我國未成年人監(jiān)護(hù)的若干法律問題

1、我國未成年人監(jiān)護(hù)的若干法律問題我國未成年人監(jiān)護(hù)的若干法律問題監(jiān)護(hù)是為無民事行為能力和限制民事行為能力人設(shè)立保護(hù)人的 一項重要法律制度，其目的是為了保護(hù)無民事行為能力人和限制民事 行為人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的社會經(jīng)濟(jì)、生活秩序。我國民法通 則第十六條至第十八條（共計四條）對未成年人以及無民事行為能 力或者限制民事行為能力的精神病人監(jiān)護(hù)問題作了專門規(guī)定。由于為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護(hù)人并不適用為精神病人設(shè)定監(jiān)護(hù)人 的規(guī)定，而是適用為未成年人設(shè)定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，因此現(xiàn)行民法通 則對于未成年人監(jiān)護(hù)的法律規(guī)定實際上只有兩條，相對監(jiān)護(hù)這一重 要法律制度而言，這顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。實踐證明，立法的不足和相

2、對滯后已給操作帶來嚴(yán)重不便，對于保護(hù)未成年人權(quán)益是十分不利 的。一、監(jiān)護(hù)人的設(shè)立我國民法通則第十六條第一、二、四款分 別從三個方面對不同情形下未成年人的監(jiān)護(hù)人的設(shè)立作出了規(guī)定，現(xiàn)對上述法條予以引錄并作剖析：第一款：未成年人的父母是未成年人 的監(jiān)護(hù)人。這是我國未成年人監(jiān)護(hù)制度的基本規(guī)定，在未成年人父母 生存期間并且具有監(jiān)護(hù)能力時，未成年人父母是未成年人唯一法定監(jiān) 護(hù)人。一般情況下，這里所指的父母是未成人的生父母，同時也包括 養(yǎng)父母和與未成年人形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母：（1）未成年人的父 母離異時，該父母雙方仍是未成年人的監(jiān)護(hù)人。 按照我國目前法律規(guī) 定，夫妻離婚后，雙方仍對未成年子女享有監(jiān)護(hù)權(quán)，

3、婚姻法第二十九條規(guī)定，父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后， 父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。 最高人民法院關(guān)于貫徹 執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）（以下簡稱意見）第21條規(guī)定：失妻離婚后與子女共同生活的一方無權(quán) 取消對方對該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；但是，未與該子女共同生活的一方，對 該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的， 人民法院認(rèn) 為可以取消的除外?！庇纱丝梢?，一般情況下，未成年人的父母離婚 后，其父母雙方仍是未成年人的法定監(jiān)護(hù)人。（2）當(dāng)與未成年人子女 共同生活的一方再婚時，與該未成年子女形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父（母）也是該未成年人的監(jiān)護(hù)人，因為根據(jù)婚

4、姻法第二十一條第 二款規(guī)定 繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適 用本法對子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定工而在實踐中，通常的錯誤做法就是 僅將未成年人的生父母作為其監(jiān)護(hù)人，在訴訟中只列未成年人的生父 母作為監(jiān)護(hù)人參加訴訟，沒有把與未成年子女形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼 父或繼母列為訴訟主體。（3）未成年人的父母將未成年人送給他人收 養(yǎng)時，養(yǎng)父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。與離婚不同，未成年人的父母將 未成年人送給他人合法收養(yǎng)時，發(fā)生監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移，養(yǎng)父母成為未成 年人的監(jiān)護(hù)人，生父母則喪失監(jiān)護(hù)權(quán)?；橐龇ǖ诙畻l規(guī)定 國家 保護(hù)合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對 父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。養(yǎng)

5、子女和生父母間的權(quán)利和義務(wù)，因收養(yǎng) 關(guān)系的成立而消除?！钡诙睿何闯赡耆说母改敢呀?jīng)死亡或者沒有監(jiān) 護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母。（二）兄、姐。（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān) 監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民 委員會、村民委員會同意的。從上述條款的表述看，除關(guān)系密切的其 他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人須履行一定的手續(xù)（經(jīng)有關(guān)組織同意）外， 祖父母、外祖父母、兄、姐擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的唯一限制就是須有監(jiān)護(hù)能力， 因此，只要有監(jiān)護(hù)能力，按照本款規(guī)定，他們都是未成年人的監(jiān)護(hù)人， 應(yīng)該說這樣的表述是不符合立法本意的，也不符合實踐中的通常做 法

6、，未與未成年人共同生活的祖父母或者外祖父母即使有監(jiān)護(hù)能力， 也不當(dāng)然是未成年人的監(jiān)護(hù)人。一般來說，只有與未成年人共同生活， 在實際上形成監(jiān)護(hù)關(guān)系時，才成為未成年人的監(jiān)護(hù)人。而有監(jiān)護(hù)能力 的關(guān)系密切的其他親屬、朋友經(jīng)有關(guān)組織同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況， 應(yīng) 當(dāng)符合下列條件之一 ：（1）沒有前兩項規(guī)定的監(jiān)護(hù)人或者前兩項規(guī)定 的監(jiān)護(hù)人沒有監(jiān)護(hù)能力。（2）前兩項規(guī)定的監(jiān)護(hù)人不愿承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任， 由他們擔(dān)任監(jiān)護(hù)人對未成年人健康成長明顯不利的；（3）有一定識別 能力的未成年人不同意由前兩項規(guī)定的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的；（4）有資格擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的人相互協(xié)議確定的。第四款：沒有第一款、第二款規(guī)定 的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父母所

7、在單位或者未成年人住所地的居民 委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。 該款規(guī)定體現(xiàn)了我國 對未成年人的關(guān)懷，防止出現(xiàn)未成年人無人監(jiān)護(hù)現(xiàn)象的發(fā)生， 對于完 善我國監(jiān)護(hù)制度是必要和有利的，然而由于該款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的非唯 一性和排他性，因此由誰擔(dān)任監(jiān)護(hù)人實際上是不明確的， 以怎樣的方 式和標(biāo)準(zhǔn)對未成年人選擇、指定監(jiān)護(hù)人沒有規(guī)定，立法的不完善可能 在實踐中帶來監(jiān)護(hù)責(zé)任的推脫扯皮現(xiàn)象，對于維護(hù)成年人的合法權(quán)益 是不利的。二、監(jiān)護(hù)爭議的解決民法通則第十六條第三款規(guī)定 對 擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人父、母的所在單位或者未成年人住 所地的居民委員會、村民委12下一頁我國未成年人監(jiān)護(hù)的若干法律問題第

8、2頁員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！北究钪饕?guī)定了以下內(nèi)容：1、指定權(quán)屬于有關(guān)組織。對監(jiān)護(hù)爭 議享有指定監(jiān)護(hù)人權(quán)利，以解決監(jiān)護(hù)權(quán)爭議的組織包括未成年人父母 的所在單位、未成年人住所地的居民委員會、村民委員會。這種同樣 是非唯一性和排他性的規(guī)定在實踐中也不可避免地會帶來有關(guān)組織 之間的相互推諉現(xiàn)象，或出現(xiàn)因分別行使指定權(quán)利而各自指定不同的 人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況，對于監(jiān)護(hù)爭議的快速和適當(dāng)解決是不利的， 也 不能高效和最大限度地保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。2、指定范圍限于近親屬。根據(jù)意見第12條規(guī)定，民法通則中規(guī)定的近親屬，包 括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫

9、子女、外孫 子女。因此，為未成年人在近親屬中指定監(jiān)護(hù)人、被指定人只能是祖 父母、外祖父母和兄、姐。3、監(jiān)護(hù)訴訟須以不服指定為前提，即指 定前置。意見第16條規(guī)定 對于擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照 民法通則第十六第三款或者第十七條第二款的規(guī)定，由有關(guān)組織予以 指定。未經(jīng)指定而向人民法院起訴的，人民法院不予受理結(jié)合意 見第17條和第19條規(guī)定，被指定人對指定不服的，應(yīng)當(dāng)在接到書 面或口頭指定通知的次日起 30日內(nèi)向人民法院起訴，由人民法院作出維持或者撤銷指定監(jiān)護(hù)人的判決。筆者認(rèn)為，我國民法通則關(guān) 于解決監(jiān)護(hù)爭議的規(guī)定是非常不科學(xué)的，表現(xiàn)在以下幾個方面：1、將指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利授予有關(guān)組織行使是不妥當(dāng)

10、的。（1）多數(shù)組織法 律知識缺乏，法制意識不強，很難做到依法辦事，這是不可回避的事 實。意見第11條、第17條分別規(guī)定，認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件以及與被監(jiān)護(hù)人的聯(lián)系狀 況等因素確定，指定監(jiān)護(hù)人時，對于被監(jiān)護(hù)人有識別能力的，應(yīng)視情 況征求被監(jiān)護(hù)人的意見。由于有關(guān)組織不掌握和實際操作法律規(guī)定， 因此很難正確行使指定權(quán)。（2）多數(shù)組織易受外界不良影響，特別是 未成年人所在地的村民委員會，村干部多由農(nóng)民擔(dān)任，易受傳統(tǒng)封建 思想影響，認(rèn)為誰家的孩子應(yīng)由誰家養(yǎng)，排斥姻親，很難從未成年人 利益出發(fā)而指定未成年人的外祖父母為監(jiān)護(hù)人， 很難真正做到從有監(jiān) 護(hù)資格的人中擇優(yōu)確

11、定。（3）與我國一貫重視保護(hù)未成年人利益不相 稱，顯得不夠嚴(yán)肅。2、有關(guān)組織的指定范圍過窄。民法通則僅規(guī) 定有關(guān)組織只能在未成年人的近親屬中指定監(jiān)護(hù)人，而意見第14條規(guī)定，人民法院可以在近親屬以及自愿承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任、關(guān)系密 切的其他親屬、朋友中擇優(yōu)確定，其指定范圍比有關(guān)組織的指定范圍 大，規(guī)定的不一致造成有關(guān)組織因權(quán)限原因而無法指定關(guān)系密切的其 他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，人民法院若因此撤銷有關(guān)組織的指定實應(yīng) 歸咎于法律規(guī)定的弊端。3、沒有對有關(guān)組織之間的監(jiān)護(hù)爭議及解決 辦法作出規(guī)定，屬立法空白，現(xiàn)行法條只規(guī)定了有關(guān)組織有權(quán)在近親 屬中指定監(jiān)護(hù)人，而沒有對解決有關(guān)組織之間的監(jiān)護(hù)爭議作出規(guī)定，當(dāng)兩個以

12、上有關(guān)組織均有資格擔(dān)任監(jiān)護(hù)人而都不愿擔(dān)任或同時爭任監(jiān)護(hù)人時，現(xiàn)行法律無法解決這種爭議。4、指定前置弊大于利。（1） 實際操作困難。首先，對于有關(guān)組織不履行指定監(jiān)護(hù)人職責(zé)的，無法 追究其法律責(zé)任?，F(xiàn)行法律對于有關(guān)單位、村委會、居委會不履行指 定監(jiān)護(hù)人職責(zé)的，沒有規(guī)定相應(yīng)的制裁措施，未成年人或有監(jiān)護(hù)資格 的人的權(quán)利因此受到侵犯時，無法獲取法律上的救濟(jì)。其次，從實體 法上沒有規(guī)定指定的原則、權(quán)利保障、法律后果，從程序法上講沒有 規(guī)定指定的方法、期限等，容易導(dǎo)致因監(jiān)護(hù)人長期不確定而損害未成 年人利益現(xiàn)象的發(fā)生。（2）違反效益原則。對于人民法院如何解決監(jiān) 護(hù)爭議，意見不但從實體方面規(guī)定了人民法院確定監(jiān)護(hù)人的原則、 順序，還從程序方面規(guī)定此類案件比照民事訴訟法規(guī)定的特別程序進(jìn) 行審理，依此看來，設(shè)立指定前置實屬沒有必要，既給妥善解決監(jiān)護(hù) 爭議增加了難度，還不符合司法效益原則，參照國外做法如意大利 民法典的規(guī)定，由人民法院直接受理和解決監(jiān)護(hù)爭議是切實可行的。 最后談一下有權(quán)提起監(jiān)護(hù)訴訟的當(dāng)事人，民法通則第十六第三款 規(guī)定，