上海市高級人民法院關(guān)于適用《勞動合同法》若干問題的意見地方法院指導(dǎo)意見、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金分段計(jì)算

1、上海市高級人民法院關(guān)于適用勞動合同法若干問題的意見地方法院指導(dǎo)意見上海市高級人民法院滬高法【 2009】73 號關(guān)于印發(fā)關(guān)于適用 勞動合同法 若干問題的意見的通知上海市第一、第二中級人民法院，各區(qū)縣人民法院： 為切實(shí)維護(hù)勞動關(guān)系當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，經(jīng)與有關(guān)部門及本市各級法院多次研討，按照 “全面正確理解、鼓勵誠實(shí)守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點(diǎn)，從增加 操作性、指導(dǎo)性的要求出發(fā)制定意見，供各法院在審理案件時(shí)參考，執(zhí)行中如遇問題， 請及 時(shí)反饋。上海市高級人民法院 二OO九年三月三日一、律師事務(wù)所等組織與其工作人員之間糾紛的處理 律師事務(wù)所中專職從事行政事務(wù)或勤雜工作的勞動者、 在

2、律師事務(wù)所從事法律事務(wù)并領(lǐng) 取固定工資或底薪的勞動者， 與律師事務(wù)所之間就勞動報(bào)酬等事項(xiàng)產(chǎn)生的糾紛， 屬于勞動爭 議，按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。 其他涉及律師事務(wù)所與律師之間因合伙利益的分配方式 及具體利益分配等問題產(chǎn)生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關(guān)民事法律處理。會計(jì)事務(wù)所、 基金會等組織與職工之間的糾紛， 與前款情況相似的， 參照前款規(guī)定處理。二、勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理 勞動合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。勞動者已經(jīng)實(shí)際為用人單位工作，用 人單位超過一個(gè)月未與勞動者訂立書面合同的， 是否需要雙倍支付勞動者的工資， 應(yīng)當(dāng)考慮 用人單位是否履行誠實(shí)磋商的義務(wù)以及是否存在

3、勞動者拒絕簽訂等情況。 如用人單位已盡到 誠實(shí)義務(wù)， 因不可抗力、 意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因， 造成勞動合 同未簽訂的，不屬于中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例 （以下簡稱實(shí)施條例 “第 六條所稱的用人單位 “未與勞動者訂立書面勞動合同” 的情況； 因用人單位原因造成未訂立 書面勞動合同的， 用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付雙倍工資； 但因勞動者拒絕訂立書面勞動 合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未表未異議，但當(dāng)事人未 續(xù)訂書面勞動合同的， 當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)補(bǔ)訂書面勞動合同。 如果用人單位已盡到誠實(shí)信用義務(wù)， 而

4、勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關(guān)系， 并依照 勞動合同法 第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金； 如果勞動者拒絕訂立書面勞動合同 并拒絕繼續(xù)履行的， 視為勞動者單方終止勞動合同， 用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者已實(shí)際工作期 間的相應(yīng)報(bào)酬，但無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。三、勞動合同變更的形式要求勞動合同法第三十五條規(guī)定，勞動合同變更的應(yīng)當(dāng)采取書面形式。這里的書面形式 要求， 包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因?yàn)殡S著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會不斷變化。 如隨著勞動者工作時(shí)間的增加， 其休假、 獎金 標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更

5、。因此，對于勞動合同變更的事項(xiàng)，能夠 通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更” 。四、涉及無固定期限勞動合同的幾個(gè)問題（一）應(yīng)訂未訂無固定期限勞動合同的處理 勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規(guī)定，用人單位未依法與其訂立 的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 （法釋（ 2001） 14 號）第十六條第二款的規(guī)定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以 原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系” ，其中，“原勞動合同確定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系” ，包 括書面合同方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和以事實(shí)勞動關(guān)系方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（二）符合訂立無固定期限

6、勞動合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力 勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的， 根據(jù)勞動合同法第十四條及實(shí)施條例第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方 當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時(shí)，該合同自然終止。（三）因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時(shí)間超過十年的，是否作為無固定 期限勞動合同的理由。勞動合同期滿后，合同自然終止。合同期限的順延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對 勞動合同終止的時(shí)間進(jìn)行了相應(yīng)的延長，而非不得終止。 勞動合同法第四十條也明確規(guī) 定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形 消失時(shí)終止。

7、”在法律沒有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關(guān)于合同終 止的有關(guān)規(guī)定隨意擴(kuò)大解釋， 將訂立無固定期限合同的后果納入其中。 因此， 法定的順延事 由消失時(shí)，合同自然終止。（四）用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無固 定期限合同勞動合同法第十四條第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動者已經(jīng)與用人單位連 續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后， 與勞動者第三次續(xù)訂合同時(shí)， 勞動者提出簽訂無固定期限 勞動合同的情形。五、用人單位解除勞動合同時(shí)如需要向勞動者支付一個(gè)月的替代通知期工資（簡稱“代 通金”），其支付標(biāo)準(zhǔn)如何確定用人單位是否需要支付“代通金” ，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的

8、規(guī)定來判斷，法律沒有規(guī)定的，不 能要求用人單位支付。實(shí)施條例規(guī)定“代通金”的支付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以上個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定，但只以單身 的工資為準(zhǔn)，可能過高或過低， 既有可能對用人單位不利，也不可能對勞動者不利，從整體 上看不利于促進(jìn)和形成和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。所以，結(jié)合勞動法和勞動合同法的立法精神， 上個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)， 應(yīng)當(dāng)是勞動者的正常工資標(biāo)準(zhǔn)。 如其上月工資不能反映正常工資水平的， 可按解除勞動合同之前勞動者十二個(gè)月的平均工資確認(rèn)。六、勞動合同期滿而約定的服務(wù)期未到期的處理 服務(wù)期是用人單位給付一定培訓(xùn)費(fèi)用為代價(jià)， 要求接受代價(jià)的勞動者為用人單位相應(yīng)提 供服務(wù)的約定。 用人單位依約支付相應(yīng)對價(jià)后，

9、即已完全履行自己的合同義務(wù)， 是否要求勞 動者履行提供服務(wù)則成為用人單位的權(quán)利。 基于民事權(quán)利都可以放棄的原則， 在勞動合同期 滿后，用人單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。此時(shí)，勞動合同可以終止，但用人單 位不用向勞動者追索服務(wù)期的賠償責(zé)任； 用人單位繼續(xù)提供工作崗位并要求勞動者履行服務(wù) 期約定的， 雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。繼續(xù)履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視 為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動合同終止。七、勞動者違反合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理 用人單位向勞動者支付報(bào)酬，勞動者付出相應(yīng)的勞動，是勞動合同雙方當(dāng)事人的基本合同義務(wù)。用人單位給予勞動者價(jià)

10、值較高的財(cái)物，如汽車、 房屋或住房補(bǔ)貼等特殊待遇的，屬 于預(yù)付性質(zhì)。 勞動者未按照約定期限付出勞動的， 屬于不完全履行合同。 根據(jù)合同履行的對 等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應(yīng)返 還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應(yīng)比例返還的， 可以支持。八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍根據(jù)勞動合同法第四十八條的適用前提， 是勞動合同應(yīng)當(dāng)履行而實(shí)際上已經(jīng)不再繼續(xù)履 行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況， 即用人單位在不具備合法解除或終 止的條件下解除勞動合同。 因此， 如果依法已經(jīng)具備解

11、除或者終止的條件， 只是用人單位在 辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的， 不屬于本條規(guī)定的范圍。 如用人單位在已經(jīng)具備解除 條件的情況下，只是存在未提前30 天通知勞動者等程序瑕疵的，用人單位應(yīng)當(dāng)通過支付相應(yīng)的“代通金”等方式加以補(bǔ)正，但無需支付賠償金。九、勞動者以用人單位未“及時(shí)、足額”支付勞動報(bào)酬及“未繳納”社保金為由解除合而法律規(guī)定的目的就是要促使勞其行使權(quán)利、 履行義務(wù)都不能違從而拖延支付或拒絕支付的， 才屬及時(shí)、 足額” 支付勞動報(bào)酬及 “未同的，“及時(shí)、足額”支付及“未繳納”情形的把握 用人單位依法向勞動者支付勞動報(bào)酬和交納社保金，是用人單位的基本義務(wù)。但是，勞 動報(bào)酬和社保金的計(jì)算

12、標(biāo)準(zhǔn)， 在實(shí)際操作中往往比較復(fù)雜。 動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行， 無論用人單位還是勞動者， 背誠實(shí)信用的原則。 如果用人單位存在有悖誠信的情況， 于立法所要規(guī)制的對象。 因此， 用人單位因主觀惡意而未 繳納” 社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀導(dǎo)致計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不清楚、有 爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時(shí)、足額”支付勞動報(bào)酬及“未繳納”社保金的，不能作為勞 動者解除合同的依據(jù)。勞動者以存在勞動合同法第三十八條規(guī)定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應(yīng) 當(dāng)遵循合法、合理、公平的原則，參照前款精神辦理。十、勞動合同法九十七條第一款“繼續(xù)履行”的理解 根據(jù)勞動合同法九十七條第一款的規(guī)定， “本

13、法實(shí)施前已依法訂立且在本法施行之 日存續(xù)的勞動合同繼續(xù)履行” 。因此，在勞動合同法施行之前簽定勞動合同， 勞動合同 法施行之后發(fā)生原合同約定的終止事由， 但勞動者在用人單位連續(xù)工作已滿十年， 按照勞 動合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同， 勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的， 應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。十一、用人單位要求勞動者承擔(dān)合同責(zé)任的處理 勞動合同的履行應(yīng)當(dāng)首要遵循依法、誠實(shí)信用的原則。勞動合同的當(dāng)事人之間除了規(guī)章 制度的約束之外，實(shí)際上也存在很多約定的義務(wù)和依據(jù)誠實(shí)信用原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)。 如勞動法第三條第二款關(guān)于“勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似 義務(wù)的

14、法律基礎(chǔ)。因此， 在規(guī)章制度無效的情況下，勞動者違反必須遵守的合同義務(wù)， 用人 單位可以要求其承擔(dān)責(zé)任。 勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的， 不予支持。 但在規(guī)范此類行為時(shí)， 應(yīng)當(dāng)僅對影響勞動關(guān)系的重大情況進(jìn)行審核， 以免過多干涉用人單位 的自主管理權(quán)。十二、勞動者占有用人單位價(jià)值較高的財(cái)產(chǎn)時(shí)， 用人單位與勞動者約定設(shè)置擔(dān)保的效力。 根據(jù)勞動合同法第九條的規(guī)定，用人單位不得在招工時(shí)扣押勞動者身份證件、要求勞動 者提供擔(dān)保或收取勞動者財(cái)物。 在勞動合同履行過程中， 對于勞動者占有單位價(jià)值較高的財(cái) 物，單位為防止財(cái)物滅失或被輕易毀壞， 與勞動者約定設(shè)置了相應(yīng)的合理擔(dān)保的， 法律沒有

15、禁止，可以認(rèn)定有效。但該約定為流押、流質(zhì)擔(dān)保，或者名義上為財(cái)物“擔(dān)?！睂?shí)際上卻是 要求勞動者購買該財(cái)物的，該約定無效。十三、當(dāng)事人對競業(yè)限制條款約定不清的處理 勞動合同當(dāng)事人僅約定勞動者應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)， 但未約定是否向勞動者支付補(bǔ)償 金，或者雖約定向勞動者支付補(bǔ)償金但未明確約定具體支付標(biāo)準(zhǔn)的， 基于當(dāng)事人就競業(yè)限制 有一致的意思表示， 可以認(rèn)為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。 補(bǔ)償金數(shù)額不明的， 雙方可 以繼續(xù)就補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行協(xié)商； 協(xié)商不能達(dá)成一致的， 用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者此前正常 工資的 20-50% 支付。協(xié)商不能達(dá)成一致的，限制期限最長不得超過兩年。十四、如何把握同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)

16、 同工同酬是勞動法確立的一項(xiàng)基本規(guī)則，用人單位嚴(yán)格遵守。但由于勞動者存在個(gè)體差 異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮 勞動者的個(gè)人工作經(jīng)驗(yàn)、 工作技能、 工作積極性等特殊因素， 允許用人單位依此對相對工作 崗位的勞動者在勞動報(bào)酬方面有所差別。十五、用人單位依法終止工傷職工的勞動關(guān)系后相關(guān)待遇的支付 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同，除依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，還應(yīng)當(dāng)接工傷保險(xiǎn)的 規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的，主要是指以下情形：（一）勞動合同期滿的；（二）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（三）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決

17、定提前解散的；（四）自用工之日起一年內(nèi)，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的。十六、如何看待“退休年齡”和“依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”作為終止勞動合同的依 據(jù)的關(guān)系勞動合同法第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的勞動合同終止， 而實(shí)施條例 第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到退休年齡的勞動合同終止，用人單位依據(jù)前述 規(guī)定，均可以終止勞動合同。十七、當(dāng)事人因勞動合同法第八十五條規(guī)定引起爭議的處理 本條規(guī)定的權(quán)利行使主體均為“勞動行政部門” ，相對應(yīng)的執(zhí)法措施也是“責(zé)令” ，包括 加罰 50%-100% 賠償金的規(guī)定，也是勞動行政部門對用人單位進(jìn)行行政處罰的依據(jù)。因此， 本條規(guī)定涉及到內(nèi)容， 不是于勞動

18、爭議處理的范圍。 本條規(guī)定也不能作為勞動爭議糾紛裁決 的依據(jù)。十八、如何把握實(shí)施條例第 10 條規(guī)定的勞動者非本人原因，由用人單位安排到新 用人單位工作，其連續(xù)工作年限的計(jì)算問題。2008 年 9 月 18 日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調(diào)動、委派等 方式安排到另外一個(gè)用人單位工作， 且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金的， 屬于非因勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如，用人單位根據(jù)工作需要，在集團(tuán)內(nèi)部調(diào)整勞動者的具體工作單位等等。 2008 年 9 月 18 日之前產(chǎn)生的類似問題， 按當(dāng)時(shí)的規(guī)定處理。十九、企業(yè)改制、轉(zhuǎn)制勞動者工作年限的計(jì)算 用

19、人單位已按國家和地方有關(guān)轉(zhuǎn)制、主輔分離、輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關(guān)閉退出和富余人 員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，工作年限不連續(xù)計(jì)算。二十、用人單位未經(jīng)法定程序即實(shí)行經(jīng)濟(jì)性裁員的處理 根據(jù)勞動合同法第四十一條的規(guī)定，企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員必須滿足該條件的情況下 進(jìn)行， 用人單位在未滿足該條件的情況下進(jìn)行裁員， 被裁的勞動者要求恢復(fù)勞動關(guān)系的， 可 以支持。二十一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金“分段計(jì)算”的問題 根據(jù)勞動合同法第九十七條的規(guī)定， 勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同，在勞動合同法施行后解除或終止的，其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的具體計(jì)算方法如下：（一）勞動合同法與 2008年 1月 1日之前施行

20、的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定（以下簡稱“以 前規(guī)定”）均規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，且勞動者的平均工資不高于上年度本市職工 月平均工資三倍的， 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個(gè)月的月 平均工資確定。（二）勞動合同法規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟(jì)補(bǔ) 償金總額不超過勞動者十二個(gè)月的工資收入” 情形的， 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自用工之日起計(jì)算。 勞 動合同法 規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形， 但屬于以前規(guī)定中 “經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額不超過勞 動者十二個(gè)月的工資收入”情形的， 勞動者在勞動合同法施行前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限按照以 前規(guī)定計(jì)算；勞動者在勞動合同法施行后的工作年限在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

21、償年限時(shí)并入計(jì)算。（三）符合勞動合同法規(guī)定三倍封頂?shù)那樾危瑢?shí)施封頂計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自勞動 合同法施行之日起計(jì)算， 勞動合同法施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償金。（四）根據(jù)勞動合同法實(shí)施條例第二十五條的規(guī)定，用人單位違反勞動合同法 的規(guī)定解除或終止勞動合同， 依法支付勞動者賠償金， 賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。 如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個(gè)月的月平均工資高與上年度本市職工月平 均工資三倍的， 根據(jù) 勞動合同法 第八十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照第四十七條第二款規(guī)定的經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。二十二、境外公司在滬設(shè)立的辦事機(jī)構(gòu)的訴訟主體地位 境外公司在滬設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)的，該機(jī)構(gòu)

22、已經(jīng)合法辦理了登記手續(xù)，并按照相關(guān)法律規(guī)定 通過對外服務(wù)機(jī)構(gòu)招用勞動者， 勞動者就相關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)與該辦事處產(chǎn)生糾紛的， 可以該 辦事機(jī)構(gòu)作為勞動爭議的當(dāng)事人； 該辦事機(jī)構(gòu)未按照相關(guān)法律規(guī)定通過對外服務(wù)機(jī)構(gòu)招用勞 動者， 勞動者就報(bào)酬支付等問題與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，作為民事糾紛處理， 該辦事機(jī)構(gòu)可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金分段計(jì)算上海高院關(guān)于適用 勞動合同法 若干問題的意見詳解）根據(jù)勞動合同法 第九十七條規(guī)定， 本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除 或者終止， 依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起 計(jì)算 ;本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)

23、當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時(shí)有 關(guān)規(guī)定執(zhí)行。因此，對于勞動合同跨越 2008年1月 1日的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金涉及到 2008年1月1日前后 的分段計(jì)算， 以及新舊法律的封頂限制問題， 使得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算問題遠(yuǎn)沒想象的那么簡 單。而上海高院關(guān)于適用 勞動合同法 若干問題的意見 （滬高法 200973 號）第二十一 條按照 勞動合同法 第九十七條規(guī)定的分段計(jì)算精神進(jìn)行了細(xì)化， 基本上理清了分段計(jì)算 的問題。 在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算混亂的情況下， 本文認(rèn)為上海的規(guī)定對全國具有很好的參考 價(jià)值。（1）勞動合同法與 2008年 1月 1日之前施行的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定 （以下簡稱“以 前規(guī)定” ） 均規(guī)定

24、應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，且勞動者的月平均工資不高于上年度本市職 工月平均工資三倍的， 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個(gè)月的 月平均工資確定。（2）勞動合同法規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金總額不超過勞動者十二個(gè)月的工資收入”情形的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自用工之日起計(jì)算。 勞 動合同法 規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形， 但屬于以前規(guī)定中 “經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額不超過勞 動者十二個(gè)月的工資收入”情形的， 勞動者在勞動合同法施行前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限按照以 前規(guī)定計(jì)算 ; 勞動者在勞動合同法施行后的工作年限在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限時(shí)并入計(jì)算。（3）符合勞動合同法規(guī)定三倍封

25、頂?shù)那樾?，?shí)施封頂計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自勞動合 同法 施行之日起計(jì)算， 勞動合同法施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償金。總結(jié)一下，勞動合同跨越 2008.1.1 的分段計(jì)算及封頂限制的情形主要有以下五種：a、在勞動合同法與“以前規(guī)定”都未遇到封頂且都要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下， 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算公式為：全部經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金=本人平均工資 x本單位工作年限勞動合同法 與“以前規(guī)定”都未遇到封頂且都要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況主要有以 下幾種情況：非過失的醫(yī)療期滿解除、非過失的客觀情況重大變化解除、依破產(chǎn)法重整、 生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難、勞動者推定解雇 （ 強(qiáng)迫勞動、未按約定支付報(bào)酬或提供勞動條件、未

26、及 時(shí)足額支付勞動報(bào)酬 ） 。b、在勞動合同法與“以前規(guī)定”都遇到封頂，且都要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算公式為：全部經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金=本人平均工資 X 2008.1.1前的不超過12個(gè)月+三倍平均工資 X 2008.1.1 后的不超過12個(gè)月勞動合同法與“以前規(guī)定”都遇到封頂，且都要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況主要有以下 幾種情況：協(xié)商一致解除、不能勝任解除。在“以前規(guī)定”的環(huán)境下，2002年 5月 1 日起施行上海市勞動合同條例規(guī)定，勞動者推動解雇的情況下也受到與“協(xié)商一致解除、不 能勝任解除”受到同樣的封頂限制。c、在勞動合同法未遇到封頂、“以前規(guī)定”遇到封頂，且新舊法律都支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ) 償金

27、的情況下，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算公式為：全部經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 = 本人平均工資 X 2008.1.1 前的不超過 12月+ 本人平均工資 X 2008.1.1 后的本單位工作年限勞動合同法 實(shí)行按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償基數(shù)封頂限制原則， 不以法定情形實(shí)行封頂限制為原 則，“以前規(guī)定”遇到封頂，且新舊法律都支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，與錢數(shù)（b） 項(xiàng)的情形是一致的，即協(xié)商一致解除、不能勝任解除。同樣在“以前規(guī)定”的環(huán)境下，2002年 5月 1日起施行 上海市勞動合同條例 規(guī)定，勞動者推動解雇的情況下也受到與 “協(xié)商一致解除、 不能勝任解除”受到同樣的封頂限制。d、在勞動合同法遇到封頂、“以前規(guī)定”未遇到封頂，且新舊律都支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金的情況下，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算公式為：全部經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 = 本人平均工資 X 2008.1.1 前的本單位工作年限+ 三倍平均工資 X 2008.1.1 后的不超過 12個(gè)月由于勞動合同法 實(shí)