勞動合同中的締約過失責(zé)任制度

1、建立勞動締約過失責(zé)任制度的必要性締約過失責(zé)任制度是民法債權(quán)中的一項重要制度，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。早在古羅馬時期，羅馬法學(xué)家就開始在立法及學(xué)說上討論締約過失責(zé)任問題。但對締約過失責(zé)任問題進行系統(tǒng)分析的是德國學(xué)者耶林。1861年耶林在其主編的耶林法學(xué)年報第四卷上發(fā)表了締約上過失：契約無效與未臻完全時之損害賠償一文。耶林指出“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契

2、約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。”他還指出，導(dǎo)致合同無效的有過錯的一方，應(yīng)對無過錯的另一方，因為信賴合同的效力所造成的損害負(fù)責(zé)，當(dāng)然無過錯的一方不能請求賠償允諾履行的價值損失，即期待利益的損失。（一）勞動權(quán)利救濟的缺陷呼喚勞動締約過失責(zé)任制度。締約過失責(zé)任的提出，肯定了當(dāng)事人因締約行為而產(chǎn)生了一種類似契約的信賴關(guān)系，提出了當(dāng)事人在合同訂立階段，彼此應(yīng)負(fù)有相互注意和照顧的義務(wù)，為當(dāng)事人從事交易活動確定了新的義務(wù)規(guī)則，使人們意識到，締約階段并不是法律調(diào)整的一塊飛地，人與人之間在這個階段的相互接觸，亦應(yīng)受到法律的調(diào)整，進一步完善

3、了債法理論。耶林的理論提出后，對大陸法系和英美法系國家都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，各國紛紛吸收和借鑒這一理論。1999年10月1日起施行的中華人民共和國合同法對合同無效和被撤銷的締約過失責(zé)任，合同不成立的締約過失責(zé)任作了較全面的規(guī)定。然而合同法所調(diào)整的是民商事合同關(guān)系，并不適用于勞動合同。但在勞動關(guān)系領(lǐng)域中，卻存著大量的因一方當(dāng)事人惡意磋商、隱瞞真實情況等與另一方當(dāng)事人簽訂勞動合同，致使勞動合同無效或根本不能履行和不成立的情況存在，給對方當(dāng)事人造成損失。有了損失必須要有人承擔(dān)，而現(xiàn)行勞動法卻不能完全解決這一問題?，F(xiàn)行勞動法關(guān)于勞動合同的條款僅22條，而關(guān)于勞動合同效力及責(zé)任承擔(dān)的條款僅僅體現(xiàn)在勞動法第

4、18條、第97條和原勞動部發(fā)布的規(guī)章中。勞動法第18條規(guī)定：“下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同;（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力”第97條規(guī)定“由于用人單位的原因訂立無效合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”勞動部1995年5月10日發(fā)布的關(guān)于違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法第二條第（一）、（二）項規(guī)定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的”、“由于用人單位原因訂立無效勞動合同，或訂立部分無效勞動合同的”，用人單位應(yīng)給予勞動者賠償。從

5、上述規(guī)定中不難看出，我國的勞動立法雖然沒有明確使用締約過失責(zé)任這一名稱，但對締約過失責(zé)任制度是持肯定態(tài)度的。只不過這種規(guī)定是非常不全面的。這些規(guī)定只能解決因用人單位的原因簽訂的無效勞動合同而產(chǎn)生的糾紛。而對于在訂立勞動合同過程中，由于用人單位或勞動者一方或雙方的過錯而使勞動合同不能成立并造成他方損失的，有過錯的一方應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，則完全沒有涉及。同時，由于勞動者的原因訂立無效勞動合同，對用人單位造成損害的，應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任則沒有規(guī)定。這樣就形成了實踐中關(guān)于勞動合同的真空地帶，對雙方當(dāng)事人尤其是勞動者的勞動權(quán)利保護存在缺陷，這與勞動法的立法宗旨是背道而馳的。因此，借鑒合同締約過失責(zé)任制度，建立勞動

6、合同中的締約過失責(zé)任制度是非常有必要的。（二）國際勞動立法的成功經(jīng)驗為我國勞動締約過失責(zé)任制度的構(gòu)建奠定了堅實的基礎(chǔ)。如前所述，我國勞動立法體系中尚未建立系統(tǒng)的締約過失責(zé)任制度，導(dǎo)致了立法和實踐的嚴(yán)重脫節(jié)。縱觀世界各國勞動立法，已有不少國家紛紛認(rèn)識到在勞動合同中納入締約過失責(zé)任制度的重要性，從而在立法上作出了回應(yīng)。英國在涉及雇傭合同的默視條款時，上訴法院認(rèn)為有兩個主要的方面應(yīng)當(dāng)考慮，一是該條款很明顯是雙方當(dāng)事人同意的，但在合同中沒有規(guī)定;二是該條款對合同運作本身是需要的。這樣，法院可以將該條款列入合同中，使它成為默視條款。雇員的責(zé)任：自愿地和樂意地工作;運用適當(dāng)?shù)募寄芎秃侠淼闹?jǐn)慎;服從合法的命

7、令;小心照顧雇主的財產(chǎn);忠誠地為雇主服務(wù)。雇主的默視責(zé)任：不得克扣雇員的工資;與雇員合作以維持相互信任;合理地照顧雇員以保證其健康和安全;對某些特定的雇員雇主負(fù)有提供工作的責(zé)任;其他繳納保險和代扣所得稅等責(zé)任。韓國在勞動立法上已明確采納締約過失責(zé)任制度。締結(jié)勞動合同時勞動者有義務(wù)向使用者具體說明自身勞動力的質(zhì)量，并讓使用者適當(dāng)?shù)剡x擇勞動力。雖然勞務(wù)合同交涉時尚不存在任何的勞動關(guān)系，但勞動者和使用者都有向?qū)Ψ饺鐚嵏嬷驼f明的義務(wù)。因勞動者的欺瞞行為使使用者誤認(rèn)為勞動者擁有締結(jié)合同所需要的特定技能，從而引起的損失由勞動者負(fù)責(zé)。但勞動者賠償?shù)呢?zé)任只限于受損的信賴?yán)妫ㄏ麡O的合同利益）。使用者也擁有對

8、有關(guān)勞動合同的重要事項進行告知和說明的義務(wù)。這說明告知義務(wù)從締結(jié)合同開始之前就已存在，如違反該義務(wù)，由應(yīng)基于合同締結(jié)上的過失責(zé)任負(fù)責(zé)賠償損失。例如，面臨破產(chǎn)的企業(yè)未告知影響對勞動者的支付能力的事實而引起的勞動者損失應(yīng)由使用者賠償。在經(jīng)濟全球化的大背景下，更多的國際因素進入勞動合同的理論和實踐。勞動力在國際市場的流動，需要各國之間在勞動合同立法方面作出合作與協(xié)調(diào)，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)、國際慣例、國內(nèi)勞工標(biāo)準(zhǔn)都要進行協(xié)調(diào)與接軌。上述國家主張將締約過失責(zé)任納入勞動合同理論領(lǐng)域并建立了相對比較完善的勞動締約過失責(zé)任體系。相比之下我國在這一領(lǐng)域卻比較薄弱，因此，借鑒國際勞動立法的經(jīng)驗，構(gòu)建我國的勞動締約過失責(zé)任

9、體系勢在必行。二、建立勞動締約過失責(zé)任制度的可行性和特殊性根據(jù)勞動法的相關(guān)規(guī)定，勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動合同最初屬于民事合同的范疇、勞動法也屬于民法的范疇，后隨著國家對勞資關(guān)系的干預(yù)而獨立。因此，勞動法和民法、勞動合同和民事合同有著千絲萬縷的聯(lián)系，又有著質(zhì)的區(qū)別。首先，勞動合同是合同。盡管現(xiàn)在普遍的觀點認(rèn)為勞動法屬于社會法的范疇，但勞動合同作為雇傭雙方確定勞動關(guān)系中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議文件，是建立在勞動者和用人單位之間平等協(xié)商、交換意思表示、達成協(xié)議的基礎(chǔ)上，即建立在要約和承諾的基礎(chǔ)上的。所以，勞動合同不可能擺脫債權(quán)法上合同的本質(zhì)屬性。而且，從勞動合

10、同的內(nèi)容來說，除勞動法第19條規(guī)定的7項法定條款，其他條款當(dāng)事人可以協(xié)議約定，只要此約定不違反法律規(guī)定，即為有效。其次，勞動合同是債的合同的異化。勞動合同一經(jīng)簽訂，雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系就發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)化。由平等主體之間的關(guān)系轉(zhuǎn)化為隸屬關(guān)系、管理與被管理的關(guān)系。這也就決定了勞動合同與民法上崇尚契約自由、意思自治的合同是不一樣的。勞動法的任務(wù)一方面要實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)設(shè)自由，另一方面又要矯正勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的不平等。其矯正手段就是國家通過創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范來對個別意志進行限制。在勞動關(guān)系的調(diào)整模式中體現(xiàn)為法定權(quán)利義務(wù)對約定權(quán)利義務(wù)的限定。而這種法定權(quán)利義務(wù)應(yīng)該視為法律賦予勞動合同雙方當(dāng)事人的“默視責(zé)任”。

11、而締約過失本身即基于合同當(dāng)事人違反默視責(zé)任條款義務(wù)而創(chuàng)設(shè)法定強制責(zé)任，所以在勞動法是社會法的范疇內(nèi)，仍然可以從理論上推定作為民法歸責(zé)的締約過失的可適用性。但勞動合同畢竟不同于民事合同，不能將合同法中關(guān)于締約過失責(zé)任的相關(guān)規(guī)定照搬過來，勞動合同締約過失責(zé)任有其特殊性。首先，民事合同是平等主體之間的法律關(guān)系。雙方地位平等，互負(fù)締約過失責(zé)任。而勞動合同屬于社會法的范疇。雙方當(dāng)事人是表面平等而實質(zhì)上是不平等的。勞動法作為矯正這種不平等的社會法律規(guī)范，賦予勞動者享有較多的權(quán)利承擔(dān)較少的義務(wù)，相反，用人單位承擔(dān)較多的義務(wù)，享有相對少的權(quán)利。從而達到保護弱者，實現(xiàn)社會利益的目的。(6)因此，在締約過失責(zé)任的

12、構(gòu)建上也應(yīng)該體現(xiàn)這一精神，對勞動者和用人單位應(yīng)該適用不同的規(guī)定。其次，締約過失責(zé)任是在合同訂立過程中產(chǎn)生的，但一般的勞動合同都規(guī)定有試用期。勞動法第21條規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月?！痹摲ǖ?5條規(guī)定勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。第32條規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同?？梢?，在試用期內(nèi)用人單位和勞動者可以不受誠實信用原則的約束。然而，勞動締約過失責(zé)任設(shè)立的價值是使誠實信用原則從履行合同階段延伸到合同訂立階段，如果在試用期內(nèi)當(dāng)事人可以不受誠實信用原則的約束，必然使勞動締約過失責(zé)任的設(shè)立成為空中樓閣。因此，勞動

13、締約過失責(zé)任如何協(xié)調(diào)試用期這一特殊階段也是其特殊性之一。三、 構(gòu)建我國完善的勞動締約過失責(zé)任制度體系勞動締約過失責(zé)任制度的設(shè)計，既要吸收和借鑒中外相關(guān)法律制度的研究成果以及國外的立法經(jīng)驗，也要尋求本國現(xiàn)行法律的支持并結(jié)合勞動締約過失責(zé)任制度的特殊性。（一）勞動締約過失責(zé)任的主體如前所述，勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。由此可知，用人單位和勞動者作為勞動締約過失責(zé)任的主體是無可非議的。因為勞動合同的締結(jié)是由勞動者和用人單位通過接觸、磋商等步驟最后締結(jié)的。締約雙方當(dāng)事人承擔(dān)的主要義務(wù)有：用人單位應(yīng)誠實的發(fā)布招聘信息;合理的確定面試者和實際招聘人數(shù)的比例及面試的地點

14、;盡量節(jié)省應(yīng)聘者的費用;用適當(dāng)?shù)姆绞綄?yīng)聘者是否參加面試或已被錄用的信息及時通知應(yīng)聘者。勞動者應(yīng)誠實地提供真實的學(xué)歷證書、工作簡歷、職稱證書、技術(shù)等級證書等，不得提供虛假的、偽造的證書、資料。用人單位和勞動者在試用期間，應(yīng)真誠善意地考察試用，不得以謀取對方的技術(shù)成果或者竊取商業(yè)秘密為目的，等等。除了用人單位和勞動者之外，勞動合同之外的第三方是否能成為勞動締約過失責(zé)任的主體則有待考證。所謂勞動合同外的第三方是指不直接享有和承擔(dān)勞動合同中的權(quán)利和義務(wù)卻又對勞動合同承擔(dān)某種責(zé)任的主體。包括兩種情況：一種是勞動者在未解除勞動合同的情況下將原單位的商業(yè)秘密泄露給新單位。此新單位相對于原單位和勞動者的合同

15、來說是合同外的第三方。另一種情況是對勞動者和用人單位的勞動合同的簽訂從中撮合的主體，最具代表性的是大專院校畢業(yè)生就業(yè)時所簽的“就業(yè)協(xié)議”。對于第一種情況中的新單位不是以合同外第三方的身份承擔(dān)締約過失責(zé)任，只能在符合條件的情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時它也不能以合同外第三方的身份向勞動者主張締約過失責(zé)任，只能在勞動者欺詐與之簽訂無效勞動合同的情況下以合同一方主體身份追究締約過失責(zé)任。而就業(yè)協(xié)議的情況則更為復(fù)雜。就業(yè)協(xié)議是畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校三方簽訂的，有關(guān)確定學(xué)生工作意向、用人單位愿意接收、學(xué)校負(fù)責(zé)派遣的協(xié)議。在就業(yè)協(xié)議中都規(guī)定了責(zé)任承擔(dān)，諸如“三方中有一方要變動協(xié)議，需提前一個月征得另外兩方同意，

16、并承擔(dān)違約責(zé)任，向另兩方交納違約金”等等。對于“就業(yè)協(xié)議”的法律性質(zhì)及責(zé)任定性尚無立法上的明確規(guī)定。筆者認(rèn)為如果把對就業(yè)協(xié)議的違反單純視為違約責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)?。作為勞動合同的基礎(chǔ)，“就業(yè)協(xié)議”與后面的正式勞動合同其實是密不可分的，若單獨把其作為獨立存在的合同加以分析會人為割裂它與勞動合同的關(guān)聯(lián)。這里的“就業(yè)協(xié)議”性質(zhì)更接近于勞動合同的“先合同義務(wù)”，是畢業(yè)生和用人單位締結(jié)勞動合同之前的強制性步驟。如果一方當(dāng)事人不履行“就業(yè)協(xié)議”，相對方所受到的損失不是基于“就業(yè)協(xié)議”內(nèi)容的損失，而是不能簽訂勞動合同由此帶來的損失。所以，基于“就業(yè)協(xié)議”而產(chǎn)生的責(zé)任解釋為勞動合同簽訂階段的締約過失責(zé)任更符合協(xié)議的

17、本性和與勞動合同不可分割的關(guān)聯(lián)性。這樣，學(xué)校可以作為合同外的第三方追究和承擔(dān)勞動締約過失責(zé)任。（二）勞動締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則歸責(zé)原則，是指確定責(zé)任的依據(jù)。依照我國民法通則和其他民事法律的規(guī)定，民事責(zé)任的歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。在民事締約過失責(zé)任制度中，當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即以當(dāng)事人主觀上是否有過錯作為承擔(dān)責(zé)任的要件。過錯包括故意和過失兩種心理狀態(tài)。勞動合同締約過失責(zé)任當(dāng)事人中的勞動者是相對過剩的社會弱勢群體，用人單位是相對經(jīng)濟（包括科技等無形資產(chǎn)）實力較強具有承擔(dān)工作、生產(chǎn)、經(jīng)營風(fēng)險的單位。雙方總體上處于社會經(jīng)濟地位強弱懸殊的不平等的地位。

18、因此，在一個具體的勞動合同產(chǎn)生爭議時，由于勞動者處于弱者地位，他很難證明用人單位主觀上是否具有過錯。這說明過錯責(zé)任原則并不能完全適用于勞動合同，勞動合同中的締約過失制度有其特殊的歸責(zé)原則。勞動締約過失責(zé)任歸責(zé)原則的特殊性是對勞動者和用人單位的歸責(zé)原則進行區(qū)別對待。用人單位承擔(dān)締約過失責(zé)任的原則是無過錯責(zé)任原則，即勞動者只需證明自身在締約過程中不存在過失，而且又非基于不可抗力導(dǎo)致勞動合同的效力減損或?qū)嶋H履行中勞動者自身權(quán)益遭到損失，即可將責(zé)任歸結(jié)于用人單位一方，除非單位能夠證明自己在締約中完全沒有過錯或者勞動者的損失屬自己責(zé)任或不可抗力，則應(yīng)視為用人單位承擔(dān)締約過失責(zé)任。而對于勞動者來說，其承擔(dān)

19、締約過失責(zé)任的原則仍然是過錯責(zé)任原則。這種歸責(zé)原則一方面符合勞動立法中保護“弱勢群體”的社會法屬性，另一方面也可以預(yù)先制約處于強勢的用人單位，規(guī)范其在締約階段的行為，防止糾紛。（三）勞動締約過失責(zé)任的適用范圍1. 勞動合同不成立情況下的締約過失責(zé)任。這是典型的勞動締約過失責(zé)任的適用類型，是指在合同的締結(jié)階段由于一方未盡到善良注意的義務(wù)，未本著誠信原則而隨意進行磋商，甚至惡意進行磋商，對他方因此遭受的損失理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如某公司在當(dāng)?shù)氐膱蠹埳峡钦泄⑹?，一時應(yīng)者云集。所有應(yīng)聘者都必須交納800元的培訓(xùn)費，由專業(yè)機構(gòu)進行集中培訓(xùn)，之后才有可能被錄用。眾多的應(yīng)聘者都滿懷希望的在家靜候佳音。好幾個

20、月過去了，很多人等不及了，找到公司人事部門，被告知錄取工作已經(jīng)結(jié)束。眾多的應(yīng)聘者恍然大悟，急忙索要培訓(xùn)費被告知無法退。在這種情況下，勞動合同尚未建立，違約責(zé)任無從談起，而要適用侵權(quán)責(zé)任由于過于苛刻的構(gòu)成要件，也使得勞動者的權(quán)益不能很好的得到維護，只有適用締約過失責(zé)任，才可以彌補這一缺陷。2. 試用期勞動合同中的締約過失責(zé)任。如前所述，試用期是勞動合同所特有的一種合同狀態(tài)，為了更好的實現(xiàn)勞動締約過失責(zé)任的立法宗旨，試用期必須納入勞動締約過失責(zé)任的體系范圍內(nèi)。試用期由于雙方勞動關(guān)系的不完全確定性可以將其視為非勞動合同履行期。這樣，在試用期滿前都相當(dāng)于合同訂立階段，在這一階段如果一方當(dāng)事人違反了誠實

21、信用原則，給對方當(dāng)事人造成了損失，該損失的承擔(dān)應(yīng)歸屬為締約過失責(zé)任。如大學(xué)畢業(yè)生甲為了留京找到了一家國營單位，在解決了戶口和其他相關(guān)問題后，利用試用期未滿的規(guī)定，跳槽到了另一家公司，待遇翻了一番。在這個例子中甲違反了誠實信用原則的約束，使對方當(dāng)事人付出了大量的締約成本并喪失了與他人締約的機會，但在現(xiàn)行法律體系內(nèi)用人單位是無計可施的。而將試用期納入到勞動締約過失責(zé)任體系內(nèi)，就能解決這一問題了。3. 勞動合同因一方或雙方過錯導(dǎo)致無效的締約過失責(zé)任。勞動法第18條規(guī)定“下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同;（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒

22、有法律約束力?！庇捎趧趧雍贤奶厥庑裕瑹o效的勞動合同不可能恢復(fù)到勞動合同訂立前的狀態(tài)，因為勞動者勞動力的付出是不能恢復(fù)的。勞動法第97條規(guī)定：“由于用人單位的原因訂立的無效合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@是現(xiàn)行勞動法對締約過失責(zé)任的肯定。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定是不全面的，忽視了勞動者的原因訂立的無效合同的情況和此規(guī)定適用的嚴(yán)格性。比如，某單位違反了勞動法第15條第1款“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人”的規(guī)定訂立的勞動合同，在提供勞動階段勞動者仍未滿16周歲，則屬于違法用工，不應(yīng)存在勞動法上的合法雇傭關(guān)系。依據(jù)無效勞動合同，已經(jīng)提供的勞務(wù)及已經(jīng)支付的工資均喪失法律依據(jù)。根據(jù)現(xiàn)

23、行法律、法規(guī)，如果是單位自身的過錯招用了未成年工，就可依據(jù)勞動法第97條的規(guī)定追究用人單位的勞動法上的責(zé)任（如果是故意的，還可能追究其刑事責(zé)任）。如果這種合同的簽訂是勞動者采取欺詐的手段，使用人單位發(fā)出的錯誤的意思表示或者沒有有效的勞動合同的情況下，對用人單位和提供勞動的勞動者如何進行救濟則無法可依。因此，必須引進締約過失責(zé)任制度。4. 勞動合同部分無效情況下的締約過失責(zé)任。勞動法第18條規(guī)定：”確認(rèn)勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。”部分無效的勞動合同又稱為“瑕疵合同”，是指勞動者和用人單位在勞動合同的訂立過程或所訂立的勞動合同內(nèi)容存在瑕疵的勞動合同。如訂立過程

24、中當(dāng)事人對個別條款的意思表示不真實或勞動合同的個別條款的內(nèi)容違反強制性法律規(guī)范或違背社會公共利益。對這種部分無效的勞動合同不能一概否認(rèn)其效力。比如，勞動合同中約定的工資發(fā)放形式不符合我國勞動法第50條規(guī)定的“工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人”，而是發(fā)放實物或由單位代為保存，年末統(tǒng)一結(jié)算。在這樣的勞動合同中，不能因為工資發(fā)放的形式違法就全盤否定勞動合同的效力，否則勞動者根據(jù)勞動合同付出的所有勞動力和勞動成本將變得沒有法律依據(jù)。但對約定無效的條款給勞動者或用人單位造成損失的彌補在現(xiàn)行勞動立法上找不到依據(jù)。只有引進締約過失責(zé)任制度，就可以認(rèn)定上述損失是基于締約時有過錯的一方未盡適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，

25、過失或故意導(dǎo)致條款的約定無效，違反了誠信原則，應(yīng)該由過錯方承擔(dān)對無過錯方的締約過失責(zé)任。5. 勞動合同有效情況下的締約過失責(zé)任。對于有效的勞動合同在履行過程中產(chǎn)生的爭議一般通過違約責(zé)任進行救濟。但對于一些有效勞動合同，違約責(zé)任似乎無能為力。比如，研究生小畢看到某外資企業(yè)登出了一則招聘廣告，廣告中寫道“本單位錄用的員工將送到國外培訓(xùn)半年至一年”。小畢前去應(yīng)聘，順利地進了單位。剛參加工作的小畢對工作充滿希望，想通過積極的工作以得到重視，及時得到出國的機會。但是2年過去了，出國培訓(xùn)的事情依然沒有動靜，也沒有聽說哪位同事出國培訓(xùn)了。小畢找到單位負(fù)責(zé)人理論，單位應(yīng)當(dāng)履行在招聘廣告中的承諾。單位負(fù)責(zé)人當(dāng)面

26、答應(yīng)小畢一定會考慮。幾天過去后，單位還是沒有動靜，小畢覺得用人單位實在欺人太甚，明明寫好的條件單位卻沒有給予兌現(xiàn)，嚴(yán)重侵犯了自己的合法利益。在這樣的案例中，違約責(zé)任是無濟于事的。因為這樣的條款根本沒寫入勞動合同中。只是用人單位為了爭取勞動力資源而為自己作的廣告。是不是可以援引勞動法第18條第2款“采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同”而認(rèn)定無效呢筆者認(rèn)為，這樣對勞動者權(quán)益的維護是極為不利的。因為當(dāng)今我國勞動力市場普遍存在供大于求的狀況，勞動者如果因為招聘廣告中的“引誘性條款”而放棄整個勞動合同的有效性，他必將面臨著二次就業(yè)的巨大成本和可能面臨的失業(yè)風(fēng)險。所以，應(yīng)該在維持勞動合同的基礎(chǔ)上，追究用人單位的締約過失責(zé)任，以彌補勞動者的巨大的心理落差。(四)勞動締約過失責(zé)任的賠償范圍和責(zé)任承擔(dān)方式在民事締約過失責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)以信賴?yán)孀鳛橘r償?shù)幕痉秶?。信賴?yán)尜r償?shù)姆秶嬖谥鵂幷?，焦點為信賴?yán)娉税ㄖ苯訐p失之外，是否包括間接損失。筆者認(rèn)為，勞動締約過失責(zé)任信賴?yán)尜r償范圍：包