的關系可以遵循意思自治的原則，雙方之間可以就利潤分配、風 險承擔等問題進行自由約定。如甲把持已經(jīng)分得的合伙收益利潤而不轉付 丁的，丁當然可以起訴甲要求支付。但甲和丁的內部約定卻無法阻卻外部 第三人，如甲將合伙財產(chǎn)或份額轉讓戊,在戊不知道丁存在的情況下，顯 然甲的處分行為對丁產(chǎn)生約束力，至于甲和丁的關系，則由他們另行處理。丁在實際出資后，該出資財產(chǎn)的財產(chǎn)權因甲與乙、丙共同經(jīng)營而歸全 體合伙人共有,丁不再享有該出資財產(chǎn)的財產(chǎn)權。如該合伙因種植經(jīng)營虧 損，對外還欠有債務，外部債權人只能向甲、乙、丙主張,因和外部債權 人發(fā)生關系的是甲、乙、丙，而非丁，甲、乙、丙需對該債務承擔無限連 帶責任。如丁和甲約定，丁可以獲得甲在合伙經(jīng)營中收益，同時以出資額 為限承擔虧損，則丁所承擔的就是有限責任，甲承擔的是無限責任。如丁 和甲約定，丁可以獲得甲在合伙經(jīng)營中收益，但不負擔虧損，則