行政訴訟舉證責(zé)任辨析

1、行政訴訟舉證責(zé)任辨析【摘要】行政訴訟中的舉證責(zé)任是行政訴訟證據(jù)制度的核心問題，也是關(guān)系公正與效率司法改革價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)重要證據(jù)制度。行政訴訟舉證責(zé)任概念理論上源于民事訴訟舉證責(zé)任制度。明確其概念是舉證責(zé)任規(guī)則首先要解決的問題和出發(fā)點(diǎn)，但行政訴訟立法并未對(duì)舉證責(zé)任作出界定表述。通說認(rèn)為，行政訴訟的舉證責(zé)任是指被告行政機(jī)關(guān)依法負(fù)擔(dān)對(duì)其所作出的具體行政行為的證明責(zé)任；被告沒有按照法律規(guī)定履行舉證責(zé)任將承擔(dān)敗訴的法律后果。這一概念并沒有全面提示行政訴訟舉證責(zé)任的內(nèi)涵，存在片面之嫌：一是舉證責(zé)任的承擔(dān)者（主體）僅限于被告，而把原告和第三人排除在外；二是證明對(duì)象只限于具體行政行為，而忽視了其他待證事實(shí)

2、。這有礙于行政訴訟舉證責(zé)任理論和實(shí)踐的發(fā)展。本文從舉證責(zé)任的概念及舉證責(zé)任的特征、證明對(duì)象與舉證責(zé)任分擔(dān)的關(guān)系、舉證責(zé)任的分擔(dān)三個(gè)方面對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任進(jìn)行了辨析。關(guān)鍵詞： 行政訴訟 舉證責(zé)任行政訴訟中的舉證責(zé)任是行政訴訟證據(jù)制度的核心問題，也是關(guān)系公正與效率司法改革價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)重要證據(jù)制度。本文從舉證責(zé)任的概念及特征、證明對(duì)象與舉證責(zé)任分擔(dān)的關(guān)系、舉證責(zé)任的分擔(dān)三個(gè)方面對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任進(jìn)行辨析。一、舉證責(zé)任的概念及特征行政訴訟舉證責(zé)任概念理論上源于民事訴訟舉證責(zé)任制度，明確其概念是舉證責(zé)任規(guī)則首先要解決的問題和出發(fā)點(diǎn)。但行政訴訟立法并未對(duì)舉證責(zé)任作出界定表述。通說認(rèn)為，行政訴訟的舉證

3、責(zé)任是指被告行政機(jī)關(guān)依法負(fù)擔(dān)對(duì)其所作出的具體行政行為的證明責(zé)任；被告沒有按照法律規(guī)定履行舉證責(zé)任將承擔(dān)敗訴的法律后果。這一概念并沒有全面提示行政訴訟舉證責(zé)任的內(nèi)涵，存在片面之嫌：一是舉證責(zé)任的承擔(dān)者（主體）僅限于被告，而把原告和第三人排除在外；二是證明對(duì)象只限于具體行政行為，而忽視了其他待證事實(shí)。這有礙于行政訴訟舉證責(zé)任理論和實(shí)踐的發(fā)展。筆者認(rèn)為，從舉證責(zé)任的屬性看，行政訴訟舉證責(zé)任具有如下特點(diǎn)：舉證責(zé)任的主體是被告、原告和第三人。從舉證責(zé)任的一般理論上看，舉證責(zé)任是與當(dāng)事人的主張相聯(lián)系的，即“誰主張，誰舉證”。行政訴訟法第三十二條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具

4、體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱若干解釋）第24條第2款規(guī)定：“第三人有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟主張，對(duì)人民法院一審判決不服，有權(quán)提出上訴?！钡?7條也舉出了原告承擔(dān)舉證責(zé)任的四種情形。由此可見舉證責(zé)任的主體包括被告、原告和第三人。這與民事訴訟舉證責(zé)任的主體范圍是相同的。所不同的是被訴具體行政行為合法、適當(dāng)與否的舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，原告和第三人雖然有權(quán)對(duì)此提出主張，但不負(fù)舉證責(zé)任。這是由行政訴訟審查對(duì)象和內(nèi)容具體行政行為的合法性和適當(dāng)性所決定的，其理論依據(jù)在于依法行政原則和具體行政行為具有單方職權(quán)行為的特點(diǎn)，但不能由此否

5、認(rèn)原告和第三人對(duì)其他待證事實(shí)的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任的證明對(duì)象包括具體行政行為和其他待證事實(shí)。行政訴訟的審查對(duì)象是被訴具體行政行為，但不能因此認(rèn)為證明對(duì)象只是具體行政行為，其他對(duì)具體行政行為會(huì)產(chǎn)生影響的能引起行政訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)，也是證明對(duì)象。如當(dāng)事人是否適格、原告起訴是否超過起訴期限、是否屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄、當(dāng)事人申請(qǐng)回避的事由等。這些事實(shí)能引起起訴人法律上的后果，從而影響到具體行政行為所確認(rèn)的當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，因此應(yīng)被列入證明對(duì)象。認(rèn)為行政訴訟的證明對(duì)象是一方當(dāng)事人（行政機(jī)關(guān)）單方面認(rèn)定的事實(shí)，當(dāng)事人提出的與這一事實(shí)無關(guān)的事實(shí)，無論其與雙方當(dāng)事人之間

6、的行政法律關(guān)系有否利害關(guān)系，都不能成為證明對(duì)象的觀點(diǎn)，正是割裂了訴訟法上的后果與實(shí)體法上的后果的聯(lián)系，從而局限了證明對(duì)象的范圍。應(yīng)該指出的是，行政訴訟證明對(duì)象與民事訴訟證明對(duì)象的區(qū)別在于行政訴訟證明對(duì)象不但包括被訴具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，還包括所依據(jù)的規(guī)范文件。而民事訴訟的證明對(duì)象只限于當(dāng)事人爭議的事實(shí)，所依據(jù)的規(guī)范性文件不屬證明對(duì)象。行政訴訟舉證時(shí)限，當(dāng)事人不依法負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任將必然或可能導(dǎo)致敗訴的法律后果。若干解釋第26條第2款規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)，受訴人民

7、法院則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法第五十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，以“主要證據(jù)不足”為由，判決撤銷被告作出的具體行政行為。這也是行政訴訟被告和民事訴訟被告舉證不能負(fù)擔(dān)的法律后果的不同之處。民事訴訟被告舉證不能承擔(dān)的只是一種敗訴的法律后果。因?yàn)槊袷略V訟被告舉證不能若是客觀原因所致，則可請(qǐng)求人民法院調(diào)查收集證據(jù)，所以其承擔(dān)的只是敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。在行政訴訟中除被告對(duì)具體行政行為舉證不能外，被告、原告、第三人舉證不能所承擔(dān)的只是一種敗訴的可能性。如被告對(duì)原告的起訴超過起訴期限舉證不能，則不必然遭致敗訴的法律后果；原告和第三人對(duì)自己的主張舉證不能也不必然引起敗訴的后果。因?yàn)楦鶕?jù)若干解釋第29條第（1）項(xiàng)規(guī)定，原告或第三人

8、及其訴訟代理人提供了證據(jù)線索，但無法自行收集的，可申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)。基于以上認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，行政訴訟舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對(duì)證明對(duì)象負(fù)有舉出證據(jù)加以證明的責(zé)任，若舉證不能則直接或可能引起敗訴的法律后果的一種訴訟證據(jù)制度。其包括三層含義：從外在形式看，舉證責(zé)任表現(xiàn)為當(dāng)事人提供證據(jù)的責(zé)任；從內(nèi)在要求看，舉證責(zé)任表現(xiàn)為當(dāng)事人提供的證據(jù)必須能夠證明法律規(guī)定的或其主張的證明對(duì)象；從內(nèi)在屬性看，舉證責(zé)任表現(xiàn)為當(dāng)事人舉證不能將直接引起或可能引起敗訴的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。二、證明對(duì)象與舉證責(zé)任分擔(dān)的關(guān)系研究舉證責(zé)任問題必須涉及證明對(duì)象和舉證責(zé)任分擔(dān)這對(duì)命題。證明對(duì)象是指在訴訟中能夠引起行政實(shí)體法律關(guān)系和程序法律關(guān)系發(fā)生

9、、變更、終止，而必須由證據(jù)加以證明的事實(shí)范圍，又稱待證事實(shí)。舉證責(zé)任分擔(dān)是指根據(jù)一定的規(guī)則在當(dāng)事人之間對(duì)證明對(duì)象的證明責(zé)任進(jìn)行的分配。兩者的區(qū)別在于證明對(duì)象研究的是用證據(jù)加以證明的事實(shí)范圍大?。慌e證責(zé)任分擔(dān)研究的是依據(jù)什么樣的規(guī)則針對(duì)證明對(duì)象的事實(shí)范圍如何在當(dāng)事人之間確定證明責(zé)任的分配。其聯(lián)系在于證明對(duì)象決定和影響舉證責(zé)任的輕重及其分擔(dān)，表現(xiàn)為舉證責(zé)任的分擔(dān)是由證明對(duì)象來確定的。那么，科學(xué)合理地界定案件的證明范圍，對(duì)及時(shí)解決行政爭議、提高行政效率、公平地保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益就具有重要的積極意義。根據(jù)現(xiàn)行的行政法律規(guī)定，結(jié)合行政司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，行政訴訟的證明對(duì)象依具案件情況不同而有差別，

10、但必須以被訴具體行政行為為中心，主要包括實(shí)體法上的事實(shí)和程序法上的事實(shí)，具體范圍是：1、被訴具體行政行為是否存在。具體行政行為是否存在是否有存在行政爭議的首要基礎(chǔ)事實(shí)，也是行政訴訟能成立的前提條件，應(yīng)作為首要的待證事實(shí)。2、被訴具體行政行為是否合法。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！币虼耍唧w行政行為是否合法應(yīng)作為證明對(duì)象的重要內(nèi)容，涉及行政處罰的，還應(yīng)將適當(dāng)性列為證明對(duì)象范圍。具體包括：具體行政行為據(jù)以作出的事實(shí)。行政主體作出具體行政行為必須以事實(shí)為依據(jù)，這一事實(shí)的存在和清楚與否直接影響具體行政行為的合法性和適當(dāng)性以及人民法院對(duì)具體行政行為合法性

11、和適當(dāng)性的評(píng)判，因此必須作為證明對(duì)象，成為法院審查的重點(diǎn)。具體行政行為依據(jù)的程序法。雖然目前我國尚無統(tǒng)一的行政程序法典，但對(duì)作出具體行政行為的程序方面的要求散見于行政處罰法和有關(guān)的行政法律規(guī)范之中，因此對(duì)具體行政行為的動(dòng)作有嚴(yán)格的程序規(guī)范制約。具體行政行為若違反有關(guān)的法定程序規(guī)范則直接影響其合法性，而構(gòu)成人民法院判決撤銷的理由。具體行政行為的職權(quán)依據(jù)。行政主體作出具體行政行為必須具有法定職權(quán)，否則構(gòu)成越權(quán)行政而導(dǎo)致作出的行為無效，同時(shí)在不作為案件中，行政主體是否擁有法定職權(quán)，是對(duì)不作為的合法性進(jìn)行證判的重要依據(jù)。因此，行政主體是否擁有作出相應(yīng)具體行政行為的法定職權(quán)，是否超越職權(quán)、濫用職權(quán)，應(yīng)成

12、為行政訴訟的證明對(duì)象。具體行政行為的法律依據(jù)。具體行政行為是否依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件作出，是影響具體行政行為合法性和適當(dāng)性評(píng)價(jià)的因素，因此具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件是否正確也成為證明對(duì)象。3、起訴是否符合法定條件。這是引起行政訴訟法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的事實(shí)，因此也屬證明對(duì)象范圍。其包括：原告是否適格。即原告與具體行政行為是否有利害關(guān)系，與行政主體是否存在行政法律關(guān)系。被告是否適格。即被告是否具有行政主體資格、是否作出具體行政行為；經(jīng)復(fù)議的還要依復(fù)議結(jié)果確定原作出具體行政行為的行政主體或復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。有否具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)

13、。包括確認(rèn)請(qǐng)求、撤銷請(qǐng)求、變更請(qǐng)求、履行請(qǐng)求、賠償請(qǐng)求及相應(yīng)的事實(shí)根據(jù)。是否屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。即是否符合行政訴訟法第十一條、第十二條及若干解釋受案范圍的規(guī)定，是否向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。要否復(fù)議前置。即法律、法規(guī)規(guī)定行政復(fù)議為提起訴訟必經(jīng)程序的，有否經(jīng)過復(fù)議程序。起訴是否超過法定期限，若超過的，有否正當(dāng)理由。起訴是否具備具他法定要件。包括是否重復(fù)起訴，撤訴后再起訴有否正當(dāng)理由等其他要件。4、在不作為案件中，原告是否有提出申請(qǐng)的事實(shí)。包括是否向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)作出行政許可行為、履行法定職責(zé)行為、行政物質(zhì)幫助行為。5、行政侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。在行政侵權(quán)賠償訴訟中，行政行

14、為是否違法、是否造成損害事實(shí)、行政違法行為與損害事實(shí)是否存在因果關(guān)系是能否構(gòu)成行政侵權(quán)賠償責(zé)任不可或缺的要件，必然地成為證明對(duì)象。6、與案件相關(guān)的其他程序上的事實(shí)。如第三人是否合格、當(dāng)事人申請(qǐng)回避所依據(jù)的事實(shí)，當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行所根據(jù)的事實(shí)，原告是否提出緩交、減交、免交訴訟費(fèi)申請(qǐng)等。這些事實(shí)的發(fā)生均會(huì)引起一定的訴訟后果，必須列入證明對(duì)象范圍。7、證據(jù)事實(shí)。證據(jù)必須經(jīng)法庭審查屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)，這就需要對(duì)證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行審查和判斷，從而賦予證據(jù)效力。因此，必須查證屬實(shí)的證據(jù)事實(shí)，也應(yīng)列入證明對(duì)象范圍。此外，眾所周知的事實(shí)、預(yù)決的事實(shí)、推定的事實(shí)屬于免證事實(shí)，不屬證明

15、對(duì)象范圍。根據(jù)行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)定的原則，筆者認(rèn)為，除最高法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第25條規(guī)定的第一種免證情形外，其他四種免證情形均同樣適用于行政訴訟。因?yàn)槊袷略V訟實(shí)行的是當(dāng)事人意思自治原則，而行政訴訟實(shí)行的是依法行政原則，因此“一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)和提出的訴訟請(qǐng)求，明確表示承認(rèn)的，”在行政訴訟中不能成為免證情形。據(jù)此，在行政訴訟中，免證事實(shí)包括眾所周知的事實(shí)和自然規(guī)律及定理；根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)能推定出的另一事實(shí)；已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)；已為有效公證文書證明的事實(shí)。三、舉證責(zé)任的分擔(dān)舉證責(zé)任的分擔(dān)所要解決的是依據(jù)一定的規(guī)則分配對(duì)象提供證

16、據(jù)加以證明的責(zé)任問題。我國現(xiàn)行行政訴訟法律對(duì)此只有原則規(guī)定，即行政訴訟法第三十二條和若干解釋第26條、第27條的規(guī)定，缺少相應(yīng)的細(xì)則，易使當(dāng)事人的舉證流于空泛。由此，學(xué)界有一種較為普遍的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政訴訟舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，原告和第三人不負(fù)舉證責(zé)任。這種觀點(diǎn)既不符合當(dāng)事人訴訟地位平等原則，也不符合行政訴訟的實(shí)際。產(chǎn)生這種誤區(qū)的原因在于片面理解行政訴訟法第三十二條“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”的規(guī)定。該法條強(qiáng)調(diào)的是被告對(duì)其具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，而并非所有在訴訟中需要證據(jù)加以證明的待證事實(shí)的舉證責(zé)任均由被告負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為，根據(jù)行政

17、訴訟的特點(diǎn)平衡當(dāng)事人舉證責(zé)任分擔(dān)，應(yīng)采用以下三個(gè)原則：依法行政原則。依法行政是現(xiàn)代法治國家的基本要求，它不但貫穿于行政程序，而且延續(xù)于司法程序中。這一原則要求行政主體在行政程序中必須遵循“先采證后裁決”的程序，必然地決定了在訴訟中被告應(yīng)對(duì)其作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任。公平負(fù)擔(dān)原則。在確定舉證責(zé)任分擔(dān)時(shí)，應(yīng)體現(xiàn)公平的法律精神，根據(jù)當(dāng)事人舉證能力的強(qiáng)弱、接近證據(jù)的遠(yuǎn)近和待證事實(shí)本身的性質(zhì)，公平合理地在當(dāng)事人之間配置舉證責(zé)任?！罢l主張，誰舉證”原則。根據(jù)舉證責(zé)任的一般理論，當(dāng)事人的舉證應(yīng)圍繞其主張而展開。在行政訴訟中，除根據(jù)行政訴訟的特點(diǎn)適用特殊規(guī)則外，這一原則同樣適用于。因此，行政訴訟舉證責(zé)任分

18、配規(guī)則應(yīng)確定為被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任與“誰主張，誰舉證”相結(jié)合。一般而言，行政訴訟中的舉證責(zé)任應(yīng)依證明對(duì)象作出如下分配：1、被告的舉證責(zé)任。被告是具體行政行為合法性的主張者，在行政程序中就應(yīng)擁有充分的證據(jù)支持其主張，而且這種主張延續(xù)至訴訟階段。因此，被告應(yīng)以具體行政行為合法為中心，對(duì)以下證明對(duì)象提供證據(jù)加以證明：具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)。事實(shí)是作出具體行政行為的基礎(chǔ)，是合法性基礎(chǔ)要件，只有證據(jù)確鑿，才能足以證明具體行政行為據(jù)以作出的事實(shí)清楚。具體行政行為程序合法。具體行政行為必須遵循法定的行政程序作出，否則構(gòu)成程序違法而被撤銷，因此被告負(fù)有證明其程序合法的責(zé)任，以證明其具體行政行為是

19、依法定的次序、步驟、方式作出的。被告享有法定職權(quán)的事實(shí)。即應(yīng)舉出其享有作出具體行政行為的法定行政職權(quán)的證據(jù)，以證明其是合格的行政主體。具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件依據(jù)。行政處罰的適當(dāng)性。作出行政處罰的，應(yīng)舉出處罰與相對(duì)人的違法行為、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)囊罁?jù)。不作為的依據(jù)。即對(duì)被告不履行或拖延履行法定職責(zé)現(xiàn)提供事實(shí)依據(jù)和法律規(guī)范根據(jù)，包括原告 的申請(qǐng)行為不符合法定條件、被告不具有履行的法定職責(zé)等依據(jù)。行政侵權(quán)賠償責(zé)任的有關(guān)構(gòu)成要件。包括行政行為合法和違法行政行為與原告的損害事實(shí)不具有因果關(guān)系方面的證據(jù)。被告主張的證據(jù)事

20、實(shí)。被告對(duì)自己舉出的證據(jù)事實(shí)還應(yīng)提供相關(guān)的證據(jù)予以佐證，以證明其證據(jù)事實(shí)的真實(shí)性。有關(guān)程序方面的事實(shí)。如提出被告、原告或第三人是否合格，認(rèn)為原告起訴超過法定期限，申請(qǐng)回避依據(jù)的事實(shí)等方面的證據(jù)。2、原告的舉證責(zé)任。由于原告在行政程序中處于被管理的弱拋地位，為平衡在訴訟中的原、被告地位，原告承擔(dān)的舉證責(zé)任主要應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)程序事實(shí)方面的舉證上，包括：具體行政行為存在的客觀事實(shí)。包括舉出被告積極作為和消極不作為的書面形式，被告沒有作出書面形式的具體行政行為的，要舉出能夠證明被告具體行政行為存在的證人證言、當(dāng)事人陳述等證據(jù)。起訴人合法定條件的事實(shí)。包括原告、被告適格、具體訴訟請(qǐng)求，起訴屬于人民法院受案范圍和受