(上)十點夜讀上市公司并購重組一種純實務(wù)視角的法律解讀.

1、十點夜讀|上市公司并購重組：一種純實務(wù)視角的法律 解讀（上）2017-03-05 CYFC每天一篇行業(yè)深度文章與一群金融人悅讀金融世界金融原創(chuàng)話劇合伙人計劃 看 百場話劇，不如親自把它搬上舞臺 火熱報名中點擊文末【閱讀原文】報名作者：邱永紅（深圳證券交易所法律部副總監(jiān)、經(jīng)濟(jì)師，中國證監(jiān)會發(fā)審委15位專職委員之一）來源：法商研習(xí)社（微信公眾號lawa ndbus in ess），文章版權(quán)歸原作者所有，如有侵權(quán)，請聯(lián)系本號刪除。目錄一、上市公司收購中的法律實務(wù)問題（一）“收購”的法律界定問題1、“收購”的法律含義2、投資者取得一上市公司股份比例低于 30%但成為第一大股東的情形是否構(gòu)成 收購和適用

2、證券法第九十八條規(guī)定問題3、收購?fù)瓿蓵r點的認(rèn)定問題致行動人”的法律界定問題1、上市公司股東減持股份是否適用“一致行動人”問題2、關(guān)于配偶、兄弟姐妹等近親屬是否界定為“一致行動人”問題3、控股股東通過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動”后解除“一致行動”協(xié)議 的時間間隔問題三）要約豁免問題1、國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓中對上市公司實際控制人未發(fā)生變化的認(rèn)定問題2、“國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”中的“無償”認(rèn)定問題 3、“上市公司面臨嚴(yán)重財 務(wù)困難”的認(rèn)定問題 4、有關(guān)要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的處理問題 5、發(fā) 行股份認(rèn)購資產(chǎn)涉及的要約豁免問題 6、外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者申

3、請要約豁 免問題（四）權(quán)益變動報告書和收購報告書的披露時點問題（五）投資者違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份問題1、通過證券交易所競價交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份2、通過證券交易所大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份3、持股 30%以下的投資者通過競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持 上市公司股份（六）持股 30%以上的投資者繼續(xù)增持股份的信息披露問題1、增持前投資者已經(jīng)為上市公司第一大股東的情形2、增持前投資者不是上市公司第一大股東的情形（七）實際控制人與控股股東之間的主體被注銷或者變更是否要履行要約豁免和 信息披露義務(wù)問題1、中間層主體被注銷或者發(fā)生變更涉及到

4、所持上市公司股份過戶的情形2、中間層主體被注銷或者發(fā)生變更不涉及到所持上市公司股份過戶的情形（八）特殊機(jī)構(gòu)投資者持股變動的信息披露和交易限制問題1、全國社會保障基金 2、證券投資基金 3、合格境外機(jī)構(gòu)投資者4、境外 BVI 公司二、上市公司重大資產(chǎn)重組中的法律實務(wù)問題（一）上市公司重大資產(chǎn)重組中的程序性問題1、正在被立案調(diào)查的上市公司進(jìn)入重大資產(chǎn)重組程序問題2、股東大會決議有效期內(nèi)終止執(zhí)行重大重組方案的程序問題 3、重大資產(chǎn)重組方案未獲得證監(jiān)會核 準(zhǔn)再次啟動重大資產(chǎn)重組程序的時間間隔問題 4、重大資產(chǎn)重組方案被重組委否 決后的處理程序問題5、涉及房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的重大資產(chǎn)重組終止的同時啟動新的重大資

5、產(chǎn)重組程序問題（二）業(yè)績承諾補(bǔ)償問題1、股份補(bǔ)償方式2、現(xiàn)金補(bǔ)償方式（三）擬購買（注入）資產(chǎn)的相關(guān)問題1、擬購買（注入）資產(chǎn)存在被大股東及其他關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性資金占用情形的處 理問題 2、擬購買（注入）資產(chǎn)自評估基準(zhǔn)日至資產(chǎn)交割日的期間損益的相關(guān)處 理問題3、擬購買（注入）或者出售資產(chǎn)的比例計算問題（四）借殼上市的審核標(biāo)準(zhǔn)問題1、有關(guān)借殼上市的最新監(jiān)管政策2、有關(guān)借殼上市的最新監(jiān)管案例（五）上市公司并購重組中的股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓問題1、IPO公司的控股股東和實際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓2、上市公司并購重組完成后控股股東所持股份的轉(zhuǎn)讓（六）破產(chǎn)重整問題1、出資人組會議網(wǎng)絡(luò)投票問題 2、破產(chǎn)重整或者破產(chǎn)和解成

6、功后各地法院的協(xié) 調(diào)問題 3、對破產(chǎn)重整計劃草案強(qiáng)制裁定權(quán)問題 4、濫用破產(chǎn)重整制度問題 5、信息披露義務(wù)履行問題（七）重大資產(chǎn)重組方案被證監(jiān)會重組委否決的主要原因與案例分析1、擬注入的資產(chǎn)權(quán)屬存在瑕疵 2、擬注入的資產(chǎn)定價不公允（預(yù)估值或評估值 過高） 3、擬注入資產(chǎn)的評估方法不符合規(guī)定 4、重組方關(guān)于業(yè)績承諾等的履約能力存在不確定性 5、重組方案未有利于上市公司提高盈利能力和解決同業(yè)競爭 及關(guān)聯(lián)交易并購重組是上市公司通過資本市場做大做強(qiáng)的最重要和最主要的途徑之一。近年來，我國上市公司并購重組風(fēng)起云涌，日趨增多。但是，在上市公 司并購重組的過程中，也凸顯了諸多亟需解決或者明確的法律實務(wù)問題。

7、 本文嘗 試從純實務(wù)和操作的角度對我國當(dāng)前上市公司收購和重大資產(chǎn)重組中的若干法 律問題進(jìn)行了研究和探討，并提出了解決這些問題的意見、建議和對策。一、上市公司收購中的法律實務(wù)問題（一）“收購”的法律界定問題1、“收購”的法律含義原證券法和2006年1月1日起生效的新證券法均未界定何為“收購”。2002年制定的上市公司收購管理辦法第二條規(guī)定，收購是指收購人持有或 者控制上市公司的股份達(dá)到一定比例或者程度，“導(dǎo)致其獲得或者可能獲得對該公司的實際控制權(quán)的行為”。根據(jù)上述規(guī)定，無論投資者持股比例是多少，只要 其取得了上市公司控制權(quán)，即是收購。隨著“兩法”的修訂，同步修改并于2006 年公布施行的上市公司

8、收購管理辦法（以下簡稱收購辦法）為與新證券法相銜接，取消了上述定義，并根據(jù)新證券法第四章“上市公司的收購” 的有關(guān)規(guī)定，對達(dá)到不同比例的股份增持行為作了系統(tǒng)規(guī)定，進(jìn)一步強(qiáng)化了信息披露、強(qiáng)制要約等監(jiān)管要求。由于規(guī)則的上述調(diào)整，當(dāng)前理論界和實務(wù)界形成了有關(guān)收購法律含義的三種觀占：八、1）第一種觀點： 收購是指取得或者鞏固對上市公司控制權(quán)的行為。 所謂的“控 制權(quán)”，根據(jù)新上市公司收購管理辦法第八十四條的規(guī)定，是指 : （一）成 為公司持股 50%以上的控股股東；（二）可支配的公司股份表決權(quán)超過 30%；（三） 能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任； （四）足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生 重大影響，等等

9、。（2）第二種觀點： 收購是指取得對上市公司控制權(quán)的行為。 這也是 2002 年制定 的上市公司收購管理辦法 所持的觀點。 這一觀點與第一種觀點的差異主要在 于，這一觀點不將鞏固控制權(quán)的股份增持行為視為收購。（ 3）第三種觀點：取得股份超過上市公司已發(fā)行股份 30%的才是收購。該種觀 點認(rèn)為，投資者取得一上市公司擁有權(quán)益的股份比例低于 30%但成為上市公司第 一大股東的情形不構(gòu)成收購。其理由是，新上市公司收購管理辦法取消了 2002年制定的上市公司收購管理辦法有關(guān)“收購”的定義，且監(jiān)管機(jī)構(gòu)也 從未再公開表態(tài)其將堅持或者基本堅持原有的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 此舉本身即意味著對原 有判斷標(biāo)準(zhǔn)的放棄或者變更。另

10、外，新上市公司收購管理辦法第二章只是要 求增持股份不超過已發(fā)行股份 30%的投資者（而非收購人）進(jìn)行信息披露，盡管 有些披露內(nèi)容與收購報告書已經(jīng)基本一致 （特別是， 其中包含了披露投資者符合 收購人的資格條件、 具備收購的實力等要求） ，但這充其量只是表明監(jiān)管機(jī)構(gòu)參 照了收購的有關(guān)條件對其進(jìn)行管理。有些市場主體持這一觀點 目前，在監(jiān)管實務(wù)中， 證監(jiān)會和證券交易所均持第一種觀點即收購是指取得或者 鞏固對上市公司控制權(quán)的行為，并按此理解與適用證券法、新上市公司收 購管理辦法的相關(guān)規(guī)定。2、投資者取得一上市公司股份比例低于 30%但成為第一大股東的情形是否構(gòu)成 收購和適用證券法第九十八條規(guī)定問題新證

11、券法第九十八條規(guī)定，“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上 市公司的股票， 在收購行為完成后的十二個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。 上市公司收購管 理辦法 第七十四條進(jìn)一步明確規(guī)定， “在上市公司收購中， 收購人持有的被收 購公司的股份， 在收購?fù)瓿珊笫€月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 收購人在被收購公司中擁有 權(quán)益的股份在同一實際控制人控制的不同主體之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓不受前述十二個月 的限制，但應(yīng)當(dāng)遵守本辦法第六章的規(guī)定”。證券法 第九十八條規(guī)定旨在保證公司控制權(quán)變化后保持相對穩(wěn)定， 避免公司 控制權(quán)的頻繁變化， 導(dǎo)致公司管理層不斷變動， 公司經(jīng)營陷入混亂， 特別是防范 收購人利用上市公司收購謀取不當(dāng)利益后金蟬脫殼。此外

12、，從收購人的角度看， 由于不能立即退出，會引導(dǎo)收購人決策前， 必須對上市公司進(jìn)行充分審慎的調(diào)查， 避免投資決策失誤。 該條有關(guān)股份鎖定期的安排， 是以上市公司控制權(quán)是否變化 為標(biāo)準(zhǔn)的。因此，中國證監(jiān)會上市部在 2009年 12月14日發(fā)給上交所的關(guān)于上市公司收 購有關(guān)界定情況的函 （上市部函 2009171 號）中明確指出，對于投資者取得一 上市公司擁有權(quán)益的股份比例低于 30%，但成為上市公司第一大股東的情形，由 于該投資者可能已經(jīng)能夠?qū)ι鲜泄窘?jīng)營決策施加重大影響， 甚至已經(jīng)取得公司 的實際控制權(quán)，因此屬于收購行為，應(yīng)當(dāng)適用證券法第九十八條有關(guān)股份鎖 定的規(guī)定。國通管業(yè)案例便是屬于此種情形

13、的典型案例。 2008年 9月 3日，國通管業(yè) （600444）第二大股東安徽國風(fēng)集團(tuán)有限公司（以下稱國風(fēng)集團(tuán)，持有該公司 11,997,360 股，占公司總股本的 11.43%）與第一大股東巢湖市第一塑料廠（以 下稱巢湖一塑， 持有本公司 12,485,280 股，占該公司總股本的 11.89%）于 2008 年 9 月 3 日簽署了企業(yè)兼并協(xié)議 ，協(xié)議約定國風(fēng)集團(tuán)采取承債的方式整體并 購巢湖一塑。國風(fēng)集團(tuán)將通過巢湖一塑間接持有國通管業(yè)11.89%的股份，至此國風(fēng)集團(tuán)直接和間接合計持有國通管業(yè) 24,482,640 股，占總股本的 23.32%，成 為國通管業(yè)的第一大股東和實際控制人。 但相

14、關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為， 雖已成為國通管業(yè) 第一大股東，但持股比例低于 30%，不構(gòu)成收購，因此未履行收購的相關(guān)程序和 信息披露義務(wù)，后被監(jiān)管部門責(zé)令改正和處分。3、收購?fù)瓿蓵r點的認(rèn)定問題證券法第九十八條和上市公司收購管理辦法第七十四條均規(guī)定，收購人 持有的被收購的上市公司的股票， 在收購行為完成后的十二個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 因 此，收購?fù)瓿蓵r點的認(rèn)定對于正確適用上述規(guī)定尤為重要。為了正確理解與適用證券法第九十八條和上市公司收購管理辦法第七十 四條的規(guī)定，中國證監(jiān)會于 2011年 1月17日發(fā)布實施了上市公司收購管理 辦法第七十四條有關(guān)通過集中競價交易方式增持上市公司股份的收購?fù)瓿蓵r點 認(rèn)定的適用意見證券期

15、貨法律適用意見第 9 號，提出適用意見如下：（1）收購人通過集中競價交易方式增持上市公司股份的，當(dāng)收購人最后一筆增 持股份登記過戶后， 視為其收購行為完成。 自此， 收購人持有的被收購公司的股 份，在 12 個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。（ 2）在上市公司中擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過該公司已發(fā)行股份的30%的當(dāng)事人，自上述事實發(fā)生之日起一年后，擬在 12 個月內(nèi)通過集中競價交易方式增 加其在該公司中擁有權(quán)益的股份不超過該公司已發(fā)行股份的2%，并擬根據(jù)收購辦法第六十三條第一款第（二）項的規(guī)定申請免除發(fā)出要約的，當(dāng)事人可以 選擇在增持期屆滿時進(jìn)行公告， 也可以選擇在完成增持計劃或者提前終止增持計 劃時進(jìn)行公告。

16、當(dāng)事人在進(jìn)行前述公告后，應(yīng)當(dāng)按照收購辦法的相關(guān)規(guī)定及 時向證監(jiān)會提交豁免申請。根據(jù)證券法第八十五條的規(guī)定，“投資者可以采取要約收購、協(xié)議收購及其 他合法方式收購上市公司”。 也就是說， 除了集中競價交易收購?fù)猓?還存在要約 收購、協(xié)議收購及其他收購方式。上述證券期貨法律適用意見第 9 號雖然只 規(guī)定了集中競價交易收購方式下收購?fù)瓿蓵r點的認(rèn)定原則， 但我們認(rèn)為， 該認(rèn)定 原則同樣適用于要約收購、協(xié)議收購及其他收購方式。質(zhì)言之， 如果投資者采取了集中競價交易收購、 要約收購、 協(xié)議收購或其他收購 方式中的一種或者多種方式對一上市公司進(jìn)行收購時， 當(dāng)收購人最后一筆增持股 份登記過戶后， 視為其收購行

17、為完成， 其所持該上市公司的所有股份在之后十二 個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。（二）“一致行動人”的法律界定問題1、上市公司股東減持股份是否適用“一致行動人”問題上市公司收購管理辦法 第八十三條規(guī)定： “本辦法所稱一致行動， 是指投資 者通過協(xié)議、 其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股 份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實”。據(jù)此，一些上市公司股東提出，一致行動是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其 他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事 實。因此，只有在增持上市公司股份時才會造成共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上 市公司股份表決權(quán)數(shù)量和構(gòu)成一致行動， 在減持上市公司股份時，

18、 會造成其所能 夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的減少，不構(gòu)成一致行動。對于上述觀點，中國證監(jiān)會上市部在其于 2009年 10月 14日發(fā)給深交所的關(guān) 于上市公司股東減持股份有關(guān)問題的復(fù)函（上市部函 2009144 號）中予以了 否定。復(fù)函認(rèn)為，按證券法第八十六條規(guī)定，投資者持有或者通過協(xié)議，其它 安排與他人共同持有上市公司的股份達(dá)到 5%或達(dá)到 5%后，無論增加或者減少 5% 時，均應(yīng)當(dāng)履行報告和公告義務(wù)。 上市公司收購管理辦法第十二、十三、十 四以及八十三條進(jìn)一步規(guī)定，投資者及其一致行動人持有的股份應(yīng)當(dāng)合并計算， 其增持、 減持行為都應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定履行相關(guān)信息披露及報告義務(wù)。 上市公司收

19、購管理辦法稱一致行動情形，包括收購辦法第八十三條第二款所列舉的十 二條情形，如無相反證據(jù)， 即互為一致行動人， 該種一致行動關(guān)系不以相關(guān)持股 主體是否增持或減持上市公司股份為前提。如同有關(guān)法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn) 定，并不以相關(guān)方發(fā)生關(guān)聯(lián)交易為前提。2、關(guān)于配偶、兄弟姐妹等近親屬是否界定為“一致行動人”問題按照上市公司信息披露管理辦法第七十一條、 關(guān)于在上市公司建立獨立董 事制度的指導(dǎo)意見 第三條的有關(guān)規(guī)定， 與自然人關(guān)系密切的家庭成員， 包括配 偶、父母、兄弟姐妹等近親屬為其關(guān)聯(lián)自然人。 2009 年，在中國證監(jiān)會對四環(huán) 藥業(yè)股份有限公司及相關(guān)當(dāng)事人出具的行政處罰決定書（ 200916 號）中

20、， 也將兄弟關(guān)系認(rèn)定為關(guān)聯(lián)關(guān)系， 由此，自然人及其近親屬屬于 上市公司收購管 理辦法第八十三條第二款第 （十二） 項“投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系”的情 形。另外，上市公司收購管理辦法第八十三條第二款第（九）項規(guī)定，持有上市 公司股份的投資者與持有該投資者 30%以上股份的自然人和其父母、配偶、兄弟 姐妹等親屬，如無相反證據(jù)，互為一致行動人的；第（十）項則規(guī)定，上市公司 董事、監(jiān)事、 高級管理人員與其近親屬、 近親屬控制的企業(yè)同時持有上市公司股 份的，如無相反證據(jù)，互為一致行動人的； 鑒于自然人與其親屬的關(guān)系比第 （九） 項提及的“自然人所投資的企業(yè)與該自然人的近親屬”的關(guān)系更為直接也更為 密切

21、；同時，自然人股東與其近親屬的關(guān)系和第（十）項規(guī)定的情形類似，由此 也可以推定，自然人與其親屬屬于第（十二）項“投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系” 的情形。因此，自然人與其配偶、直系親屬、兄弟姐妹等近親屬，如無相反證據(jù)，則應(yīng)當(dāng) 被認(rèn)定為一定行動人。3、控股股東通過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動”后解除“一致行動”協(xié)議 的時間間隔問題上市公司收購管理辦法 第八十三條規(guī)定“本辦法所稱一致行動， 是指投資者 通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股份 表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實”。在實務(wù)中， 出現(xiàn)了控股股東為了鞏固其控制權(quán)或者對抗敵意收購等原因， 通過協(xié) 議與其他投資者達(dá)成“一致

22、行動”， 后在在其控制權(quán)穩(wěn)固后 （例如一個月后） 上 述一致行動人要求解除“一致行動”協(xié)議的情況。那么上述做法是否可行和合 規(guī)？我們認(rèn)為，上述做法與上市公司收購管理辦法 的相關(guān)規(guī)定的立法本意相違背， 不具有可行性，理由如下：（1）上市公司收購管理辦法第十二條規(guī)定：“投資者在一個上市公司中擁 有的權(quán)益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實際支 配表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并 計算”?？毓晒蓶|為了鞏固其控制權(quán)或者對抗敵意收購等原因， 通過協(xié)議與其他 投資者達(dá)成“一致行動”后，因為合并計算，其擁有權(quán)益的股份增加。（2）上市公司收購管理辦法第

23、七十四條規(guī)定：“在上市公司收購中，收購 人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊?12 個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”?？毓晒蓶|通 過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動”一個月后，如果與上述一致行動人解除 “一致行動”協(xié)議， 表面上看來股份沒有發(fā)生轉(zhuǎn)讓， 但因解除協(xié)議后二者之間的 持股不再合并計算， 實際上造成了控股股東擁有權(quán)益的股份減少， 也就是說， 違 背了上述第七十四條規(guī)定的立法本意?；谏鲜?， 我們認(rèn)為，控股股東為了鞏固其控制權(quán)或者對抗敵意收購等原因， 通 過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動”后， 解除“一致行動”協(xié)議的時間間隔應(yīng) 該為 12 個月（從一致行動協(xié)議簽訂之日起算），在此期間，其他投資者既不能

24、要求解除“一致行動”協(xié)議，也不能轉(zhuǎn)讓其所持股份。（三）要約豁免問題上市公司收購管理辦法 第六十二條和第六十三條分別對收購人可以通過一般 程序或者簡易程序申請要約豁免的情形進(jìn)行了規(guī)定。第六十二條規(guī)定： “有下列情形之一的， 收購人可以向中國證監(jiān)會提出免于以要 約方式增持股份的申請： （一）收購人與出讓人能夠證明本次轉(zhuǎn)讓未導(dǎo)致上市公 司的實際控制人發(fā)生變化； （二）上市公司面臨嚴(yán)重財務(wù)困難，收購人提出的挽 救公司的重組方案取得該公司股東大會批準(zhǔn)， 且收購人承諾 3 年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其在該 公司中所擁有的權(quán)益； （三）經(jīng)上市公司股東大會非關(guān)聯(lián)股東批準(zhǔn)，收購人取得 上市公司向其發(fā)行的新股， 導(dǎo)致其在該公司擁

25、有權(quán)益的股份超過該公司已發(fā)行股 份的 30%，收購人承諾 3 年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有權(quán)益的股份，且公司股東大會同意收 購人免于發(fā)出要約；（四）中國證監(jiān)會為適應(yīng)證券市場發(fā)展變化和保護(hù)投資者合法權(quán)益的需要而認(rèn)定 的其他情形”。第六十三條規(guī)定： “有下列情形之一的， 當(dāng)事人可以向中國證監(jiān)會申請以簡易程 序免除發(fā)出要約： （一）經(jīng)政府或者國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)進(jìn)行國有資產(chǎn)無償劃 轉(zhuǎn)、變更、合并，導(dǎo)致投資者在一個上市公司中擁有權(quán)益的股份占該公司已發(fā)行 股份的比例超過 30%；（二）在一個上市公司中擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過該 公司已發(fā)行股份的 30%的，自上述事實發(fā)生之日起一年后，每 12 個月內(nèi)增加其 在該公

26、司中擁有權(quán)益的股份不超過該公司已發(fā)行股份的 2%；（三）在一個上市 公司中擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過該公司已發(fā)行股份的 50%的，繼續(xù)增加其在 該公司擁有的權(quán)益不影響該公司的上市地位；”。但上述規(guī)定對于一些可以申請豁免的情形沒有進(jìn)行具體的解釋與細(xì)化， 需要在監(jiān) 管實踐中不斷厘清和完善。1、國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓中對上市公司實際控制人未發(fā)生變化的認(rèn)定問題上市公司收購管理辦法第六十二條第一款第（一）項規(guī)定：“有下列情形之 一的，收購人可以向中國證監(jiān)會提出免于以要約方式增持股份的申請： （一）收 購人與出讓人能夠證明本次轉(zhuǎn)讓未導(dǎo)致上市公司的實際控制人發(fā)生變化 該情形主要指上市公司股份轉(zhuǎn)讓雙方存在實際控制關(guān)系

27、， 或均受同一控制人所控 制。但是該條對于國有股在國有單位之間轉(zhuǎn)讓， 什么情況下認(rèn)定為上市公司實際控制人未發(fā)生變化，未做明確規(guī)定。對此，我們認(rèn)為，可以根據(jù)以下不同的情況 分別進(jìn)行界定：（1）轉(zhuǎn)讓雙方屬于同一級地方政府所有或者控制收購人與出讓人如果屬于同一級地方政府 （以在同一省、 自治區(qū)、直轄市內(nèi)為準(zhǔn)） 所有或者控制， 上市公司國有股權(quán)在收購人與出讓人之間轉(zhuǎn)讓， 可以視同為上市 公司實際控制人未發(fā)生變化。（2）轉(zhuǎn)讓雙方屬于同一國有控股集團(tuán)所有或者控制收購人與出讓人如果屬于同一國有控股集團(tuán)所有或者控制， 可以認(rèn)定二者為受同 一實際控制人控制的不同主體， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后上市公司的實際控制人未發(fā)生變

28、 化。（3）轉(zhuǎn)讓雙方為國有控股集團(tuán)和該集團(tuán)在境外設(shè)立的全資控股子公司 收購人與出讓人如果為某一國有控股集團(tuán)和該集團(tuán)在境外設(shè)立的全資控股子公 司，雖然股份性質(zhì)界定為外資法人股， 但仍由相關(guān)機(jī)構(gòu)代表國家履行出資人職責(zé)， 行使國有資產(chǎn)所有者的權(quán)利，可以認(rèn)定為上市公司實際控制人未發(fā)生變化。（4）收購人與出讓人處于不同省份或者分屬于中央企業(yè)和地方企業(yè)所有或者控制依據(jù)國務(wù)院 企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例 第四條中規(guī)定， “國家實行由國 務(wù)院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責(zé)， 享有所有者權(quán)益， 管資產(chǎn)和 管人、管事相結(jié)合的國有資產(chǎn)管理體制。 中央政府和地方各級政府分別確定、 公 布其履行出資人職責(zé)的

29、企業(yè)。 ”中央及地方各級政府的出資人分別行使國有資產(chǎn) 所有者權(quán)利， 因此，上市公司國有股在不同省份的國有企業(yè)或者中央和地方國有 企業(yè)之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時，不受同一出資人控制，應(yīng)視為實際控制人發(fā)生變化。2、“國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”中的“無償”認(rèn)定問題上市公司收購管理辦法第六十三條第一款第（一）項規(guī)定：“有下列情形之 一的，當(dāng)事人可以向中國證監(jiān)會申請以簡易程序免除發(fā)出要約： （一）經(jīng)政府或 者國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)進(jìn)行國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、 變更、 合并，導(dǎo)致投資者在一 個上市公司中擁有權(quán)益的股份占該公司已發(fā)行股份的比例超過30%”。根據(jù)中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定， 上述有關(guān)“國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、 變更、 合

30、并”中的 “無償”具體界定如下：（1）申請人根據(jù)收購辦法第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定，向中國證 監(jiān)會申請免除要約收購義務(wù)的，必須取得有權(quán)政府或者國有資產(chǎn)管理部門的批 準(zhǔn)。（2）“無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”是指沒有相應(yīng)的對價，不得存在任何附加安排。（3）如本次收購中存在的包括有償支付在內(nèi)的任何附加安排的，申請人不得按 照收購辦法第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定申請免除要約收購義務(wù)。4）根據(jù)上述要求，申請人不符合收購辦法第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定但仍以收購辦法第六十三條第一款第（一）項申請免除要約 收購義務(wù)的，證監(jiān)會根據(jù)收購辦法第七十六條的規(guī)定依法采取相應(yīng)監(jiān)管措施。3、“上市公司面臨嚴(yán)重財務(wù)

31、困難”的認(rèn)定問題上市公司收購管理辦法第六十二條第一款第（二）項規(guī)定，在“上市公司面 臨嚴(yán)重財務(wù)困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會批準(zhǔn)， 且收購人承諾 3 年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其在該公司中所擁有的權(quán)益”的情形下， 收購人可以 申請豁免要約收購義務(wù)。 上述規(guī)定為收購人以危機(jī)上市公司為目標(biāo)公司， 實施有 利于優(yōu)化資源配置的收購活動提供了制度空間。為明確上市公司收購管理辦法第六十二條第一款第（二）項有關(guān)“上市公司 面臨嚴(yán)重財務(wù)困難”的適用條件， 進(jìn)一步規(guī)范上市公司收購行為， 中國證監(jiān)會于 2011年 1月 10日發(fā)布實施了上市公司收購管理辦法第六十二條有關(guān)上市 公司嚴(yán)重財務(wù)困難的適用意見證券

32、期貨法律適用意見第 7 號，提出上市公 司存在以下情形之一的，可以認(rèn)定其面臨嚴(yán)重財務(wù)困難：（ 1）最近兩年連續(xù)虧損。（ 2）因三年連續(xù)虧損，股票被暫停上市。（ 3）最近 一年期末股東權(quán)益為負(fù)值。（ 4）最近一年虧損且其主營業(yè)務(wù)已停頓半年以上。（5）中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形。4、有關(guān)要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的處理問題 如上所述， 上市公司收購管理辦法第六十二條、第六十三條對可以提出要約 豁免申請的情形作了規(guī)定， 并設(shè)置了不同的申請程序。 但當(dāng)申請人同時符合 收 購辦法第六十二條和第六十三條規(guī)定的情形時，可否選擇其中一條適用？對此，中國證監(jiān)會于 2011年 1月 17日發(fā)布實施了上市公司收購管

33、理辦法 第六十二條、第六十三條有關(guān)要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的適用意見證 券期貨法律適用意見第 8 號，明確規(guī)定： 擬向中國證監(jiān)會申請免于以要約收購 方式增持股份的申請人同時符合 收購辦法 第六十二條和第六十三條規(guī)定的情 形時，可以自行選擇其中一條作為申請豁免的依據(jù)。例如， 2009年 8月，華南地區(qū)一家上市公司的控股股東申請要約豁免，因同時 符合收購辦法 第六十二條和第六十三條規(guī)定的情形， 其選擇了按第六十三條 申請豁免并獲得了中國證監(jiān)會的批準(zhǔn)。5、發(fā)行股份認(rèn)購資產(chǎn)涉及的要約豁免問題上市公司定向發(fā)行過程中， 大股東以資產(chǎn)認(rèn)購上市公司發(fā)行的股份、 其他機(jī)構(gòu)投 資者以現(xiàn)金認(rèn)購股份時， 如采取“

34、一次核準(zhǔn)、 兩次發(fā)行”的方式進(jìn)行處理， 則會 出現(xiàn)大股東先認(rèn)購股份后對上市公司的持股比例提高從而觸發(fā)要約收購義務(wù)、 其 他機(jī)構(gòu)投資者認(rèn)購后大股東的持股比例最終下降從而達(dá)不到要約收購界限的情 根據(jù)中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定，在這種情形下，大股東需向證監(jiān)會提出豁免申請， 在以收購管理辦法第六十二條第一款第（三）項提出豁免申請時，承諾 3 年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有權(quán)益的股份。6、外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者申請要約豁 免問題根據(jù)中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定， 對于外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司， 觸發(fā) 要約收購義務(wù)或者需申請豁免其要約收購義務(wù)的，需要遵循以下規(guī)定：（1）外資企業(yè)直接或間接收

35、購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者需申請豁 免其要約收購義務(wù)的， 申請豁免主體或者發(fā)出要約收購的主體必須是外資企業(yè)或 經(jīng)主管部門認(rèn)可的外資企業(yè)控股的境內(nèi)子公司。 上市公司的控股股東一般不能作 為發(fā)出要約或者申請豁免的主體。 內(nèi)資企業(yè)間接收購 A 股上市公司也須遵照本條 執(zhí)行。（2）在要約收購報告書摘要提示性公告中有關(guān)收購人及上市公司必須做出以下 特別提示： 外資企業(yè)成為上市公司的控股股東或者戰(zhàn)略投資者， 必須提前取得 外資主管部門的批準(zhǔn)； 上市公司及其控制的子公司如果屬于外資限制或禁止進(jìn) 入或控股的行業(yè)， 必須提前取得主管部門的批準(zhǔn)； 涉及反壟斷審查的， 必須提 前取得有關(guān)主管部門反壟斷審查

36、的批復(fù)。特別提示中必須明確說明， 只有取得以上有權(quán)部門的批復(fù)， 收購人才能正式向中 國證監(jiān)會上報申請材料。（四）權(quán)益變動報告書和收購報告書的披露時點問題根據(jù)上市公司收購管理辦法 第十二條規(guī)定， “投資者在一個上市公司中擁有 的權(quán)益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實際支配 表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計 算”。這里要特別注意的是， 收購管理辦法所稱的權(quán)益的核心是講“控制力”，即 能夠?qū)嶋H控制的股份的比例，而不是講“投資收益”。舉例說明，假設(shè)A公司持有B上市公司60%勺股份，而A公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為C公 司持有A公司70%勺股權(quán)，D公司持

37、有A公司20%勺股權(quán),E公司持有A公司10% 的股權(quán)。那么，在計算權(quán)益的時候，C公司持有B上市公司60%勺權(quán)益，而不是42% D 公司、E公司則不持有B上市公司的權(quán)益。至于權(quán)益變動報告書和收購報告書（摘要）勺披露時點問題， 上市公司收購管 理辦法規(guī)定應(yīng)在“事實發(fā)生之日”起 3 日內(nèi)披露。收購管理辦法 第十三條規(guī)定， “通過證券交易所勺證券交易， 投資者及其一 致行動人擁有權(quán)益勺股份達(dá)到一個上市公司已發(fā)行股份勺 5%時，應(yīng)當(dāng)在該事實 發(fā)生之日起 3 日內(nèi)編制權(quán)益變動報告書， 向中國證監(jiān)會、 證券交易所提交書面報 告，抄報該上市公司所在地勺中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)（以下簡稱派出機(jī)構(gòu)），通知 該上市公司，

38、并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司勺股票”；第 十四條規(guī)定， “通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式， 投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有權(quán)益的股份擬達(dá)到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起 3日內(nèi)編制權(quán)益變動報告書， 向中國證監(jiān)會、 證券交易所提交書面報 告，抄報派出機(jī)構(gòu)，通知該上市公司，并予公告”；第四十八條規(guī)定，“以協(xié)議 方式收購上市公司股份超過 30%，收購人擬依據(jù)本辦法第六章的規(guī)定申請豁免 的，應(yīng)當(dāng)在與上市公司股東達(dá)成收購協(xié)議之日起 3 日內(nèi)編制上市公司收購報告 書，提交豁免申請及本辦法第五十條規(guī)定的相關(guān)文件， 委托財務(wù)顧問向中國證監(jiān) 會、證券交易所提交書面報

39、告，同時抄報派出機(jī)構(gòu)，通知被收購公司，并公告上 市公司收購報告書摘要。 派出機(jī)構(gòu)收到書面報告后通報上市公司所在地省級人民 政府”。上述規(guī)定均沒有對“事實發(fā)生之日”進(jìn)行明確的界定， 造成上市公司和投資者對 權(quán)益變動報告書和收購報告書（摘要）的披露時點問題的困惑。根據(jù)中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定， 權(quán)益變動報告書和收購報告書的披露時點應(yīng)遵循如 下原則：1、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、收購的，在達(dá)成轉(zhuǎn)讓、收購協(xié)議之日起 3 日內(nèi)，其中共同出 資設(shè)立新公司的，在達(dá)成出資協(xié)議之日起 3 日內(nèi)；2、以協(xié)議等方式一致行動的，在達(dá)成一致行動協(xié)議或者其他安排之日起3日內(nèi)；3、行政劃轉(zhuǎn)的，在獲得上市公司所在地國資部門批準(zhǔn)之日起3 日內(nèi)；4

40、、司法裁決的，在收到法院就公開拍賣結(jié)果裁定之日起 3 日內(nèi)；5、繼承、贈與的，在法律事實發(fā)生之日起 3 日內(nèi)；6 、認(rèn)購上市公司發(fā)行新股的， 在上市公司董事會作出向收購人發(fā)行新股 的具體發(fā)行方案的決議之日起 3 日內(nèi)。這里還要特別提請注意的是，從法律上來講，上述收購管理辦法規(guī)定的“事 實發(fā)生之日起 3 日內(nèi)”是指包含了當(dāng)天的 3 日內(nèi)。如果條文中用的是“事實發(fā)生 后 3 日內(nèi)”則指不包含當(dāng)天的之后 3 日內(nèi)。舉例說明，甲公司與乙公司于 2011年5月 18日簽訂了關(guān)于轉(zhuǎn)讓丙上市公司 6% 的股份的協(xié)議，則甲公司與乙公司應(yīng)按收購管理辦法的上述規(guī)定在 5月 18 日（當(dāng)天）、 5月 19日、5月2

41、0日三日內(nèi)披露權(quán)益變動報告書。（五）投資者違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份問題我國證券法和上市公司收購管理辦法對投資者增持或者減持上市公司股 份時相關(guān)當(dāng)事人的信息披露義務(wù)及其他義務(wù)做了明確的規(guī)定。 例如，上市公司 收購管理辦法 第十三條規(guī)定： “通過證券交易所的證券交易， 投資者及其一致 行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起 3日內(nèi)編制權(quán)益變動報告書， 向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告， 抄報該上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu) （以下簡稱派出機(jī)構(gòu)） ，通知該上 市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。前述投資者及其一致行動

42、人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過 證券交易所的證券交易， 其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增 加或者減少 5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報告和公告。在報告期限內(nèi)和作出報告、 公告后 2日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票”； 第二十四條規(guī)定： “通過證 券交易所的證券交易， 收購人持有一個上市公司的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的 30%時，繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)采取要約方式進(jìn)行， 發(fā)出全面要約或者部分要約”。2008年以來，部分投資者通過證券交易所競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)超比 例買賣上市公司股份， 沒有及時履行報告、 公告和要約豁免等其他相關(guān)義務(wù)， 嚴(yán) 重違反了證

43、券法第八十六條和上市公司收購管理辦法第十三條、第二十 四條等規(guī)定。1 、通過證券交易所競價交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份 比較重要的案例為“茂業(yè)系”公司超比例增持三家上市公司案例。 2008年 8 月 22日至 11月 3日，“茂業(yè)系”相關(guān)公司通過交易所競價交易系統(tǒng)大舉買進(jìn)渤海 物流（000889） 、商業(yè)城（600306）和深國商（000056），分別占其總股本的 6.68 、 8.63%、5.09%，均未在達(dá)到 5%時停止增持和履行報告和公告義務(wù)。為此，深交所和上交所分別對“茂業(yè)系”相關(guān)公司作出了紀(jì)律處分， 并采取了限 制交易 1 個月的監(jiān)管措施。2、通過證券交易所大宗交易系統(tǒng)

44、違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份 對于投資者通過大宗交易系統(tǒng)增持或者減持上市公司股份的行為是否應(yīng)適用 上 市公司收購管理辦法第十三條的規(guī)定和是否違規(guī)，目前存在兩種不同的觀點： 第一種觀點認(rèn)為，投資者通過大宗交易系統(tǒng)增持或者減持上市公司股份，屬于 “通過證券交易所的證券交易”， 應(yīng)適用上市公司收購管理辦法 第十三條的 規(guī)定，即“通過證券交易所的證券交易， 其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行 股份的比例每增加或者減少 5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報告和公告。在報告期 限內(nèi)和作出報告、公告后 2 日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票”。第二種觀點則認(rèn)為，投資者通過大宗交易系統(tǒng)減持上市公司股份， 屬于協(xié)

45、議轉(zhuǎn)讓， 應(yīng)適用上市公司收購管理辦法第十四條而非第十三條的規(guī)定。換言之，投資 者通過大宗交易系統(tǒng)減持上市公司股份，不必遵守第十三條的上述規(guī)定。筆者同意第一種觀點，主要理由為：深圳證券交易所交易規(guī)則（ 2011 年修訂）第 3.6.2 條規(guī)定：“本所接受大 宗交易申報的時間為每個交易日 9:15 至11:30、13:00 至15:30”；第 3.6.7 條 規(guī)定：“大宗交易通過本所綜合協(xié)議交易平臺進(jìn)行， 具體規(guī)定由本所另行制定”。 由此可見， 投資者通過大宗交易系統(tǒng)增持或者減持上市公司股份， 屬于“通過證 券交易所的證券交易”， 而非通過人工手工操作的“協(xié)議轉(zhuǎn)讓” （協(xié)議轉(zhuǎn)讓不通 過證券交易所的

46、競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)進(jìn)行撮合或者確認(rèn)， 而是需要證 券交易所法律部進(jìn)行人工合規(guī)性確認(rèn)和登記公司進(jìn)行手工操作過戶）。此外，為了進(jìn)一步規(guī)范投資者特別是“大小非”股東買賣上市公司股份的行為， 深交所根據(jù)證券法、 上市公司收購管理辦法、深圳證券交易所股票上 市規(guī)則（ 2008年修訂）的相關(guān)規(guī)定，于 2008年 12月 2日發(fā)布了關(guān)于嚴(yán)格 執(zhí)行上市公司收購管理辦法 等有關(guān)規(guī)定的通知 , 通知第一條規(guī)定：“投資者通過本所競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)買賣上市公司股份， 均屬于上市 公司收購管理辦法 第十三條規(guī)定的通過證券交易所的證券交易'。 凡通過上 述途徑增持或者減持上市公司股份比例觸及

47、上市公司收購管理辦法 第十三條 規(guī)定的比例標(biāo)準(zhǔn)的， 該投資者應(yīng)當(dāng)依照該條規(guī)定履行報告和公告義務(wù)， 且在該條 規(guī)定的期限內(nèi)不得再行買賣該上市公司的股份”。此外，上交所也于2009年 1月 23 日發(fā)布了關(guān)于執(zhí)行 上市公司收購管理辦法 等有關(guān)規(guī)定具體事項的通 知，做了類似的規(guī)定。通過證券交易所大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份的重要案 例為中核鈦白案例。 2008年 8月20日，中核鈦白第二大股東北京嘉利九龍公司 通過深交所大宗交易系統(tǒng)共出售中核鈦白股份 1742 萬股，占中核鈦白股份總額 的 9.1684%。嘉利九龍在出售中核鈦白股份達(dá)到 5%時，未及時刊登權(quán)益變動報告 書，且在未刊

48、登權(quán)益變動報告書的情況下繼續(xù)出售中核鈦白股份。 基于上述違規(guī) 事實，深交所對北京嘉利九龍公司作出公開譴責(zé)處分決定，并采取限制交易 6 個月的監(jiān)管措施。3、持股 30%以下的投資者通過競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持 上市公司股份（1）30%的計算問題我們認(rèn)為，投資者擬增持股份恰好達(dá)到 30%，如果由于持股數(shù)與總股本數(shù)的無法整除得到 30%，或者由于最少委托單位 （一手為 100 股）的限制無法增持到 30%， 則以達(dá)到 30%之前的最后一手增持完成，作為認(rèn)定達(dá)到 30%的時點。也就是說， 在 30%的計算問題上，堅持“寧可少一點，不可多一點”的原則。此外，在計算 上市公司收購管理辦法

49、規(guī)定的 5%時，也應(yīng)該堅持上述原則和方法。（ 2）持股 30%以下的股東違規(guī)增持股份的處理問題假設(shè)某個投資者持有某上市公司 28%的股份， 該投資者可以通過發(fā)主動性部分要 約（至少 5%），從而跨越 30%，自上述事實發(fā)生之日起一年后，每 12 個月內(nèi)可 以通過事后申請要約豁免的形式增持 2%的股份；也可以在申請要約豁免并得到 中國證監(jiān)會的批準(zhǔn)下，可以通過二級市場或者協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式增持超過30%。但是，如果投資者沒有申請要約豁免或者雖然申請沒有得到中國證監(jiān)會的批準(zhǔn) 下，通過二級市場增持股份使其持股比例超過 30%，則屬于違法違規(guī)行為。 對此， 我們建議區(qū)分疏忽增持和惡意增持來分別進(jìn)行處理。疏忽

50、增持下的處理方式投資者持股 28%，如果在二級市場 （通過競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)， 下同） 因為疏忽增持，使比例超過 30%而無豁免事由，應(yīng)當(dāng)發(fā)出全面要約，無法發(fā)出全 面要約的，應(yīng)當(dāng)由中國證監(jiān)會限期進(jìn)行整改，即鎖定其違規(guī)增持股份，且在 6 個月后減持至 30%以下，在整改期間內(nèi)，對其已增持的股份由中國證監(jiān)會限制表 決權(quán)。惡意增持下的處理方式 投資者持股 28%，如果在二級市場惡意增持，使比例超過 30%而無豁免事由，應(yīng) 當(dāng)發(fā)出全面要約， 拒不發(fā)出全面要約的， 由中國證監(jiān)會對其所持全部股份限制表 決權(quán)，直至 12 個月后減持至 30%以下。旭飛投資 （000526） 案例便屬于持股 30%

51、以下的股東違規(guī)增持股份的典型案例。 2008年11月15日至 11月19日，旭飛投資控股股東椰林灣公司及一致行動人 旭飛實業(yè)公司，通過深交所競價交易系統(tǒng)增持了旭飛投資流通股 98.92 萬股，持 股比例超過了 30%，達(dá)到了 30.03%。11月 27日，椰林灣公司及旭飛實業(yè)公司通 過深交所競價交易系統(tǒng)減持了旭飛投資流通股 3 萬股，占旭飛投資總股本的 0.03%。但是，此次減持觸及了“持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其 持有的該公司的股票在買入后 6 個月賣出，或者在賣出后 6個月內(nèi)又買入， 由此 所得收益歸該公司所有”的規(guī)定。因此旭飛實業(yè)由此產(chǎn)生的投資收益 9460.73 元已經(jīng)全部

52、歸旭飛投資所有。（六）持股 30%以上的投資者繼續(xù)增持股份的信息披露問題上市公司收購管理辦法 第四十九條規(guī)定： “依據(jù)前條規(guī)定所作的上市公司收 購報告書，須披露本辦法第二十九條第（一）項至第（六）項和第（九）項至第 （十四）項規(guī)定的內(nèi)容及收購協(xié)議的生效條件和付款安排。 已披露收購報告書的 收購人在披露之日起 6 個月內(nèi)，因權(quán)益變動需要再次報告、 公告的， 可以僅就與 前次報告書不同的部分作出報告、 公告；超過 6 個月的，應(yīng)當(dāng)按照本辦法第二章 的規(guī)定履行報告、公告義務(wù)”。根據(jù)該條規(guī)定，我們認(rèn)為，對于持股30%以上的投資者繼續(xù)增持股份的信息披露問題，應(yīng)該按以下原則進(jìn)行簡化處理：1、增持前投資者已

53、經(jīng)為上市公司第一大股東的情形投資者及其一致行動人目前持有上市公司股份比例已超過 30%，且為上市公司第 一大股東，擬繼續(xù)增持的， 只須編制權(quán)益變動報告書或者進(jìn)行簡單公告， 無須編 制收購報告書。具體而言，增持行為發(fā)生后 6 個月內(nèi)又繼續(xù)增持的， 可以僅就增持情況做簡單提 示性公告；增持行為發(fā)生后 6 個月之后又繼續(xù)增持的， 若其增持比例不超過公司 總股本 5%的，可僅就增持情況做簡單提示性公告，若其增持比例達(dá)到或超過公 司總股本 5%的，應(yīng)當(dāng)編制詳式權(quán)益變動報告書。2、增持前投資者不是上市公司第一大股東的情形投資者及其一致行動人目前持有上市公司股份比例已超過 30%，但并非上市公司 第一大股東

54、或?qū)嶋H控制人的，增持股份后成為公司第一大股東或?qū)嶋H控制人的， 只須編制詳式權(quán)益變動報告書，而不必編制收購報告書。（七）實際控制人與控股股東之間的主體被注銷或者變更是否要履行要約豁免和 信息披露義務(wù)問題目前，在一些上市公司中， 其實際控制人與控股股東之間存在著一個或者多個主 體，如果這些中間層主體被注銷或者發(fā)生變更， 要不要履行要約豁免和信息披露 義務(wù)問題，證券法和上市公司收購管理辦法均沒有做明確規(guī)定。對此， 我們建議根據(jù)以下不同的情況分別進(jìn)行處理：1、中間層主體被注銷或者發(fā)生變更涉及到所持上市公司股份過戶的情形假設(shè)有A B C三家公司，其中A為實際控制人，A絕對控股B, B又為上市公 司C的控

55、股股東（持股40%。目前，實際控制人 A欲將B注銷，并將B持有C 上市公司的全部股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓（或者行政劃轉(zhuǎn)）給 A 。在這種情況下，要不要 履行要約豁免和信息披露義務(wù)？我們認(rèn)為，根據(jù)證券法和上市公司收購管 理辦法的規(guī)定， 雖然實際控制人沒有發(fā)生變更， 但是涉及到上市公司股份的過 戶，因此需要按照上市公司收購管理辦法第六十二條第（一）項等的規(guī)定履 行要約豁免和刊登收購報告書義務(wù)。符合此種情形的典型案例為東方賓館（ 000524）案例。 2009年6月 20日，東方 賓館公告稱，廣州市國資委于 2009 年6 月19 日下達(dá)了關(guān)于無償劃轉(zhuǎn)廣州市 東方酒店集團(tuán)有限公司股權(quán)的通知 和關(guān)于無償劃轉(zhuǎn)廣州市

56、東方賓館股份有限 公司部分股權(quán)的通知 ，同意將現(xiàn)控股股東越秀集團(tuán)持有的廣州市東方酒店集團(tuán) 有限公司（以下簡稱“東酒集團(tuán)”） 100%的股權(quán)和東方賓館 14.36%的股權(quán)通過 無償劃轉(zhuǎn)的方式全部劃轉(zhuǎn)給廣州嶺南國際企業(yè)集團(tuán)有限公司 （以下簡稱“嶺南集 團(tuán)”）。股權(quán)變動后，嶺南集團(tuán)將直接持有東方賓館 38,712,236 股，并通過東 酒集團(tuán)間接持有我公司 100,301,686 股，合計持有我公司 139,013,922 股，占 該公司總股本的 51.55%。 6月 23日，嶺南集團(tuán)刊登了收購報告書（摘要） ，上 述股權(quán)劃轉(zhuǎn)事宜尚需根據(jù) 上市公司收購管理辦法 向中國證監(jiān)會申請豁免全面 要約收購。2

57、、中間層主體被注銷或者發(fā)生變更不涉及到所持上市公司股份過戶的情形 假設(shè)有A B C、D E五家公司，其中A為實際控制人，B、C同為A絕對控股 的兄弟公司，C絕對控股D D又為上市公司E的控股股東（持股40%。目前, 實際控制人A欲將C注銷，并將C持有D的全部股份轉(zhuǎn)讓給B。在這種情況下， 要不要履行要約豁免和信息披露義務(wù)？我們認(rèn)為，根據(jù)證券法和上市公司 收購管理辦法 的規(guī)定， 由于實際控制人沒有發(fā)生變更， 且不涉及到上市公司股 份的過戶， 不需要履行要約豁免和刊登收購報告書義務(wù)， 只需要由上市公司做簡 單的提示性公告即可。符合此種情形的典型案例為濰柴重機(jī)（ 000880，原山東巨力）案例。2009年 5月 25日，濰柴重機(jī)發(fā)布提示性公告稱，“本公司于 2009年5月22日 接本公司第一大股東濰柴控股集團(tuán)有限公司 （以下簡稱“濰柴控股”，