公司累積投票制度下有表決權(quán)股份的界定及其行使

1、公司累積投票制度下有表決權(quán)股份的界定及其行使李勇軍2002年1月7日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布了上市 公司治理準(zhǔn)則，該準(zhǔn)則第31條規(guī)定：“在董事的選舉過(guò)程中，應(yīng) 充分反映中小股東的意見(jiàn)。股東大會(huì)在董事選舉中應(yīng)積極推行累積投 票制度?？毓晒蓶|控股比例在30%以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投 票制。采用累積投票制度的上市公司應(yīng)在公司章程里規(guī)定該制度的實(shí) 施細(xì)則。”在該準(zhǔn)則的要求和推動(dòng)下，上市公司紛紛修改公司章程確 立該制度并按要求在公司章程中規(guī)定累積投票制的實(shí)施細(xì)則。到目前為止，上市公司已基本確立該制度，為累積投票制在我國(guó)的推行奠定 了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。累積投票制作為公司制度中的一個(gè)具體制度，

2、說(shuō)到底其實(shí)質(zhì)上是 一種股東投票選舉相關(guān)人員進(jìn)入公司高層擔(dān)任公司經(jīng)營(yíng)管理及監(jiān)督 職務(wù)的表決制度。而一旦涉及公司管理人員的選舉，投票權(quán)則首當(dāng)其 沖的受到關(guān)注。哪些股份有投票表決權(quán)在公司累積投票制框架下對(duì)有 表決權(quán)股的界定極為關(guān)鍵。然而，縱觀我國(guó)上市公司治理準(zhǔn)則的 規(guī)定和目前諸多上市公司的公司章程及其實(shí)施細(xì)則， 難覓對(duì)其界定的 蹤影，也找不到如何行使的依據(jù)，實(shí)為上市公司治理準(zhǔn)則的制定者和 章程制定者的一大疏漏1。而且累積投票制作為公司的具體制度， 在具有較強(qiáng)的技術(shù)性的同時(shí)更應(yīng)具有較強(qiáng)的可操作性，但就目前的 上市公司治理準(zhǔn)則 的規(guī)定和諸多上市公司的章程及其實(shí)施細(xì)則來(lái) 看就顯得極為宏觀，可操作性差。而這

3、種狀況的維系，勢(shì)必影響累積 投票制在公司治理中效用的正常發(fā)揮。 何況表決權(quán)的界定不是一成不 變的，必將隨外部條件的變遷而變化，尤其在某些特殊情況下，法律 應(yīng)該進(jìn)行適度的考慮。 表決權(quán)的界定是公司累積投票制有效實(shí)施的關(guān) 鍵，但不是全部， 其準(zhǔn)確界定只是“萬(wàn)里長(zhǎng)征走完了第一步”，而享 有表決權(quán)的主體應(yīng)該通過(guò)什么途徑如何正確行使自己的權(quán)利的問(wèn)題 也將接踵而來(lái)。 本文擬對(duì)上述問(wèn)題從兩方面進(jìn)行闡釋?zhuān)?一是有表決權(quán) 股份的界定即哪些股份有表決權(quán)，哪些股份沒(méi)有表決權(quán) ; 二是有表決 權(quán)的股東應(yīng)如何行使其表決權(quán)及在特定條件下有表決權(quán)股的限制和 回避，以冀該制度在我國(guó)有效、正常運(yùn)作。For personal u

4、se only in study and research; not for commercial use一、有表決權(quán)股的界定股東是持有公司股份并依所持有的股份份額對(duì)公司享有權(quán)益承 擔(dān)義務(wù)的自然人、法人和其他組織。從整體上講，在累積投票制的制 度框架下股東享有累積投票權(quán)，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但需要明確的是， 并不是所有的公司股東在股東會(huì)上均有表決權(quán)。 公司股東持有的股份 不同，其權(quán)利存在較大的差異。那么哪些股份有表決權(quán)，哪些股份沒(méi) 有表決權(quán)呢 ?筆者試圖從股票的種類(lèi)和股份的某些特殊形態(tài)入手：1. 普通股與優(yōu)先股表決權(quán)的界定從公司法理來(lái)看， 通常依公司股東是否享有權(quán)益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的大 小不同，將公司股

5、份分為普通股和優(yōu)先股 2 ，持有相應(yīng)股份的股東 也就分為普通股股東和優(yōu)先股股東。從權(quán)利與義務(wù)相一致原則來(lái)分 析，由于普通股股東在公司中承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)最大， 因而其在公司的經(jīng)營(yíng) 決策中對(duì)公司的影響力要大， 表決權(quán)上表現(xiàn)為普通股股東一般有表決 權(quán)，即有權(quán)參與公司重大問(wèn)題的決策 ; 而優(yōu)先股因有優(yōu)先分配較穩(wěn)定 收益的權(quán)利， 在一定程度上表現(xiàn)出債權(quán)的性質(zhì)， 該類(lèi)股東在公司中承 擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較小， 故相應(yīng)的權(quán)利也應(yīng)受到限縮， 在表決權(quán)上主要 表現(xiàn)為其一般沒(méi)有表決權(quán)， 這實(shí)質(zhì)上是優(yōu)先股股東享有盈余分配優(yōu)先 權(quán)而付出的一種代價(jià)。 在公司中適用累積投票制時(shí)， 筆者并不反對(duì)優(yōu) 先股無(wú)表決權(quán)的規(guī)定在該制度框架內(nèi)的延

6、伸， 但需要注意兩種特殊情 況：一是應(yīng)當(dāng)在相關(guān)規(guī)則中規(guī)定優(yōu)先股股東在特定情況下的表決權(quán)復(fù) 活。優(yōu)先股以盈余分配方面的優(yōu)先作為無(wú)表決權(quán)的補(bǔ)償符合權(quán)利與義 務(wù)相一致原則，但若一味苛求其無(wú)表決權(quán)而不考慮具體情況的變遷， 尤其是優(yōu)先股股東在一段相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)未能從公司獲得合理的股 息利益、乃至不能獲得任何利益，而這種狀況仍將維系時(shí)，若仍嚴(yán)格 恪守?zé)o表決權(quán)的教條而不能對(duì)管理者的選舉施予相應(yīng)的影響， 則易縱 容普通股股東或公司管理者胡作非為、 漠視優(yōu)先股股東的權(quán)益而顯失公平。應(yīng)該說(shuō)優(yōu)先股制度中之優(yōu)先股一般無(wú)表決權(quán)是建立在可保證優(yōu) 先股股東能先于普通股股東從公司獲得持續(xù)、 穩(wěn)定、可靠的股息這一 假設(shè)上的。

7、若持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間無(wú)利可獲卻沒(méi)有相關(guān)的制度保障， 無(wú) 疑會(huì)使優(yōu)先股股東淪為公司股權(quán)制度的犧牲品。 基于現(xiàn)代公司的權(quán)力 中心已由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義轉(zhuǎn)化并有向CEO中心主義變遷的傾向， 公司管理者選任的結(jié)果與公司的經(jīng)營(yíng)狀況、 發(fā)展前景 及公司股東獲得股息的大小息息相關(guān)， 筆者認(rèn)為優(yōu)先股一般情況下無(wú) 表決權(quán)，但若持續(xù)兩年沒(méi)有分得適當(dāng)?shù)墓上⒗鏁r(shí)， 應(yīng)規(guī)定優(yōu)先股之 表決權(quán)復(fù)活而與普通股有相同的表決權(quán)， 以防止優(yōu)先股股東的利益受 到漠視或侵害。當(dāng)然，“一旦該類(lèi)股東的股利分配獲得滿足，其表決 權(quán)亦應(yīng)又重新歸于消滅”。 3 這一點(diǎn)在國(guó)有股被設(shè)計(jì)成優(yōu)先股或類(lèi) 似情況下時(shí)更有必要。 事實(shí)上， 不少國(guó)

8、家和地區(qū)對(duì)該問(wèn)題都有相關(guān)立 法例 4 。二是相關(guān)決議尤其是選任決議與優(yōu)先股股東有重大利害關(guān) 系的，應(yīng)當(dāng)賦予優(yōu)先股股東享有一定的表決權(quán)。 具體可采取允許其參 加股東大會(huì)， 但對(duì)其表決權(quán)加以適當(dāng)限制或設(shè)立類(lèi)別股東大會(huì)， 在類(lèi) 別股東大會(huì)上行使表決權(quán)的形式，以區(qū)別于普通股股東。此外，還有一個(gè)問(wèn)題即可轉(zhuǎn)換債券表決權(quán)的界定問(wèn)題。 我國(guó)公司 法第 172 條規(guī)定：“上市公司經(jīng)股東大會(huì)決議可以發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票 的公司債券， 并在公司債券募集辦法中規(guī)定具體的轉(zhuǎn)換辦法。 ”至于 是否轉(zhuǎn)換由債券持有人選擇決定。 5 雖然持有可轉(zhuǎn)換債券的股東未 必會(huì)將債券轉(zhuǎn)換成公司股票， 只是為其設(shè)置了一種轉(zhuǎn)換的可能。 但作 為經(jīng)

9、濟(jì)人之持有可轉(zhuǎn)換債券的投資者毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)選擇最佳投資途徑，很有可能了在發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的公司之股票價(jià)格上漲時(shí)要求將債券 轉(zhuǎn)換成股票。 因而筆者認(rèn)為可轉(zhuǎn)換債券雖是一種債券， 但其又可能演 變?yōu)楣善保菧?zhǔn)股票。那么可轉(zhuǎn)換債券有無(wú)表決權(quán)，尤其在發(fā)生了可 轉(zhuǎn)換債券轉(zhuǎn)換為股票時(shí)，有無(wú)表決權(quán) ?若有表決權(quán)，其表決權(quán)又該如 何行使 ?筆者認(rèn)為，可轉(zhuǎn)換債券因可轉(zhuǎn)換為股票從而具有股票的某些 特性，但只有轉(zhuǎn)換行為的實(shí)質(zhì)發(fā)生才能發(fā)生質(zhì)變而成為相應(yīng)的股票， 其本質(zhì)上仍是一種債券。因此，筆者主張，可轉(zhuǎn)換債券在轉(zhuǎn)換前是作 為債券的形態(tài)而存在的， 依公司債券在公司中地位的規(guī)定， 不享有表 決權(quán)，此其一 ; 其二，由于可轉(zhuǎn)換債券

10、轉(zhuǎn)換的股票類(lèi)型法律沒(méi)有明確 的規(guī)定，實(shí)踐中的具體做法不一，因此，筆者認(rèn)為可依前面所分析的 內(nèi)容為之，即若轉(zhuǎn)換為優(yōu)先股則除特定情況外，無(wú)表決權(quán) ; 如轉(zhuǎn)換為 普通股，則依普通股股東之權(quán)利而享有表決權(quán)。2 . 股票期權(quán)、職工股及其他內(nèi)部股之表決權(quán)的界定目前，許多公司為激勵(lì)公司員工主要是公司的經(jīng)理 （ 因?yàn)樗麄兪?公司經(jīng)營(yíng)管理的中堅(jiān)力量 ） 的工作積極性以提高公司的獲利能力和盈 余水平即最大限度的激勵(lì)經(jīng)營(yíng)者積極為公司股東創(chuàng)造財(cái)富， 在經(jīng)營(yíng)管 理上將公司的業(yè)績(jī) 6 與公司職工及管理者的薪酬掛鉤， 試行了職工 股，甚至建立了股票期權(quán)。 因各種激勵(lì)機(jī)制的存在使公司員工持有公 司股份而出現(xiàn)公司職工股， 此外

11、還有其他各種形式的內(nèi)部股如公司員 工以個(gè)人名義在證券市場(chǎng)上購(gòu)買(mǎi)所在公司之股份的情形。對(duì)于職工股和內(nèi)部股，撇開(kāi)其管理學(xué)上之激勵(lì)因素和經(jīng)濟(jì)目的， 單從表決權(quán)方面來(lái)分析， 由于其主要是通過(guò)在收購(gòu)公司部分股份后或 發(fā)行內(nèi)部股的方式無(wú)償或非以市場(chǎng)價(jià)格而是以低價(jià)售予員工的， 基于 經(jīng)濟(jì)利益的考量， 筆者認(rèn)為持有這類(lèi)股份的股東不宜享有表決權(quán)。 但 需明確的是，若公司的職工乃至管理者不以公司名義而是以私人資金 自發(fā)的在股票市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)所在公司的股票而不違反法律法規(guī)時(shí)， 其實(shí)質(zhì) 上已逸出職工股或內(nèi)部股的界定， 為普通股股東， 具有同普通股一樣 權(quán)利，故應(yīng)享有表決權(quán)。對(duì)于股票期權(quán)，由于該期權(quán)附加了一定的條件即管理者只

12、有在經(jīng) 營(yíng)管理公司期間公司實(shí)現(xiàn)了合同中預(yù)定的業(yè)績(jī)或財(cái)務(wù)指標(biāo)時(shí)， 才有權(quán) 向公司主張依約定價(jià)格購(gòu)買(mǎi)既定數(shù)量的股票， 實(shí)質(zhì)上公司支付給經(jīng)營(yíng) 者的僅僅是一個(gè)期權(quán)， 即便如此， 該激勵(lì)機(jī)制的存在仍可能導(dǎo)致公司 管理者獲得本公司股票。撇開(kāi)該制度的實(shí)施與相關(guān)法律規(guī)定之沖突， 單從該部分股票之表決權(quán)來(lái)看， 筆者認(rèn)為， 在管理者與公司的合同中 約定的條件滿足前， 管理者對(duì)公司的權(quán)利還沒(méi)有發(fā)生， 其對(duì)該部分股 票不享有任何權(quán)利，故而也談不上享有表決權(quán) ; 在合同中約定的條件 成立后、管理者行權(quán)前，由于管理者有選擇是否行權(quán)的權(quán)利，若管理 者未行權(quán)則尚待行權(quán)的確認(rèn)， 若管理者不行權(quán)則視為放棄該權(quán)利， 既 然是放棄權(quán)

13、利，那么表決權(quán)就理所當(dāng)然包涵在放棄之內(nèi)了 ; 在管理者 行權(quán)后也會(huì)因?yàn)楹贤屑s定的股票種類(lèi)不同而各異： 若為普通股則因 享有普通股股東之權(quán)利而享有表決權(quán)， 若為優(yōu)先股則一般不享有表決 權(quán)。3 . 未繳納出資、抽逃出資或繳納出資不符合約定時(shí)該股份之表 決權(quán)的界定股東有按照約定的數(shù)量和要求繳納出資的義務(wù)。依公司法的規(guī) 定，以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)由代收股款的銀行收取并出具收據(jù)，而以實(shí) 物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、 非專(zhuān)利技術(shù)或土地使用權(quán)等出資的，須先進(jìn)行財(cái)產(chǎn)核 實(shí)，合理作價(jià)評(píng)估，并依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)登記手續(xù)。而且以工業(yè) 產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià)出資的，其比例不得超過(guò) 20%。如果股東未交 付或交付不符合要求的， 應(yīng)對(duì)其

14、他的股東承擔(dān)違約責(zé)任， 其他股東承 擔(dān)連帶責(zé)任。 7 因以上情形會(huì)導(dǎo)致的相關(guān)股東之責(zé)任的承擔(dān)自無(wú)疑 義，但若發(fā)生未繳納出資或繳納出資不符合約定時(shí)，有無(wú)表決權(quán) ?若 有表決權(quán)，其表決權(quán)又該如何界定 ?公司法和相關(guān)規(guī)定未予明確。學(xué) 界存在分歧，實(shí)踐中也存在爭(zhēng)議。從國(guó)外相關(guān)立法來(lái)看，英國(guó) 1985 年公司法 Table A 第 57 條規(guī)定：“除非其所持有的股份已繳納股金， 否則無(wú)權(quán)行使表決權(quán)” 8; 而德國(guó)股份公司法第 134條 2項(xiàng)：“在 全部支付投資款后， 表決權(quán)才有效”。 9 由此國(guó)外規(guī)定之嚴(yán)格可見(jiàn) 一斑。針對(duì)我國(guó)出資中出現(xiàn)的諸多現(xiàn)象， 筆者認(rèn)為如果股東未繳納出 資或繳納的出資不符合約定而仍

15、賦予其表決權(quán)， 或法律規(guī)定股東只有 在履行了約定的出資義務(wù)時(shí)才享有完整的表決權(quán)而股東未按照約定 的要求履行出資義務(wù)仍賦予其享有完整表決權(quán)， 則易縱容出資者違背 誠(chéng)實(shí)信用原則， 虛假出資或不履行出資義務(wù)， 加大公司出資風(fēng)險(xiǎn)和資 本的不確定性， 也有悖于公司資本法定、 股權(quán)平等及股東以其出資享 有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的公司法理， 這種空手套白狼的方式實(shí)質(zhì)上是竊取或侵占其他股東的表決權(quán)， 故而筆者主張， 對(duì)未按約定或法定履行出資 義務(wù)的股東其所承諾持有的股份不享有表決權(quán) ; 對(duì)履行出資不符合法 定或約定義務(wù)的股東， 應(yīng)當(dāng)以其已繳納的符合法定或部分的實(shí)際價(jià)值 折合成相對(duì)應(yīng)的股份并只就該部分股份享有表決權(quán) ;

16、超出實(shí)際價(jià)值的 虛假出資部分無(wú)表決權(quán)， 對(duì)發(fā)生股東抽逃出資情形的， 只能以其未抽 逃部分或?qū)嶋H出資部分享有表決權(quán)。 當(dāng)然， 對(duì)于因虛假出資或抽逃出 資而需要承擔(dān)其他法律責(zé)任的，依相關(guān)法律規(guī)定。此外，還要注意另外一個(gè)問(wèn)題： 我國(guó)公司法確定的資本制度是實(shí) 繳資本制， 但考慮到我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段建設(shè)資金的不足， 為吸引 外資彌補(bǔ)我國(guó)建設(shè)資金之匱乏以加速社會(huì)主義建設(shè)的需要， 相關(guān)立法 又例外的規(guī)定允許在我國(guó)設(shè)立的外資企業(yè)實(shí)行授權(quán)資本制， 允許其分 期繳納出資。 外資未必能按期繳納出資， 這樣就可能存在實(shí)際到位的 資本與應(yīng)到位的資本之間的差額， 撇開(kāi)未繳納出資或逾期繳納出資而 出現(xiàn)的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題， 單

17、從表決權(quán)的層面來(lái)分析， 筆者認(rèn)為公司是股 東基于意思自治的基礎(chǔ)上而共同出資設(shè)立的以贏利為目的的社會(huì)團(tuán) 體法人，公司法很大程度上是作為私法而存在， 在不違反強(qiáng)行性規(guī)定 的前提下，應(yīng)當(dāng)允許公司在諸多活動(dòng)中意思自治以體現(xiàn)私法自治的精 神。因而筆者主張，在該類(lèi)公司成立中或成立后，在多方投資的情況 下投資者可以在公司章程或合同中依法約定按期繳納注冊(cè)資本， 并依 各方的約定行使表決權(quán) ; 若未能在規(guī)定的期限內(nèi)按照約定的要求繳納 出資的， 可給予一定寬限期， 若在該期限內(nèi)仍未履行或未完全履行出資而他方提出包括表決權(quán)等諸多權(quán)利方面的異議時(shí)， 被異議方只就已 繳納的部分享有表決權(quán)，未履行的部分無(wú)表決權(quán)。4 .

18、對(duì)公司取得自己股份之表決權(quán)的界定公司取得自己股份指公司取得并持有自己發(fā)行在外的股票。 基于 法律政策的考慮， 為維持公司資本并防止發(fā)生投機(jī)行為等以保護(hù)公司 股東、債權(quán)人及一般投資者的利益， 很多國(guó)家和地區(qū)的公司法皆原則 上禁止取得自己的股份。 10 我國(guó)現(xiàn)行的公司法第 149 條規(guī)定：“公 司不得收購(gòu)本公司的股票， 但為減少公司資本而注銷(xiāo)股份或與持有本 公司股票的其他公司合并時(shí)除外”， “公司不得接受本公司的股票作 為抵押權(quán)的標(biāo)的”。 應(yīng)該說(shuō)這種立法思想旨在從多層面、 多方位構(gòu)筑 禁止公司取得自己股份，然而這些規(guī)定治標(biāo)不治本、成效甚微，不能 從根本上消除公司取得自己股份現(xiàn)象的發(fā)生。 11 從目

19、的合法性來(lái) 看，除為減少公司注冊(cè)資本而注銷(xiāo)股份或與持有本公司股份的公司合 并的情形應(yīng)予認(rèn)可外， 對(duì)發(fā)生相關(guān)行為乃意欲通過(guò)掌握公司之大量股 份后借助表決權(quán)的行使來(lái)控制公司股東會(huì)上管理人員的選舉及公司 之決策過(guò)程的情形時(shí)， 應(yīng)該加以禁止。 因?yàn)樵撌址私韬戏ㄊ侄窝谏w 其非法目的， 實(shí)質(zhì)上違背了立法之初衷。 考慮到立法的實(shí)質(zhì)目的與規(guī) 避法律者的不軌企圖， 筆者認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)采取釜底抽薪的方法來(lái)解決這 一問(wèn)題，即通過(guò)立法規(guī)定公司取得本公司股份無(wú)表決權(quán)等共益權(quán)， 以 挫敗大股東或公司管理者的陰謀詭計(jì)。 因?yàn)閺墓镜男再|(zhì)來(lái)看， 公司 是無(wú)法行使這些權(quán)利的。 12 具體而言，即無(wú)論公司取得本公司股份是為了減少

20、公司資本還是因?yàn)榕c持有本公司股票的公司合并所致， 均規(guī)定所持股份一律無(wú)表決權(quán)，而且強(qiáng)制要求在依法取得相關(guān)股份 后，須按公司法的規(guī)定在 10 日內(nèi)注銷(xiāo)該部分股份并依法辦理變更登 記并公告。隨著公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模和經(jīng)營(yíng)范圍的不斷擴(kuò)大， 公司的發(fā)展早已超出 了國(guó)界，其控制能力也越來(lái)越強(qiáng)。 公司集團(tuán)化運(yùn)作模式的出現(xiàn)使公司 的滲透力增強(qiáng)，公司之間相互持股從而母公司控制大量子公司的現(xiàn)象 極為普遍， 甚至子公司持有母公司股份的現(xiàn)象也不鮮見(jiàn)。 盡管各國(guó)對(duì) 母子公司相互持股這一現(xiàn)象的態(tài)度不一， 但對(duì)其表決權(quán)的立場(chǎng)卻異常 的一致：母公司持有字公司股份時(shí)，一般允許其行使表決權(quán)。當(dāng)然， 還有一些國(guó)家對(duì)其表決權(quán)的行使進(jìn)行了限

21、制 ; 但對(duì)于字公司持有母公 司股份之情形都毫無(wú)例外的禁止字公司行使表決權(quán)， 以防止母公司為 其集團(tuán)利益而犧牲其他股東和公司的利益。筆者比較贊同上述觀點(diǎn)。我國(guó)目前不存在庫(kù)藏股， 但已有學(xué)者提出在我國(guó)建立該制度， 撇 開(kāi)該制度在我國(guó)設(shè)立中存在的障礙， 單從其表決權(quán)的界定來(lái)看， 筆者 認(rèn)為，即使允許庫(kù)藏股存在，該部分股份也不應(yīng)有表決權(quán)。事實(shí)上， 即便倡導(dǎo)庫(kù)藏股制度的美國(guó)， 其各州幾乎明文禁止庫(kù)藏股享有表決權(quán) 13 ，法院也毫無(wú)例外的禁止其行使表決權(quán)。 14公司不得接受本公司股票作為抵押權(quán)的標(biāo)的， 若發(fā)生違反該規(guī)定 接受本公司股票作為抵押權(quán)標(biāo)的的情形時(shí)， 也不得行使表決權(quán)， 即使 行使了也應(yīng)視為無(wú)效

22、并依法承擔(dān)相應(yīng)不利的法律后果。二、有表決權(quán)股的行使表決權(quán)之界定在累積投票制的制度框架內(nèi)極為關(guān)鍵， 但因有表決 權(quán)之股票持有的主體不同， 其行使的方式也存在較大的差異， 因而需 對(duì)累積投票制度下有表決權(quán)股份的行使加以明確 ：（一） 一般規(guī)定依我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定， 股東所持有的股份就持有人身份的不同而分有 國(guó)有股、法人股和個(gè)人股，而從公司法的規(guī)定來(lái)看，國(guó)有股、法人股 及發(fā)起人的股份為記名股， 備置于股東名冊(cè)， 一般不得流通或禁止在 一定時(shí)期內(nèi)轉(zhuǎn)讓。 對(duì)于這部分主體持有的、 限制其流通并登記在股東 名冊(cè)上的股份，筆者認(rèn)為該部分股權(quán)的行使由持有并登記在案的該部 分股東或該股東授權(quán)的人在股東大會(huì)上行使表決權(quán)，

23、 而對(duì)于在股份轉(zhuǎn) 讓后尚未進(jìn)行股權(quán)變更登記的， 依股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬買(mǎi)賣(mài)合同性質(zhì)應(yīng)體現(xiàn)私 法自治的精神， 同樣由誰(shuí)行使該股份之表決權(quán)亦應(yīng)貫徹意思自治， 故 該部分股份之表決權(quán)可由出讓方與受讓方約定由出讓方或由受讓方 行使，但在受讓方行使時(shí)需由其通知公司并持股權(quán)轉(zhuǎn)讓證明出席股東 大會(huì); 若未約定，則宜規(guī)定由出讓方行使以借助立法來(lái)制裁投資者的 消極不作為。 規(guī)定受讓方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后不積極要求登記的， 將承擔(dān)不 利的法律后果， 在這里表現(xiàn)為在沒(méi)有約定表決權(quán)行使主體時(shí)， 仍由出 讓方行使，以促成受讓方在受讓后及時(shí)進(jìn)行股權(quán)變更登記。由于部分公司如股份有限公司特別是上市公司發(fā)行的股份中存 在不記名股份， 其轉(zhuǎn)讓以交

24、付而不以登記而產(chǎn)生效力。 盡管這部分股 份的持有者主要是一些投機(jī)股東， 他們?cè)诠善笔袌?chǎng)上習(xí)慣于“以腳投 票”而非“以手投票”的方式來(lái)反映自己的呼聲和利益要求， 主要通 過(guò)股票漲落的價(jià)差而非監(jiān)督實(shí)現(xiàn)公司高效管理的方式來(lái)獲得利潤(rùn)。 當(dāng) 然，他們并不是不希望實(shí)現(xiàn)公司高效管理來(lái)獲取利潤(rùn)， 但是這種希望 是寄托在大股東會(huì)殫精竭慮以實(shí)現(xiàn)公司利益最大化從而實(shí)現(xiàn)股東利 益的最大化的基礎(chǔ)之上的。 毫無(wú)疑問(wèn)， 這是一種典型的投機(jī)搭大股東 便車(chē)（個(gè)人未支付成本而自動(dòng)地享有團(tuán)體所提供的服務(wù) ） 以實(shí)現(xiàn)投機(jī) 利潤(rùn)最大化的心理。 事實(shí)上， 投機(jī)股東的這種“搭便車(chē)”心理易導(dǎo)致 在公司決策中其表決權(quán)利益的漠視乃至剝奪。 權(quán)利

25、可以放棄的， 但不 能因?yàn)橛腥朔艞墮?quán)利而借此漠視或剝奪他們的權(quán)利。 15 筆者認(rèn)為 這部分股東雖有“搭便車(chē)”的投機(jī)心理， 但其心理的形成是因其影響 力小而在交易成本理論的影響下作出的理性選擇。 法治是建立在不損 害、剝奪少數(shù)人根本利益前提下的最大多數(shù)人最大利益的統(tǒng)治， 而不 是建立在對(duì)少數(shù)人根本利益的理性漠視上的。 法律作為公平、 正義的 化身，不可堵塞弱勢(shì)群體尋求救濟(jì)的途徑和方法。 基于股權(quán)平等原則， 筆者認(rèn)為應(yīng)該賦予該部分股東以表決權(quán)，但其行使應(yīng)遵循一定的規(guī) 則，即若持有這些股票的股東欲行使表決權(quán)， 則需在董事會(huì)發(fā)布召開(kāi) 股東會(huì)公告后、股東會(huì)召開(kāi)前的一段時(shí)間內(nèi)將其所持有的股票交由特 定的登

26、記機(jī)關(guān)登記保存， 并持相關(guān)登記機(jī)關(guān)出具的登記保存證明出席 股東會(huì)行使表決權(quán)，還可規(guī)定在一定的期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。（二） 特殊規(guī)定1. 設(shè)定抵押權(quán)的股份或股票表決權(quán)之行使隨著擔(dān)保制度的發(fā)展和完善， 權(quán)利質(zhì)押在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的作用 日益突出。而擔(dān)保制度和證券市場(chǎng)也隨著股權(quán)和股票質(zhì)押的發(fā)展而交 織在一起。依我國(guó)擔(dān)保法第 75 條規(guī)定：“依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股 票可以質(zhì)押。 ”股票或股權(quán)等權(quán)利可以質(zhì)押自無(wú)疑義， 但對(duì)因用于質(zhì) 押的該部分股票或股權(quán)，其表決權(quán)應(yīng)如何行使呢 ?筆者認(rèn)為需要明確 兩點(diǎn)：首先，在依法取得其他公司之股份或股票作為抵押權(quán)標(biāo)的的情 況下，基于擔(dān)保法和公司法均屬私法之范疇，應(yīng)貫徹意思自治精

27、神， 國(guó)家不宜主動(dòng)干預(yù)。 因而對(duì)該部分股票或股權(quán)之表決權(quán)， 若為記名股 份或股票，法律應(yīng)該允許抵押雙方在股票或股權(quán)抵押合同中約定在抵 押合同經(jīng)登記生效后 16 由某一方行使表決權(quán) ; 雙方當(dāng)事人沒(méi)有約 定或約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充明確，若仍不能達(dá)成一致的，則應(yīng) 規(guī)定由抵押人行使 ; 而對(duì)于以非記名股份或股票作為質(zhì)押標(biāo)的的情 況，由于其主要是通過(guò)交付股票的方式來(lái)完成，質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)押物 股票或出資證明，故規(guī)定由質(zhì)權(quán)人行使表決權(quán)更為妥當(dāng)。當(dāng)然， 其表決權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)先履行相關(guān)登記手續(xù)并持登記證明文件出席股 東會(huì)表決。其次，依公司法第 149 條第三款“公司不得接受本公司股 票作為抵押權(quán)的標(biāo)的”的規(guī)定

28、， 可見(jiàn)用股票或股權(quán)等權(quán)利進(jìn)行質(zhì)押是 有限制的，這種限制包括子公司不得接受母公司的股票或股權(quán)作為抵押權(quán)的標(biāo)的。 故而一旦取得該鐘股票， 依取得自有股份的規(guī)定即不享 有表決權(quán)處理。需要明確的是， 未設(shè)定抵押的記名股票或股份， 由記名人或其委 托的人行使。2. 表決權(quán)行使的限制與回避“公平是一個(gè)股東的合法期待” 17 ，源于公司股份或股票之 權(quán)利應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一股一權(quán)、股權(quán)平等，這通常是不受限制的。但是這種 不受限制是有限度的， 累積投票制下有表決權(quán)股份之表決權(quán)的行使也 不例外，尤其在表決的事項(xiàng)與有表決權(quán)的股東有直接利害關(guān)系的場(chǎng)合 則更是如此。 因而筆者主張?jiān)诶鄯e投票制下行使表決權(quán)時(shí)， 應(yīng)當(dāng)對(duì)與 表決的

29、事項(xiàng)有直接或重大利害關(guān)系的股東實(shí)行表決權(quán)限縮和表決權(quán) 回避，以更好的實(shí)現(xiàn)累積投票制在我國(guó)的良性運(yùn)作。首先，基于累積 投票制構(gòu)建的目的在于實(shí)質(zhì)擴(kuò)張中小股東在股東會(huì)的地位和影響力 之宗旨，在公司法中規(guī)定公司實(shí)行累積投票制的同時(shí)， 應(yīng)當(dāng)對(duì)大股東 尤其要對(duì)在公司股權(quán)中占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的控股股東實(shí)施表決權(quán)限制， 如 規(guī)定在股東持有公司股票超過(guò)公司股票總額 10%以上的部分，實(shí)行表 決權(quán)的限縮。這樣做一方面可以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整大小股東之間在公司中地 位和影響力的懸殊， 另一方面亦有利于大股東投入更多的資本。 因?yàn)?表決權(quán)在超過(guò)一定比例時(shí)雖受限， 但表決權(quán)還是伴隨股東持有公司股 份比例的增大而呈遞增趨勢(shì)的， 何況資本

30、具有逐利性， 投資者投資的 目的在于實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化， 而不是表決權(quán)的最大化。 表決權(quán)只是實(shí)現(xiàn) 利潤(rùn)的一種手段， 其根本落腳點(diǎn)仍在于利潤(rùn)， 兼之在分配股息時(shí)是按 照資本比例而非按表決權(quán)之多寡進(jìn)行的， 表決權(quán)雖受限但其利益分配 并不因此而減少，增加投資同樣大有作為。事實(shí)上，舊中國(guó)公司法和 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行的“公司法”基于孫中山先生之“節(jié)制資本”思 想的影響，表決權(quán)限制更加苛刻 ; 18 其次，累積投票制主要適用于 選擇公司的重要管理者，如董事、監(jiān)事、總經(jīng)理等，考慮到這些人在 公司生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)決策和監(jiān)督中的特殊地位， 對(duì)其選任不能不慎之又慎。 實(shí)踐中，大股東直接出任或直接委任公司管理者的現(xiàn)象極為普遍，

31、 這 種現(xiàn)象極不正常。從公司法理論及現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，筆者認(rèn)為，隨 著公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離， 公司股東作為出資者按投入公司的資 本額享有的是資產(chǎn)受益、 重大決策和選擇管理者的權(quán)利， 而無(wú)直接出 任管理者的權(quán)利， 因而大股東不宜憑借其資本實(shí)力而直接出任管理者 以操縱公司的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)決策乃至監(jiān)督過(guò)程。 而從管理學(xué)層面來(lái)分析， 享有較多資本者未必就是優(yōu)秀的管理者， 畢竟能否出任公司管理者的 關(guān)鍵不是看誰(shuí)在公司中擁有的資本數(shù)量比例最大， 而是看其是否有經(jīng) 營(yíng)管理公司的資質(zhì)和潛力。隨著公司經(jīng)理制度的建立和不斷趨于完善， 職業(yè)經(jīng)理人完全可以 作為股東的代理人從事企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理。 從現(xiàn)實(shí)來(lái)看， 股東直接

32、參與 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理和運(yùn)作的過(guò)程不僅沒(méi)有什么優(yōu)勢(shì)可言， 而且易加劇公司 經(jīng)營(yíng)管理的負(fù)擔(dān)。 19 為消除大股東操縱、控制相關(guān)人員選任造成 不良影響或憑借資本實(shí)力而非經(jīng)營(yíng)管理能力直接進(jìn)入公司管理層損 害公司運(yùn)行效益的現(xiàn)象發(fā)生， 筆者主張?jiān)诠蓶|尤其是大股東、 控股股 東提名或投票選舉自己擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、總經(jīng)理時(shí)，基于其行 使表決權(quán)的內(nèi)容和自己有直接的利害關(guān)系， 應(yīng)當(dāng)回避而不能投票直接 選舉自己擔(dān)任相關(guān)職務(wù)或適當(dāng)限縮其表決權(quán)以減少其影響力。 但是可 以選舉他人或提名代理人進(jìn)入選舉階段， 代表自己的利益進(jìn)行公司的 管理、決策及監(jiān)督?；乇苌暾?qǐng)可以由大股東自行提出，也可以由中小 股東或以公司相關(guān)組織機(jī)構(gòu)

33、的名義提出， 均具有同等的法律效力， 以 防止公司的控制權(quán)落入不稱職的經(jīng)營(yíng)管理者手中。注釋:1 筆者暫且將其視為一種疏漏，因?yàn)閺闹贫鹊耐昝琅c完善來(lái) 說(shuō)，規(guī)則的制定者是不應(yīng)故意回避這些問(wèn)題的。 沒(méi)有具體的可供操作 的制度相當(dāng)于沒(méi)有制度， 實(shí)際上在適用該制度時(shí)允許企業(yè)在投票時(shí)自 由的發(fā)揮是有害的。2 石少俠：公司法教程，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998 年版，第 124 頁(yè)3 石少俠：國(guó)有股權(quán)研究，吉林大學(xué)出版社 1998 年版，第117 頁(yè)。4 如日本商法典第 242條; 德國(guó)股份公司法第 140 條 2項(xiàng)及法國(guó)商事公司法第 2693 條等。5 詳見(jiàn)公司法第 172，173 條。6 這種業(yè)績(jī)不僅是公司的當(dāng)前業(yè)績(jī)， 更側(cè)重于公司的長(zhǎng)期業(yè)績(jī) 即公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展， 建立在這種基礎(chǔ)上的公司業(yè)績(jī)制度實(shí)質(zhì)上是一種 長(zhǎng)期激勵(lì)機(jī)制。7 詳見(jiàn)公司法第 24、25、28、81、82 條8 易禮讓?zhuān)?股權(quán)法律問(wèn)題研究，武漢大學(xué)法學(xué)院 1995 年博 士論文。9 卞耀武：當(dāng)代外國(guó)公司法，法律出版社 1995 年版，第 171 頁(yè)。10 如日本、英國(guó)、德國(guó)等國(guó)之公司法皆規(guī)定除因銷(xiāo)除股份、公 司合并或營(yíng)業(yè)讓與外， 禁止取得自己股份， 且針對(duì)例外取得之股份均 規(guī)定限期處分。也有少數(shù)國(guó)家如美國(guó)允許公司購(gòu)回自己股份以穩(wěn)定股 市