抵押擔(dān)保應(yīng)注意的幾點(diǎn)問題精

1、抵押擔(dān)保法律關(guān)系中，抵押權(quán)是抵押擔(dān)保的核心，抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)又是抵押 權(quán)的核心。抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)是指抵押權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)以抵押物價(jià)值 取得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，其內(nèi)容主要包括：第一、通常來說，抵押權(quán) 人優(yōu)先于一般債權(quán)人受償。第二、當(dāng)?shù)盅何锉徊榉?、被?zhí)行時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于執(zhí)行權(quán)。第三、當(dāng)債務(wù)人宣布破產(chǎn)時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于破產(chǎn)費(fèi)用和一般債權(quán)。第四、當(dāng)一 個(gè)抵押物上有多個(gè)抵押權(quán)存在時(shí)，經(jīng)過登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未經(jīng)登記的抵押權(quán)，順序 在先的抵押權(quán)優(yōu)先于順序在后的抵押權(quán)，抵押權(quán)順序相同時(shí)，抵押權(quán)人按照債權(quán)比例 受償。法律在規(guī)定抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)的同時(shí)，也對(duì)其進(jìn)行了相應(yīng)的限制。下列所 述幾

2、個(gè)方面的法律規(guī)定，對(duì)抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)都有較大的影響，應(yīng)當(dāng)引起抵押擔(dān)保 合同的當(dāng)事人，特別是抵押權(quán)人中銀行的高度重視。一、優(yōu)先權(quán)對(duì)抵押權(quán)的限制問題。優(yōu)先權(quán)，是指法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人對(duì)特定物享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán) 利。優(yōu)先權(quán)有兩種，債權(quán)人依法律規(guī)定對(duì)債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利為一般 優(yōu)先權(quán)，債權(quán)人依法律規(guī)定對(duì)債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利為特別優(yōu)先權(quán)。根 據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，從廣義上講屬于特別優(yōu)先權(quán)，但法律 同時(shí)也規(guī)定了其他一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)對(duì)抵押權(quán)的限制。除了我國海商法 規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶抵押權(quán)受償，民用航空器法規(guī)定的民用航空器優(yōu)先 權(quán)先于民用航空器抵押

3、權(quán)受償外；還有兩個(gè)優(yōu)先權(quán)對(duì)抵押權(quán)的限制需要高度重視。（一、建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)先于抵押權(quán)。合同法第 286條規(guī) 定:發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。 發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與 發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價(jià)款 就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。2002年6月20日公布的最高人民法 院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)進(jìn)一步明確：一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法第二百八十 六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先

4、受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消 費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。三、建設(shè)工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的 工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損 失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程峻工之日或者建設(shè)工程合同約定的峻工之日起計(jì)算”。這些法規(guī)設(shè)立的用意，是為了平衡建設(shè)工程承 包人和發(fā)包人的關(guān)系，制約發(fā)包人拖欠承包人工程款的行為，保障建筑工人的勞動(dòng)收 入，維護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者等社會(huì)弱勢(shì)群體的利益。與此同時(shí)，作為建筑工程開發(fā)過程 中所需資金的主要提供者的銀行，其利益卻被忽略

5、了，銀行的抵押權(quán)受到了巨大的沖 擊，房地產(chǎn)開發(fā)性貸款的風(fēng)險(xiǎn)明顯增高。盡管對(duì)上述法規(guī)還存在爭議，銀行界也已上 書全國人大和最高法院，要求保護(hù)銀行的利益。但是，一項(xiàng)法規(guī)的出臺(tái)，必有其全局性 的價(jià)值取向，退一步講,就算進(jìn)行修改，也有一個(gè)漫長而復(fù)雜的過程。因此，在上述法規(guī) 沒有修改之前，銀行只能面對(duì)現(xiàn)實(shí)，采取新的對(duì)策，努力避免和化解風(fēng)險(xiǎn)。銀行可以實(shí) 行嚴(yán)格審查制度，對(duì)抵押人提供的抵押房產(chǎn)，要求查明其建設(shè)工程款項(xiàng)的支付情況，必 要時(shí)應(yīng)取得承包人出具的建設(shè)工程款已付清的證明。銀行也可以直接貸款給承包人 進(jìn)行工程建設(shè)，同時(shí)由發(fā)包人提供房產(chǎn)擔(dān)保，并承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)包人為了獲得開發(fā) 資金，承包人為了獲得工程項(xiàng)目

6、，為這一措施的推行提供了可能。銀行還可以采取更 簡便的辦法，在貸款給發(fā)包人之前，要求該工程的承包人書面聲明放棄行使工程價(jià)款 優(yōu)先受償權(quán)，否則，不發(fā)放貸款。承包人為了獲得工程項(xiàng)目，也會(huì)愿意聲明放棄行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。（二、抵押人欠稅時(shí)，稅收優(yōu)先于抵押權(quán)。一般情況下，抵押權(quán)優(yōu)先于稅收，稅收 只優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)。但在抵押人欠稅的情況下，稅收的優(yōu)先權(quán)就會(huì)升位。修訂后 于2001年5月1日施行的稅收征收管理法第 45條規(guī)定：納稅人欠繳的稅款發(fā) 生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行”。稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)納稅人欠繳稅款的情況定期予以 公告”。第4

7、6條規(guī)定：納稅人有欠稅情形而以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押的，應(yīng)當(dāng)向抵押 權(quán)人、質(zhì)權(quán)人說明其欠稅情況，抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人可以請(qǐng)求稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)的欠 稅情況”。這一規(guī)定的立法用意，是防止欠稅人以抵押、質(zhì)押擔(dān)保為名，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，維 護(hù)國家稅收的權(quán)威性和穩(wěn)定性。同時(shí)也為抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人提供了防范 風(fēng)險(xiǎn)的必要信息和手段。這一規(guī)定，似乎并沒有引起抵押權(quán)人應(yīng)有的注意。因此，有 必要提醒抵押權(quán)人在簽訂抵押擔(dān)保合同時(shí)，應(yīng)根據(jù)以上規(guī)定,查明抵押人是否欠稅，或 者請(qǐng)求稅務(wù)機(jī)關(guān)提供抵押人是否欠稅的書面證明，以防范因抵押人欠稅給抵押權(quán)帶 來的風(fēng)險(xiǎn)。二、破產(chǎn)案件中抵押權(quán)的限制問題。根據(jù)破產(chǎn)法第28條、32條、34條、3

8、7條的規(guī)定，以及2002年7月30日 公布的最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定第71條的規(guī)定。已作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)包括抵押物、留置物、出質(zhì)物，以及擔(dān)保物滅失后產(chǎn)生的保險(xiǎn)金、補(bǔ)償金、賠償金等代位物，不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人享有就該擔(dān)保物或者其代位 物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，有擔(dān)保的債權(quán)人這種優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于破產(chǎn)費(fèi)用和職工工資、 勞動(dòng)保險(xiǎn)、稅收的優(yōu)先受償權(quán)。但是，抵押權(quán)人還要注意以下四點(diǎn)：（一、按時(shí)申報(bào)債權(quán)，否則，抵押權(quán)消滅。破產(chǎn)法第9條規(guī)定：債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在 收到（人民法院受理破產(chǎn)案件通知后一個(gè)月內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自人民法院 公告之日起三個(gè)月內(nèi)，向人民法院申報(bào)債權(quán),說明債權(quán)的數(shù)額和有無財(cái)產(chǎn)擔(dān)

9、保，并且提 交有關(guān)證明材料。逾期未申報(bào)債權(quán)的，視為自動(dòng)放棄債權(quán)?！备鶕?jù)擔(dān)保法第52 條規(guī)定：抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在，債權(quán)消滅的,抵押權(quán)也消滅。”由于自動(dòng)放 棄債權(quán)導(dǎo)致債權(quán)消滅，所以，抵押權(quán)也隨之消滅。因此，企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，抵押權(quán)人必須按時(shí) 申報(bào)債權(quán)。如因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由，不能在規(guī)定的期限內(nèi)申報(bào)債權(quán) 的，按民事訴訟法第76條的規(guī)定,可以在障礙消除后的十日內(nèi)，申請(qǐng)順延期限，是 否準(zhǔn)許，由人民法院決定。2002年7月30日公布的最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破 產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定第24條的規(guī)定更明確：債權(quán)人雖未在法定期間申報(bào)債權(quán), 但有民事訴訟法第76條規(guī)定情形的，在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配前可向清

10、算組申報(bào)債權(quán)。清算 組負(fù)責(zé)審查其申報(bào)的債權(quán)，并由人民法院審查確定。債權(quán)人會(huì)議對(duì)人民法院同意該 債權(quán)人參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配有異議的，可以向人民法院申請(qǐng)復(fù)議?！保ǘ?、惡意抵押，合同無效。破產(chǎn)法第35條規(guī)定，破產(chǎn)案件受理前6個(gè)月至 破產(chǎn)宣告期間，破產(chǎn)企業(yè)對(duì)原來沒有財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保的，因損 害了其他債權(quán)人的利益，屬惡意抵押，合同無效。債權(quán)人的抵押權(quán)因抵押合同無效而 不能成立，債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)也因抵押合同無效而喪失，用來抵押的財(cái)產(chǎn)屬于破產(chǎn) 財(cái)產(chǎn),債權(quán)人的債權(quán)只能按普通破產(chǎn)債權(quán)的順序受償。（三、顯失公平的抵押，可以申請(qǐng)撤銷。2000年9月29日通過的最高人民法院 關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保

11、法若干問題的解釋第69條規(guī)定：債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時(shí),債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分 財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院撤銷該抵押行為?！睂?duì)于撤銷權(quán)的行使期限，1988年1月26日通過的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和 國民法通則若干問題的意見（試行第73條規(guī)定：可變更或者可撤銷的民事行為，自 行為成立時(shí)起超過一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)?！备鶕?jù)民法通則第59條的規(guī)定，被撤銷的民事行為從行為開始起無效。因此，債權(quán)人的 抵押權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)因抵押合同被撤銷而無效，

12、在債務(wù)人破產(chǎn)的情況下，債權(quán)人的債 權(quán)也只能按普通破產(chǎn)債權(quán)的順序受償。（四、國有企業(yè)以機(jī)器設(shè)備、廠房等財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的，不因未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)而認(rèn)定無效。國有企業(yè)對(duì)其經(jīng)營管理的關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或者重要建筑物設(shè)定 抵押的，按規(guī)定必須經(jīng)過政府主管部門批準(zhǔn)。如果未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)，抵押是否有效？對(duì)此問題,相關(guān)的司法解釋也是由過去的否定，變成現(xiàn)在的肯定，來了一個(gè)一百 八十度的大轉(zhuǎn)彎。1997年3月6日發(fā)布的最高人民法院關(guān)于當(dāng)前人民法院審理 企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題的通知第 7條規(guī)定，國有企業(yè)已確認(rèn)為關(guān)鍵設(shè) 備、成套設(shè)備或者重要建筑物設(shè)定抵押而未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)的，認(rèn)定抵押合同無效。這一規(guī)定的

13、本來用意，是為了加強(qiáng)對(duì)國有資產(chǎn)的管理和保護(hù)，防止其流失。但 在國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的抵押權(quán)人幾乎都是國有商業(yè)銀行的背景下，當(dāng)國有企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，這一規(guī)定反而容易使國有商業(yè)銀行的抵押權(quán)落空，優(yōu)先受償權(quán)喪失，銀行的抵押擔(dān)保債 權(quán)變成普通債權(quán)，這樣反而造成銀行的國有資產(chǎn)流失。這一規(guī)定不僅對(duì)銀行的抵押 權(quán)影響較大，也達(dá)不到其本來目的。所以，2002年6月18日公布的最高人民法院 關(guān)于國有工業(yè)企業(yè)以機(jī)器設(shè)備等財(cái)產(chǎn)為抵押物與債權(quán)人簽訂的抵押合同效力問題的報(bào)復(fù)重新規(guī)定：國有工業(yè)企業(yè)以機(jī)器設(shè)備、廠房等財(cái)產(chǎn)與債權(quán)人簽訂的抵押合 同，如無其他法定的無效情形，不應(yīng)當(dāng)僅以未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)為由認(rèn)定抵押合同 無效?！?199年的

14、司法解釋和2002年的司法解釋雖然在抵押物的具體表述上有所 不同，但機(jī)器設(shè)備”無疑包括關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備”廠房”肯定屬于工廠的重要建 筑物”。因此，二者關(guān)于抵押物的含義是相同的。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，在2002年的司法解釋施行后，處理此類問題時(shí)，就不能再適用1997年的司法解釋了。三、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人，該抵 押權(quán)的效力問題。商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人的情況，主 要發(fā)生在一些不良發(fā)展商銷售商品房的過程中。對(duì)此,2003年4月28日公布的最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第 8條規(guī) 定

15、,發(fā)生上述情況，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可 以請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。”這一解釋的用意，是為了保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，懲 罰出賣人的民事欺詐行為，平衡第三人的利益。所以，解釋只對(duì)買受人無法取得房屋 時(shí)如何處理作出規(guī)定，但并沒有規(guī)定出賣人將該房抵押給第三人的行為有效。因?yàn)?買受人還依法享有抵押合同的撤銷權(quán)和房屋所有權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，以及交付全部或者大部分房款前提下的優(yōu)先權(quán)。（一、出賣人與第三人就該房簽訂的抵押合同，或者無效，或者可申請(qǐng)撤銷。為了 維護(hù)交易的安全性、穩(wěn)定性，民法通則第57條規(guī)定：民事法律

16、行為從成立時(shí)起 具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除?！背鲑u人與買受人訂立商品房買賣合同在先，雙方的民事行為已成立并具有法律 約束力。出賣人在未告知買受人的情形下，又將該房抵押給第三人，這是對(duì)先成立的商品房買賣合同的擅自變更或者解除。如果買受人不同意變更或者解除 則出賣人將該房抵押給第三人的行為，因違反民法通則第57條強(qiáng)制性規(guī)定,應(yīng)當(dāng) 是無效的。但是，由于房產(chǎn)所有權(quán)實(shí)行登記過戶制度，如果出賣人將該房抵押給第三 人時(shí),買受人尚未經(jīng)過登記過戶取得該房所有權(quán)，而第三人又沒有與出賣人惡意串通， 且不是重復(fù)抵押，也沒有其他無效的情形，一般不宜認(rèn)定抵押行為無效。在此情況

17、下， 買受人可以該抵押行為不公平且損害了自己的利益為由 ，申請(qǐng)人民法院撤銷該抵押 行為。（二、買受人可以請(qǐng)求獲得該房屋的所有權(quán)。按照合同法第 8條、44條、 60條、107條、110條的規(guī)定，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，當(dāng)事 人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的 ，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取 補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。因此，買受人可以依據(jù)商品房買賣合同的約定， 要求出賣人繼續(xù)履行合同，依法將買受人所購買的商品房登記過戶，交付給買受人。 如果出現(xiàn)事實(shí)上不能履行的情況（該房被拍賣、作價(jià)出賣、抵押權(quán)已優(yōu)先受償?shù)?，?買受人無法取得該房的所有權(quán)，購買商品房的目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，

18、則適用前述司法解 釋。（三、在交付全部或者大部分（50%以上房款前提下，買受人獲得房屋所有權(quán)的請(qǐng) 求權(quán)優(yōu)先于第三人的抵押權(quán)。2002年6月20日公布的最高人民法院關(guān)于建設(shè)工 程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第一條規(guī)定：建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于 抵押權(quán)和其他債權(quán)?！钡诙l又規(guī)定：消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款 項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人?！睆捻樞蛏峡?在交付全部或者大部分房款后，買受人獲得房屋所有權(quán)的請(qǐng)求權(quán)優(yōu)先于建筑工程的 承包人的優(yōu)先受償權(quán)，而建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)又優(yōu)于抵押權(quán)和其他債 權(quán)。因此，在交付全部或者大部分房款后，買受人獲得房屋所有權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，自然優(yōu)先 于第三人的抵押權(quán)。對(duì)于這種情形，銀行應(yīng)特別注意。因?yàn)樯唐贩抠I賣合同訂立且 買受人又交付全部或者大部分房款后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人 （一般為銀行的行為。只能發(fā)生在買受