論保險代位權(quán)的法理基礎(chǔ)及其適用范圍（上）

1、論保險代位權(quán)的法理基礎(chǔ)及其適用范圍（上）         11-06-20 16:49:00     作者：溫世揚(yáng) 武亦文    編輯：凌月仙仙關(guān)鍵詞: 保險代位權(quán)/功能/性質(zhì)/適用范圍 內(nèi)容提要: 保險代位權(quán)具有三項(xiàng)相互聯(lián)系的本體性功能，分別是防止被保險人獲得雙重賠付、避免損害賠償責(zé)任人逃脫責(zé)任以及有利于保險人降低保險費(fèi)和維系正常經(jīng)營。關(guān)于保險代位權(quán)的性質(zhì)，我國保險法應(yīng)采法定債權(quán)移轉(zhuǎn)理論，而非程序代位理論。保險代位權(quán)的適用范圍應(yīng)依補(bǔ)償

2、性保險和給付性保險的區(qū)分而劃定，保險法修法的最終目標(biāo)應(yīng)是超越財產(chǎn)保險的范疇，但目前保險代位權(quán)在補(bǔ)償性的意外傷害險和健康險中的擴(kuò)展適用應(yīng)當(dāng)緩行。       2009年保險法經(jīng)歷了一次較大幅度的修訂，但是規(guī)范保險代位權(quán)的條文幾乎只字未改。這可能反映了立法者的三個意向，一則該部分立法大體上是成功的，無需改動；二則保險代位權(quán)在我國實(shí)務(wù)中應(yīng)用較少，不像理賠難等問題矛盾突出，社會關(guān)注多，亟待解決，因而暫時可以抓大放??；三則國內(nèi)對此問題的學(xué)術(shù)積淀少，觀點(diǎn)千篇一律，對國外的研究狀況缺乏深入細(xì)致的了解，理論的不足使得立法者不敢妄動。然而，應(yīng)該看到的是，保險代位

3、權(quán)由于所涉三人關(guān)系的復(fù)雜性和制度應(yīng)用的廣泛性，在歐美國家的保險法研究和實(shí)務(wù)中都是極為重要的問題。面對我國保險代位權(quán)制度徒具空架的現(xiàn)狀，本文不擬局限于對制度機(jī)體細(xì)枝末節(jié)的推敲，而欲在對兩大法系的制度原理梳理和整合的基礎(chǔ)上，探討保險代位權(quán)的功能定位、性質(zhì)及適用范圍的問題，以期構(gòu)筑我國保險代位權(quán)制度的理論根基。一、保險代位權(quán)的功能定位    對于保險代位權(quán)而言，其功能是什么和能否實(shí)現(xiàn)，不僅關(guān)系到制度本身的存廢，還決定了制度搭建的具體內(nèi)容及形式，這是研究保險代位權(quán)無法繞過的論題。    （一）關(guān)于保險代位權(quán)功能的學(xué)說梳理  

4、;  在大陸法系，代位權(quán)的產(chǎn)生可以追溯到羅馬法時代。1但是英美法中的代位權(quán)（subrogation ）制度完全是本土產(chǎn)物，源于衡平法的創(chuàng)造。在Castellain v. Preston案中，“代位權(quán)”一詞首次在英美法中被明確地用于保險法中。2保險代位權(quán)，是指在損失補(bǔ)償性保險中，當(dāng)保險事故發(fā)生時，如被保險人對于同一損害，除了可以向保險人請求保險金給付之外，同時也可以對第三人行使損害賠償請求權(quán)或其他權(quán)利，為避免被保險人違反損失填補(bǔ)原則，而在保險人先為保險給付之后，于給付的范圍內(nèi)，使保險人取得該被保險人對于第三人的權(quán)利。3對于保險代位權(quán)的制度功能，兩大法系的通說意見較為一致，基本都認(rèn)為是損

5、害填補(bǔ)原則在保險領(lǐng)域的表述，即一方面為了防止被保險人既從保險人又從損害賠償責(zé)任人處獲得給付，從而獲得雙重賠付；另一方面也是為了避免損害賠償責(zé)任人在被保險人獲得保險金給付的情況下逃脫責(zé)任。4有的還認(rèn)為其可使保險人減少損失從而可以降低未來投保人繳納的保險費(fèi)。5    對于通說的功能定位，持異議的學(xué)者分別觸及兩個層次的問題，設(shè)置代位權(quán)的目的和能否達(dá)到設(shè)置的目的。    有學(xué)者認(rèn)為保險代位權(quán)的制度本體應(yīng)當(dāng)保留，但其功能定位有誤，需要改弦更張。對于保險代位權(quán)的第一項(xiàng)功能，我國學(xué)者孫積祿認(rèn)為，保險代位權(quán)的產(chǎn)生并非基于保險事故發(fā)生而使被保險人享有雙

6、重請求權(quán)，而是以保險人先行賠償為前提的。如果是為實(shí)現(xiàn)這一功能，完全可以通過讓被保險人只能就雙重請求權(quán)擇一行使或?qū)⒌谌素?zé)任作為除外不保風(fēng)險來達(dá)到此目的。而且在保險人棄權(quán)情形下，被保險人雙重獲益也不違背保險法的規(guī)定。我國學(xué)者余立力則認(rèn)為，只是強(qiáng)調(diào)被保險人得到雙重賠償?shù)氖聦?shí)，卻沒有說明保險人是否及如何受到損失，這不符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。對于第二項(xiàng)功能，孫積祿認(rèn)為，保險人支付保險金而取得保險代位權(quán)后，可以向第三人請求賠償，也可以放棄，法律并不強(qiáng)制行使之。余立力同意這一說法，并認(rèn)為，要求該第三人直接向國家賠償，而不是由保險人代位求償，同樣可以達(dá)成目的。代位求償使保險人在沒有損失的情況下取得第三人的賠

7、償，構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美τ诘谌?xiàng)功能，保險人即使取得代位權(quán)，往往也因種種原因無法實(shí)際行使。就算行使，也往往不會因?yàn)轱L(fēng)險支出的降低而把保險費(fèi)率降下來。最后，孫提出雙重保障說，其認(rèn)為保險代位權(quán)雖不為被保險人提供雙重補(bǔ)償，但設(shè)立初衷是要為被保險人提供雙重保障。余立力則提出保險人損失發(fā)生說，其認(rèn)為保險人因第三人的不法行為遭受了損害，因而直接對不法行為人享有損害賠償請求權(quán)。6    英美法系一些學(xué)者則認(rèn)為，保險代位權(quán)制度的設(shè)計初衷的確是為了實(shí)現(xiàn)上述幾項(xiàng)功能，但是制度運(yùn)作的實(shí)踐表明上述初衷無法真正實(shí)現(xiàn)，故而保險代位權(quán)的制度合理性大可存疑。Reuben Hasson認(rèn)為，保險代位

8、權(quán)無法實(shí)現(xiàn)其預(yù)定功能。由于代位求償獲得的補(bǔ)償相對而言微不足道，保險代位權(quán)的行使對于維系保險公司的償付能力并非必要；在西方高度發(fā)達(dá)的保險業(yè)背景下，保險代位訴訟常常發(fā)生于兩個保險人之間（因?yàn)閾p害賠償一方基本都投了責(zé)任保險），他們通過相互之間的免賠協(xié)議來避免訟累，這使得保險代位所得難于計算，更無法將之作為保險費(fèi)估定的一項(xiàng)因素。實(shí)踐當(dāng)中是否有保險代位的可能對交納保費(fèi)的多少亦無影響。代位權(quán)行使的高昂成本反而可能會增加成本支出，保險代位權(quán)實(shí)在無法起到節(jié)省保費(fèi)的作用；過錯行為人從來不會因?yàn)楸ｋU代位權(quán)的行使可能而放棄從事過錯行為，加之責(zé)任保險的存在以及受害人和加害人共用一個保險人的可能，使得保險代位權(quán)完全無法

9、達(dá)到威懾預(yù)防第三人過錯行為的作用。不僅如此，保險代位權(quán)還產(chǎn)生了一系列消極作用。保險代位權(quán)會導(dǎo)致針對同一風(fēng)險重復(fù)投保（overlapping coverage）、為完成風(fēng)險移轉(zhuǎn)產(chǎn)生的高昂且浪費(fèi)的訴訟成本（wasteful litigation）和破壞保險合同應(yīng)有的效能。7并且，被保險人獲得雙重賠付有其正當(dāng)性，怎么能讓一個已投保的精明節(jié)儉的受害人跟沒有投保的受害人最終獲得一樣的補(bǔ)償呢？被保險人并非獲得雙重補(bǔ)償，而只是基于保險合同獲得所支付保費(fèi)的對價和在“平行來源規(guī)則”8下獲得相應(yīng)的損害賠償。更何況在多數(shù)案例中，即使否定代位權(quán)，被保險人也無法獲得雙重賠付。這是因?yàn)榫_的損失難以厘清。比如精神和生理痛

10、苦既不能保險也無法從侵害人處獲得賠償。并且如果受害人與侵害人達(dá)成和解協(xié)議，和解而得到的補(bǔ)償往往少于實(shí)際損失。保險人卻往往通過代位權(quán)而獲得純粹的意外之財（pure windfall ）。因?yàn)槠涫杖”ＹM(fèi)的同時卻未有任何損失，并且代位而得的補(bǔ)償不是保險費(fèi)率決定的一項(xiàng)因素。9除此之外，保險代位權(quán)的存在擾亂了被保險人和第三人之間的和解進(jìn)程。只有保險人才有足夠的權(quán)利令第三人完全免責(zé)，于是第三人傾向于延緩爭議解決的過程。保險人介入爭議，甚至有多個保險人存在，法律關(guān)系將更為復(fù)雜。最后，代位權(quán)的存在使得受害人的保險人有動力去拖延自己的賠付，而希望受害人先從侵害人處獲得賠付。10（二）保險代位權(quán)功能之證成

11、0;   要想真正弄清楚保險代位權(quán)的功能定位，.就必須撥開蕪雜，回到制度的原點(diǎn)。保險制度的產(chǎn)生，源于人類應(yīng)付各種災(zāi)難風(fēng)險的需要。保險的目的不是消滅或避免風(fēng)險，而是通過眾人協(xié)力和保險人的組織來分散風(fēng)險，并對遭受意外損失的被保險人提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是保險價值存在的根本，也是保險的終極目的。11保險絕不能作為賭博或營利的工具。于是損失填補(bǔ)原則（the principle of indemnity）成為了保險法上關(guān)于補(bǔ)償性保險的一項(xiàng)基本原則。12該原則的內(nèi)容存在兩個側(cè)面，一方面積極地填補(bǔ)被保險人因保險事故所遭受的實(shí)際損失，另一方面消極地防止被保險人因保險而獲得超過實(shí)際損失的補(bǔ)償

12、。13當(dāng)存在對所保損失的發(fā)生承擔(dān)賠償責(zé)任的第三人時，被保險人（受害人）便同時擁有保險金請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，可能獲得雙重賠付，而這是損失填補(bǔ)原則所不允許的，否則將形同賭博和容易滋生道德風(fēng)險。依法理，超出所受損失的賠付必須轉(zhuǎn)移給被保險人之外的他人，這就可能是保險人、損害賠償責(zé)任人，或者國家。但是，如果將超出的賠付轉(zhuǎn)移給賠償責(zé)任人，在實(shí)踐中往往體現(xiàn)為徹底免除其民事責(zé)任，這無疑是對債法中責(zé)任制度的重大破壞，應(yīng)當(dāng)避免。而如果移轉(zhuǎn)給國家，則無論從法理正當(dāng)性還是現(xiàn)實(shí)可操作性上都有問題，且這一主體甚至不該出現(xiàn)在民事權(quán)益衡平考量的范圍之內(nèi)。14剩下的只有保險人，讓其獲得保險代位權(quán)。于是有學(xué)者嘗試提出其正當(dāng)性

13、基礎(chǔ)在于，保險人行使代位權(quán)的凈收益將會被用來降低其后投保人所需繳納的保費(fèi)，從而有利于社會一般大眾。15這就是保險代位權(quán)之所以產(chǎn)生和功能定位的應(yīng)然邏輯。保險代位權(quán)的三項(xiàng)本體性功能彼此聯(lián)系，不可分割，且“暗示著三方主體的視角：被保險人、損害賠償責(zé)任人和保險人?！?6至此不難推知，我國部分學(xué)者將此三項(xiàng)功能分解作為三項(xiàng)獨(dú)立學(xué)說而分別置評的做法是何其不得要領(lǐng)?！半p重保障說”體現(xiàn)的只是保險代位權(quán)制度下的一項(xiàng)延伸效果，跟保險代位權(quán)的功能本身并沒有什么聯(lián)系。何況所謂的“雙重保障”在其他制度選擇下一樣有其體現(xiàn)，如允許被保險人獲得雙重補(bǔ)償?！氨ｋU人損失發(fā)生說”則明顯違反因果關(guān)系的基本原理，無論從哪個法系的因果關(guān)系

14、理論都無法求解。第三人的不法行為直接造成了被保險人的損害，而又由于被保險人的損害風(fēng)險已投保，保險人才因而對被保險人的損害承擔(dān)保險金給付責(zé)任。保險金給付責(zé)任明顯是受害人的損害結(jié)果移轉(zhuǎn)到保險人發(fā)生的損害。第三人的不法行為與保險人的損失發(fā)生之間有事實(shí)上的間接因果關(guān)系，但絕無法律上的相當(dāng)因果關(guān)系（或近因關(guān)系）。如果承認(rèn)此學(xué)說，就完全可以要求第三人向保險人和被保險人各賠付一次，這顯然荒謬。    弄清了哪些才是保險代位權(quán)制度設(shè)置的功能，接下來就要分別對這三項(xiàng)功能進(jìn)行檢視，論證其法理正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)可操作性。    關(guān)于保險代位權(quán)的第一項(xiàng)功能，大多從

15、單方視角表述為，防止被保險人獲得雙重賠付（ double recovery ）、過分補(bǔ)償（overcompensation）等17。大陸法系學(xué)者和少數(shù)英美法系學(xué)者從關(guān)系視角表述為，防止被保險人獲得不當(dāng)?shù)美╱njust enrichment，ungerechtfertigte bereichenmg） 。18由上可知，表述的差異所招致的批判也不盡相同。筆者認(rèn)為，被保險人的兩項(xiàng)請求權(quán)所保障的是被保險人的同一損失，如兩項(xiàng)請求權(quán)皆可得行使，則必然出現(xiàn)雙重補(bǔ)償。而基于保險的損失填補(bǔ)原則，被保險人獲得雙重賠付不具正當(dāng)性。在具體實(shí)踐中，損失就算難于精確，也不該允許增加行使一項(xiàng)請求權(quán)來保障“莫須有”的損失。

16、保險代位權(quán)的產(chǎn)生是基于被保險人享有雙重請求權(quán)的原因，也是以保險人先行賠償為前提的，因果關(guān)系與先后關(guān)系不同，并不矛盾。并且通過雙重請求權(quán)擇一行使或?qū)⒌谌素?zé)任作為除外不保風(fēng)險，無法實(shí)現(xiàn)功能目的。實(shí)踐中為求便利而往往擇保險人而行使，則使第三人脫責(zé)。19所謂除外不保風(fēng)險將使保險人業(yè)務(wù)領(lǐng)域大為限縮和使受害人失去了有效救濟(jì)的多元機(jī)會。另外，雖禁止雙重補(bǔ)償，已投保的受害人跟沒投保的受害人面對的情形常常是不太一樣的。受害人每次都能獲得加害人及時完全的賠付是一種理想狀態(tài)，如果能夠達(dá)到，不僅保險代位權(quán)，連保險本身是否需要存在都很可疑。投保讓被保險人獲得了比其他受害人更多的安全感，及時、相對不麻煩和完滿地獲得賠付

17、的可能性。被保險人也無須預(yù)知和理解保險代位權(quán)，他只需要知道保險讓他有多少損失即有相應(yīng)補(bǔ)償。至于不符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件的批評，應(yīng)當(dāng)看到德國保險契約法第55條（已改動）規(guī)定了保險法上不當(dāng)?shù)美乖瓌t，內(nèi)容是損害保險中保險人的給付不允許高于具體的損害。20由于在有第三人存在的場合，保險人只是次要責(zé)任人（secondarily responsible party ），而第三人才是主要責(zé)任人（primarily responsible party） 。21從邏輯上說，最終保險人只對被保險人無法獲得第三人償付的凈損失（pure loss）進(jìn)行補(bǔ)償。如果被保險人獲得雙重賠付，則讓保險人實(shí)際多支付了保險金，

18、而被保險人無正當(dāng)理由獲得額外收益，當(dāng)然構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?#160;   關(guān)于保險代位權(quán)的第二項(xiàng)功能，避免第三人脫責(zé)。這一項(xiàng)并非單一成立，保險代位權(quán)的存在使得在被保險人沒有獲得雙重補(bǔ)償?shù)耐瑫r，也能避免第三人脫責(zé)。雖然保險人和第三人都與被保險人之間存在債務(wù)關(guān)系，但是這兩個債務(wù)關(guān)系處于不同的層面，構(gòu)成不真正連帶債務(wù)。22 保險人是作為次要的責(zé)任人，承擔(dān)替代責(zé)任，第三人則是首要的責(zé)任人，承擔(dān)終局責(zé)任。因而保險代位權(quán)的一個重要功能就是讓不法行為人承受最終的損失。23不過，保險人對代位權(quán)的放棄，并沒有使第三人脫責(zé)。免責(zé)和脫責(zé)并不相同。損害賠償之債的功能之一就是避免第三人脫責(zé)，債權(quán)人放棄債

19、權(quán)，就是否定損害賠償之債存在的這一功能？民事權(quán)利的可處分性并不與懲罰責(zé)任人的功能相違背。雖然在實(shí)踐中，往往不進(jìn)行求償，原因是實(shí)施帶來的耗費(fèi)大于實(shí)施帶來的所得。保險機(jī)構(gòu)之間的求償常常在所謂的損害分擔(dān)協(xié)議（schadensteilungsabkommen ）中由綜合計算規(guī)定替代。24但是，之所以簽訂協(xié)議的前提基礎(chǔ)就是保險代位權(quán)的存在，否則第三人的保險人根本無須向受害人的保險人賠付，又何來分擔(dān)協(xié)議呢？至于對不法行為的控制效果問題，民事賠償請求權(quán)的正當(dāng)性并不仰賴于此，其是建立在不法行為的可歸責(zé)性之上。即使過錯行為人從來不會因?yàn)楸ｋU代位權(quán)的行使可能而放棄從事過錯行為，也不能否認(rèn)保險代位權(quán)的合理性。

20、60;   關(guān)于保險代位權(quán)的第三項(xiàng)功能，學(xué)者們在保險代位權(quán)的行使是否將會降低未來投保人繳納的保險費(fèi)這一問題上爭論激烈。根據(jù)保險精算原理，非壽險的保險費(fèi)率的厘定主要是依據(jù)統(tǒng)計資料計算保額損失率，進(jìn)而確定純費(fèi)率，或根據(jù)保險標(biāo)的的損失分布和賠付條件確定費(fèi)率。具體有觀察法、分類法和增減法三種方法。其中增減法即在同一費(fèi)率類別中，可根據(jù)保險期間內(nèi)的實(shí)際損失或預(yù)期的損失，增加或減少已確定的費(fèi)率。換句話說，可以通過代位權(quán)行使所得的歷史資料數(shù)據(jù)和保險精算來調(diào)整費(fèi)率。25這不因代位權(quán)行使的一些不確定因素而有所變化，確定費(fèi)率的精算本來就是基于諸多不確定因素而估定的。前述所謂的保險人之間的分擔(dān)協(xié)議

21、，比如互撞免賠協(xié)議，反而是有利于保險人確定數(shù)據(jù)的。降低保費(fèi)是可行的，也是應(yīng)該的。26不過筆者認(rèn)為，應(yīng)從一個更高的層次來看待這一問題。第三項(xiàng)功能的意義在于確立保險人取得代位所得的正當(dāng)性，降低保費(fèi)僅僅是其中的一個方面。相較被保險人和第三人，保險人獲得這額外收益的后果是有區(qū)別的，分配給保險人不至引發(fā)道德風(fēng)險，并且保險補(bǔ)償與損害賠償也是不同的，27其并沒有法律上的可責(zé)難性，相反卻有利于降低保費(fèi)，有助于維系保險公司的正常經(jīng)營和償付能力，從而最終有利于社會公眾，尤其是投保人的福社。保險代位權(quán)類似于保證中的代位權(quán)。28在保證所涉及的三方關(guān)系中，往往保證人和債務(wù)人有委托合同關(guān)系，提供擔(dān)保的約定可能無償也可能有

22、償。但即便有償，也無礙保證人在履行了保證債務(wù)之后，享有代位權(quán)和追償權(quán)。保險代位權(quán)自然也不例外。保險合同是一種雙向債務(wù)合同。投保人的主要義務(wù)為保險費(fèi)的支付，保險人的主要義務(wù)在于提供保險保障，29而非僅是支付保險金。從本質(zhì)意義上看，保險人最終只對被保險人的凈損失予以補(bǔ)償，代位權(quán)行使所得歸于保險人乃是保險合同的題中之意，而絕不是額外收益。    綜上所述，保險代位權(quán)制度是平衡被保險人、保險人、第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最佳選擇。二、保險代位權(quán)的性質(zhì)辨析    兩大法系的主流觀點(diǎn)在保險代位權(quán)的存在與否和功能定位的問題上意見基本一致，但在目標(biāo)同一

23、的情況下，兩大法系實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的路徑卻有所偏差，這導(dǎo)致了對保險代位權(quán)性質(zhì)的不同認(rèn)定。對于我國而言，何者較優(yōu)或更合適，尚須辨明。    （一）程序代位理論與法定債權(quán)移轉(zhuǎn)理論    根據(jù)以上對保險代位權(quán)功能的討論可知，當(dāng)保險事故發(fā)生致使被保險人同時擁有保險金請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)時，依據(jù)補(bǔ)償性保險損失填補(bǔ)的特性，被保險人獲得雙重賠付是應(yīng)當(dāng)避免的。然而，一直以來在英國普通法中，受制于嚴(yán)格的法律關(guān)系相對性原理（the idea of privity ），對此束手無策。此后衡平法院基于正義和衡平的理念，采取了一種變通的方法達(dá)成目的，在保險人給付保險

24、金之后，在保險金賠付數(shù)額的范圍內(nèi)，依衡平法在被保險人和保險人之間直接產(chǎn)生推定信托（constructive trust）關(guān)系。保險人成為信托受益人（cestui que trust ），可以行使被保險人對第三人的權(quán)利。被保險人則成為信托關(guān)系的受托人，30保險人不能以自己的名義，而只能以被保險人的名義提起訴訟。這一保險代位權(quán)并非是一項(xiàng)保險人能夠針對第三人行使的獨(dú)立權(quán)利。31在之后1782年的一個判例中，保險代位權(quán)第一次被引人普通法中。32英美法中現(xiàn)代意義的保險代位權(quán)大致可以分為三類，合同約定的代位權(quán)、衡平法上的代位權(quán)和制定法上的代位權(quán)。33但不管哪種類型，都延續(xù)一種模式。在此種模式下，訴訟名義仍

25、舊屬于被保險人。假如被保險人拒絕他的名字被使用，保險人可以將第三人和被保險人一起告上法庭。34對于這種模式，我國臺灣地區(qū)學(xué)者總結(jié)為“程序代位理論”。程序代位理論中的保險人代位權(quán)的意義，著重在保險人得以被保險人名義，行使被保險人的權(quán)利而向加害第三人請求，其利益歸屬于保險人。35并認(rèn)為該理論存在如下優(yōu)點(diǎn)，保險代位權(quán)所得行使的權(quán)利并不大于被保險人原得行使的權(quán)利，第三人原得對被保險人主張的一切防御與抗辯，也可以對保險人主張。以被保險人名義行使在訴訟心理上較為有利，也可避免保險人對于公共形象受損的顧慮。另外，保險人所得行使的權(quán)利與被保險人相同，可就所有權(quán)利請求而不受理賠額度的限制，從而沒有權(quán)利數(shù)額割裂的

26、問題。36    除了保險代位權(quán)之外，英美法中保險人在償付被保險人之后，還可以有其他選擇，其一就是說服被保險人將訴因（cause of action）讓渡給他。一旦讓渡（ assignment）完成，并按照英國1925年財產(chǎn)法第136條的規(guī)定通知第三人后，保險人就可以自己的名義對第三人提起訴訟。這項(xiàng)求償權(quán)的行使無須等到被保險人完全受償之后，并且所得收益全部歸保險人。37不過這種讓渡的實(shí)際運(yùn)用在英國也很少見。38在美國，這項(xiàng)讓渡還需要有證據(jù)表明當(dāng)事人雙方都有轉(zhuǎn)讓的實(shí)際意圖。39其二，保險人也可以以自己的名義行使追償權(quán)（reimbursement ）。保險人并不能直接

27、起訴損害賠償責(zé)任人，而是等被保險人通過訴訟、和解或其他方式從責(zé)任人處獲得賠償后，再對被保險人就其獲得的賠償進(jìn)行追償。40且不管被保險人是否已獲得充分的補(bǔ)償。41可見，保險人可能擁有權(quán)利強(qiáng)度大小不一的三項(xiàng)權(quán)利，保險代位權(quán)僅是其中的一種，且被定位為唯一須以被保險人名義行使的權(quán)利。    在大陸法系國家，保險人在償付被保險人之后只可能擁有保險代位權(quán)。保險代位權(quán)的性質(zhì)一致被認(rèn)為是法定的債權(quán)讓與（gesetzliche forderungsabtretung） 。42在法定債權(quán)移轉(zhuǎn)理論下，保險人的代位權(quán)是依照法律的規(guī)定，當(dāng)保險人為保險理賠時，被保險人對第三人的權(quán)利即移轉(zhuǎn)于保險人，且由于被保險人對第三人權(quán)利已經(jīng)移轉(zhuǎn)于保險人，保險人本人已經(jīng)成為損失賠償請求權(quán)的權(quán)利人，故應(yīng)以保險人“自己名義”對第三人行使損害賠償請求權(quán)。43所謂權(quán)利移轉(zhuǎn)系指依法律規(guī)定強(qiáng)制且當(dāng)然、直接地取得，無須被保險人的移轉(zhuǎn)行為，44我國臺灣地區(qū)學(xué)者江朝國認(rèn)為，法定債權(quán)移轉(zhuǎn)理論要優(yōu)于程序代位理論。后