商法中的虛假代理全權(quán)

1、商法中的虛假代理全權(quán)一、商法典第 56 條規(guī)定的店鋪和倉庫職員的法律地位商法典第 56 條：【店鋪或倉庫的職員】 在店鋪或公共倉庫受雇的人，視為有權(quán)進行此種店鋪或倉庫的通常所發(fā)生 的出賣和受領。（一）法律教義學歸類 商法典第 56 條的性質(zhì) 作者在這一部分的內(nèi)容中對各種觀點進行了評價，可以將這些觀點分為作 者所支持的觀點和反對的觀點。1、作者反對的觀點觀點A認為可以將商法典第56條的規(guī)定視為擬制或不可推翻的推 斷。反對的理由： 作者認為這樣的觀點沒有科學上的收獲，這種觀點未解釋系統(tǒng)化的歸類， 也沒有對條款的合理性內(nèi)容進行充分的論述，這樣的觀點缺乏合理的論證。觀點B認為商法典第56條的規(guī)定，是民

2、法典第167條意義上 的意定代理全權(quán)。民法典第 167條：【意定代理權(quán)的授予】（1）意定代理權(quán)的授予，以向被授權(quán)或代理應對之發(fā)生的第三人的意思表 示為之。（2）前款所規(guī)定的意思表示，無需使用就意定代理權(quán)所涉及的法律行為而 定的形式。注：1、意定代理權(quán)是以法律行為授予的代理權(quán)。2、授予意定代理權(quán)的意思表示，是需要受領的、原則上不要式的意思表 示。在向被授權(quán)人表示的情況下，叫做內(nèi)部授權(quán)；在向代理應對之發(fā)生的第三 人表示的情況下，叫做外部授權(quán)。反對理由：作者認為這種觀點的成立必須以存在對店鋪和倉庫職員的對內(nèi)授權(quán)或?qū)ν?授權(quán)的法律行為為前提。而通常情況下，一方面雇員本人知道他們沒有獲得代 理全權(quán)或者不

3、受到這種代理全權(quán)的限制，因此在商法典第 56 條規(guī)定的情況 中一般不存在內(nèi)部授權(quán)；另一方面，第三人以及 “交易 ”一般不愿意承認雇員被 授予代理全權(quán)，因此也不存在一種外部授權(quán)，通常第三人認為他的這種信賴是 基于對“雇員已經(jīng)在內(nèi)部獲得代理全權(quán)的誤解 ”。因此作者認為商法典 56 條 規(guī)定的情況下不存在授權(quán)的法律行為，更不存在以法律行為授予的代理全權(quán)。觀點C認為商法典第56條規(guī)定屬于任意性法定代理全權(quán)。反對理由：我認為作者的論述并不充分對于商法典 54 條情況的反駁并不能夠當然 的用于此。觀點D認為商法典第56條的規(guī)定為一種對于義務和責任的違背反對理由：作者認為這種觀點不能夠有力的解釋商法典第 5

4、6條指向履行的法律后 果，即認為該觀典本身沒有充分的理由說明，商法典 56條所規(guī)定的法律后 果，是因為違背某種義務和責任所產(chǎn)生的。觀點E認為商法典第56條的規(guī)定是一種權(quán)利特殊組合情況下的更 高責任反對理由：這種觀點的運用最終會導致締約過失責任的運用，而締約過失責任僅僅能 保護一種消極的利益，而這種觀點又未能對在此情形下只保護消極利益的原因 進行充分的論述和解釋。2、作者支持的觀點通說觀點 認為商法典第 56 條的規(guī)定是權(quán)利外觀責任的構(gòu)成要件。支持理由：作者認為商法典第 56 條的規(guī)定和商法典第 54 條的規(guī)定一致，是 屬于基于對于一定地位的承認而產(chǎn)生的虛假的代理全權(quán)的構(gòu)成要件，并且類似 于民法

5、典第 171 條規(guī)定的一個僅具有公告意義的代理全權(quán)通知，作者認為 這種基于一定地位的承認是一種特殊的公告形式。作者認為可以給予商法 典第 56 條的規(guī)定作出代理全權(quán)（可以認為是一種內(nèi)部授權(quán)）存在的推斷，但 是這種推斷的結(jié)論是可以反駁的，反駁的營業(yè)主必須舉出邏輯上更為有利的證 據(jù)，證明雇員沒有代理權(quán)全或者超越了代理全權(quán)，只有滿足這樣的條件才能推 翻商法典第 56 條對于雇員擁有代理全權(quán)的推斷。商法典第 54 條：【代辦權(quán)】（ 1）某人不經(jīng)授與經(jīng)理權(quán)而有權(quán)經(jīng)營營業(yè)或有權(quán)實施屬于營業(yè)的一定種類 的行為、或有權(quán)實施屬于營業(yè)的個別行為，代理權(quán)（代辦權(quán)）擴及于由經(jīng)營此 種營業(yè)或?qū)嵤┐朔N行為通常所產(chǎn)生的一切

6、行為和法律行為。（ 2）對于土地的讓與或設定負擔，對于票據(jù)債務的承擔，對于借貸的接受 和訴訟的實施，只有在向代辦商特別授與此種權(quán)限時，代辦商才有實施此種行 為的權(quán)利。（ 3）對代辦權(quán)進行其他限制的，只有在第三人明知或應知此種限制時，第 三人才需承受此種限制的效力。民法典第 171 條：【在通知的情況下的有效期】（1）某人以對第三人的特別通知或以公告發(fā)出授予他人以代理權(quán)的通知 的，該他人因該通知而在前，情形對一特定第三人，在后一情形對任何第三 人，有代理的權(quán)能。（2）代理權(quán)存續(xù)到該通知被以發(fā)出通知的同樣的方式撤回之時。（二）構(gòu)成要件 商法典第 56 條規(guī)定的構(gòu)成要件1、營業(yè)人的主體要件作者認為營

7、業(yè)人必須具有商人的主體資格。在 1998 年修改商法典之前 此條自然的適用于小商人，但在修改之后只能對小商人比照適用本條文的規(guī) 定。2、雇員的主體要件商法典第 56 條要求雇員在店鋪或者公共倉庫中 “受雇”，即需要雇員在 營業(yè)主知悉和同意的情況下在店鋪或者公共倉庫中工作。否則的話還需 “表見代 理全權(quán) ”規(guī)則的補充。3、雇員的行為范圍雇員只能在出賣物品或者受領給付的行為范圍內(nèi)才能被視為擁有代理全 權(quán)，并且這種行為的范圍可以因為營業(yè)人的行為被限制，比如設立特別收款 處，此時雇員就不再被視為在受領給付或出賣物品時享有收款的代理全權(quán)。二、基于一定地位的承認而產(chǎn)生的不成文虛假代理全權(quán)作者認為根據(jù)商法典

8、第 54條、第 55條、第 56 條和第 91 條的法律思 想，應當承認其他法律沒有明文規(guī)定的情況下，基于一定地位的承認而產(chǎn)生的 不成文的虛假代理全權(quán)。條件：1、虛假的代理人在一種典型交易中存在行為；2、這種典型交易本身要求或應當存在代理全權(quán)；3、虛假的代理人的行為不具有全面性，即只為典型交易中的部分行為。商法典第 54 條：【代辦權(quán)】（ 1）某人不經(jīng)授與經(jīng)理權(quán)而有權(quán)經(jīng)營營業(yè)或有權(quán)實施屬于營業(yè)的一定種類 的行為、或有權(quán)實施屬于營業(yè)的個別行為，代理權(quán)（代辦權(quán)）擴及于由經(jīng)營此 種營業(yè)或?qū)嵤┐朔N行為通常所產(chǎn)生的一切行為和法律行為。（ 2）對于土地的讓與或設定負擔，對于票據(jù)債務的承擔，對于借貸的接受

9、和訴訟的實施，只有在向代辦商特別授與此種權(quán)限時，代辦商才有實施此種行 為的權(quán)利。（ 3）對代辦權(quán)進行其他限制的，只有在第三人明知或應知此種限制時，第 三人才需承受此種限制的效力。商法典第 55 條：【訂約代理人】（ 1）對于為商業(yè)代理人的代辦商，或?qū)τ谧鳛樯虡I(yè)輔助人受托在業(yè)主的營 業(yè)之外以業(yè)主名義成立交易的代辦商，也適用 54 條的規(guī)定。（2）向其授與的成立交易的代理權(quán)并不使其有權(quán)變更所訂立的合同，特別 是并不使其有權(quán)給予付款期限。（ 3）其只有在經(jīng)授權(quán)時，才有權(quán)受領支付的款項。（4）其視為有權(quán)受領商品瑕疵的通知、有權(quán)受領交付商品的意思表示以及 有權(quán)受領類似的使第三人因瑕疵給付而主張其權(quán)利或保

10、留其權(quán)利的意思表示， 其可以主張企業(yè)主享有的保全證據(jù)的權(quán)利。商法典第 56 條：【店鋪或倉庫的職員】在店鋪或公共倉庫受雇的人，視為有權(quán)進行此種店鋪或倉庫的通常所發(fā)生 的出賣和受領。商法典第 91 條：【代理商的代理權(quán)】（ 1）對于由非為商人的企業(yè)主授權(quán)成立交易的代理商，也適用第55 條（ 2）即使未授與代理商成立交易的代理權(quán)，其仍視為有權(quán)受領商品瑕疵的 通知、有權(quán)受領交付商品的意思表示以及有權(quán)受領類似的、使第三人因瑕疵給 付而主張其權(quán)利或保留期權(quán)利的意思表示；代理商可以主張企業(yè)主享有的保全 證據(jù)的權(quán)利。對這些權(quán)利進行限制的，第三人只有在其明知或應知限制時，才 需要受限制的效力。商法典第 91a

11、 條：【欠缺代理權(quán)】（1）只受托媒介交易的代理商以企業(yè)主的名義成立交易，并且第三人不知 欠缺代理權(quán)的，在企業(yè)主于其收到代理商或第三人關于成立交易和重要內(nèi)容的 通知后沒有不遲延地向第三人拒絕該交易時，該交易視為已被企業(yè)主承認。（ 2）受托成立交易的代理商以企業(yè)主的名義成立交易，而其對此種交易的 成立不享有代理權(quán)的，適用相同規(guī)定。三、容忍代理全權(quán)和表見代理全權(quán)（一）容忍代理全權(quán)容忍代理權(quán)是指：某人表現(xiàn)為另一人的代理人，營業(yè)主在對此知悉的情況下仍然容忍，則第 三人從這一行為可以推斷代理權(quán)的存在。1、容忍代理全權(quán)的法律教義學的歸類 容忍代理全權(quán)的性質(zhì)觀點A容忍代理全權(quán)是民法典第167條意義上的真正的意

12、定代理全 權(quán)作者對這一觀點持否定態(tài)度，作者認為這種觀點只有在極少數(shù)的情況下才 能成立，即營業(yè)主的容忍行為是以一種法律行為的方式體現(xiàn)的，在此可以認為 是以一種積極的容忍。而一般情況下：代理人明知其缺乏代理全權(quán)或者至少這種缺乏對于其是顯而易見的，而第 三人沒有得到針對他的代理全權(quán)有效的通知，而是被內(nèi)部代理全權(quán)存在的假象 所誤導，在此可以認為是一種消極的容忍，在這樣的情況下就不滿足法律行為 的客觀要件。因此作者不贊成此種觀點，并且作者認為如果將其歸為民法上的 意定代理全權(quán)，則容忍代理全權(quán)則成為一項純粹的民法制度，不能體現(xiàn)出其本 身作為商法的制度的獨特性。觀點B容忍代理全權(quán)為基于外觀構(gòu)成的成立而產(chǎn)生的

13、權(quán)利外觀責任作者贊同這一觀點，認為容忍代理全權(quán)是一種與商法典第 56條的規(guī)定 的情況相同的情形下，對于營業(yè)主行為的具有純粹公告作用的推斷。理由與其 反對觀點A的出發(fā)點是一致的，認為這種情況下通常不存在法律行為，也就不 存在需要有法律行為授予的意定代理全權(quán)，因此在這種情況下只能基于外觀 即營業(yè)主未進行積極的行為排除這種代理權(quán)，而做出一種營業(yè)主存在容忍此 種代理權(quán)的存在的推斷，進而形成一種基于外觀構(gòu)成的成立而產(chǎn)生的權(quán)利外觀 責任。民法典第 167條：【意定代理權(quán)的授予】（1）意定代理權(quán)的授予，以向被授權(quán)或代理應對之發(fā)生的第三人的意思表 示為之。（2）前款所規(guī)定的意思表示，無需使用就意定代理權(quán)所涉及

14、的法律行為而 定的形式。注：1、意定代理權(quán)是以法律行為授予的代理權(quán)。2、授予意定代理權(quán)的意思表示，是需要受領的、原則上不要式的意思表 示。在向被授權(quán)人表示的情況下，叫做內(nèi)部授權(quán)；在向代理應對之發(fā)生的第三 人表示的情況下，叫做外部授權(quán)。2、商法典中的特殊問題 能否允許存在容忍經(jīng)理權(quán)通說觀點 否認存在容忍經(jīng)理權(quán)作者贊同這種觀點，因為依照商法典第 48 條第 1 款的規(guī)定，經(jīng)理權(quán)的 授予僅能以明示的意思表示方式完成，因此對于經(jīng)理人不可能通過容忍來取得 一個真實的經(jīng)理權(quán)。作者的思考 能否根據(jù)權(quán)利外觀基本原則設想有這樣的一個經(jīng)理權(quán)的存 在？作者盡管贊同通說的觀點，但是作者認為通說的觀點存在一種問題，其對

15、 于通過真正的法律行為取得的容忍代理全權(quán)（這里可以認為營業(yè)主是通過積極 的法律行為而做出的容忍表示）和基于容忍的純粹的虛假代理全權(quán)不能夠進行 明確的區(qū)分。（這里可以認為營業(yè)主是單純的進行以一種消極的不作為的容 忍，從而產(chǎn)生了一個基于容忍的純粹的虛假代理全權(quán)）。因此作者認為為了能 夠明確兩者之間的界限，應該在原則上肯定，可以根據(jù)權(quán)利外觀基本原則設想 有這樣的一個經(jīng)理權(quán) 即認可一種表見容忍經(jīng)理權(quán)（即一種虛假的代理全 權(quán)）。作者認為這種認可與商法典第 48 條的規(guī)定不矛盾，并認為這樣一種表 見經(jīng)理權(quán)在效力上弱于真正的經(jīng)理權(quán)，這種承認只能夠保護善意的、出現(xiàn)在與 容忍相對應場合的人的利益，其并不具有普遍

16、性。并且對于這種外觀的打破不 需要進行商事登記（因為真正經(jīng)理權(quán)的撤銷需要進行商事登記申報），只需要 通過積極的行為表現(xiàn)出自己的不容忍。第 48 條：【經(jīng)理權(quán)的授予；共同經(jīng)理權(quán)】（1）經(jīng)理權(quán)只能由營業(yè)的所有人或其法定代理人、并且只能以明示的意思 表示授予。2）授與可以向數(shù)人共同進行。二）表見代理全權(quán)表見代理全權(quán)是指：某人表現(xiàn)為另一人的代理人，營業(yè)對此錯誤代理人的出現(xiàn)并不知悉，則第 三人從外觀可以推斷代理權(quán)的存在。1、表見代理全權(quán)的法律教義學歸類 表見代理全權(quán)的性質(zhì)通說認為表見代理全權(quán)是一種表見代理（即一種無權(quán)代理，只是基于外觀 第三人有充分的理由相信代理人存在真實的代理權(quán)），而對于表見代理全權(quán)的

17、 理論只是針對營業(yè)主具有純粹公告意義的行為，而這種表達只是體現(xiàn)了一個實 際上并不存在的、虛假的內(nèi)部代理全權(quán)，而并不具有宣告一個真正成立的對外 代理全權(quán)。此外，根據(jù)民法典 167 條的規(guī)定代理全權(quán)的授予必須要通過法律行為， 而在此情形中營業(yè)人對于錯誤代理人的存在根本不知悉，不可能存在對于容忍 或者授予代理全權(quán)的表示意識，更不可能形成法律行為，因此表見代理全權(quán)是 一個根本上不存在的代理全權(quán)。從前的通說認為在此情況下營業(yè)人可以主張在存在表見代理全權(quán)的情況 下，因為其自身缺乏表示意識而認定基于此代理形成的法律行為無效；當前的 通說認為營業(yè)主可以比照適用民法典第 119 條的規(guī)定，主張因錯誤而撤銷 因代

18、理而形成的法律行為。作者提出大多說的觀點認為營業(yè)主并能通過此方法 撤銷代理形成的法律行為，因為這樣會使得在實踐中關于虛假代理全權(quán)的履行 責任歸于無效，即無從適用也就是如果這些行為均可以撤銷則在此情況下對于 虛假代理全權(quán)的履行責任的規(guī)定就完全落空，因為其需要履行的基礎法律關系 已經(jīng)被撤銷。并且限制了民法典第 122 條規(guī)定而產(chǎn)生的對不利益的賠償義務。民法典第 119 條：因錯誤而可撤銷】（1）在做出意思表示時，就意思表示的內(nèi)容發(fā)生錯誤或根本無意做出包含 這一內(nèi)容的意思表示的人，如須認為表意人在知道事情的狀況或合理地評價情 況是就不會做出該意思表示，則可以撤銷該意思表示。民法典第 122 條：【撤

19、銷人的損害賠償義務】（ 1）意思表示依照第 118 條無效或基于 119條、 120條被撤銷的，如該意 思表示須對于他人做出，表意人必須向相對人，在其他情況下，向任何第三 人，賠償該相對人或該第三人因信賴該意思表示有效所遭受的損害，但不超過 該相對人或第三人就該意思表示之有效所具有的利益的數(shù)額。2、民法中表見代理全權(quán)和商法中表見代理全權(quán)的不同在民法中因為表見代理全權(quán)的規(guī)則和表示意識的規(guī)則不符，表見代理全權(quán) 學說部分地被拒絕，并被更弱的、僅針對不利益的締約過失責任請求權(quán)所代 替。作者認為在民法中這樣的做法是合理的，雖然作者并未在文中說明理由。 但可以進行一下推測：第一，民法的主要目的是在于維護平

20、等主體之間的利益狀態(tài) 即在出現(xiàn) 損害時主要是針對一種消極利益的損害進行填補，因此有締約過失責任請求權(quán) 代替表見代理全權(quán)規(guī)則是合理的；第二，民法中不存在大量的虛假代理全權(quán)的 履行責任，因此用締約過失責任請求權(quán)代替，不存在使得大量規(guī)則歸于無從適 用的風險。作者認為在表見代理全權(quán)主要作用的商法領域中這樣的代替是不能接受 的。首先，作者認為在商法領域中不顧表示意識的缺乏而仍然存在的履行義務 不會損害商法的體系，這種精神體現(xiàn)在商法典54、55、56、 91條對于虛假代理全權(quán)的規(guī)定以及商法典 362 條的規(guī)定中。其 次，作者認為這樣的實質(zhì)理由在于外部第三人對于企業(yè)內(nèi)部的權(quán)限分配（內(nèi)部 代理全權(quán)）常常不能得

21、知，而營業(yè)主作為商人原則上應被認為對相關的經(jīng)營組 織風險可被規(guī)則，在注重外觀和經(jīng)營風險的商法領域中，這樣的表見代理全權(quán) 通常被用來設定商人的負擔。同樣表見代理全權(quán)的規(guī)則也可使用于類似于商人的人。因為認為有理由預 期他們對于商事交易中對行為理解的通常要求有所考慮，并且承擔起在營業(yè)或 企業(yè)上承擔特殊的組織風險。商法典第 54 條：【代辦權(quán)】（ 1）某人不經(jīng)授與經(jīng)理權(quán)而有權(quán)經(jīng)營營業(yè)或有權(quán)實施屬于營業(yè)的一定種類 的行為、或有權(quán)實施屬于營業(yè)的個別行為，代理權(quán)（代辦權(quán)）擴及于由經(jīng)營此 種營業(yè)或?qū)嵤┐朔N行為通常所產(chǎn)生的一切行為和法律行為。（ 2）對于土地的讓與或設定負擔，對于票據(jù)債務的承擔，對于借貸的接受

22、和訴訟的實施，只有在向代辦商特別授與此種權(quán)限時，代辦商才有實施此種行 為的權(quán)利。（ 3）對代辦權(quán)進行其他限制的，只有在第三人明知或應知此種限制時，第 三人才需承受此種限制的效力。商法典第 55 條：【訂約代理人】（ 1）對于為商業(yè)代理人的代辦商，或?qū)τ谧鳛樯虡I(yè)輔助人受托在業(yè)主的營 業(yè)之外以業(yè)主名義成立交易的代辦商，也適用 54 條的規(guī)定。（2）向其授與的成立交易的代理權(quán)并不使其有權(quán)變更所訂立的合同，特別 是并不使其有權(quán)給予付款期限。（ 3）其只有在經(jīng)授權(quán)時，才有權(quán)受領支付的款項。（4）其視為有權(quán)受領商品瑕疵的通知、有權(quán)受領交付商品的意思表示以及 有權(quán)受領類似的使第三人因瑕疵給付而主張其權(quán)利或保

23、留其權(quán)利的意思表示， 其可以主張企業(yè)主享有的保全證據(jù)的權(quán)利。商法典第 56 條：【店鋪或倉庫的職員】在店鋪或公共倉庫受雇的人，視為有權(quán)進行此種店鋪或倉庫的通常所發(fā)生 的出賣和受領。商法典第 91 條：【代理商的代理權(quán)】（ 1）對于由非為商人的企業(yè)主授權(quán)成立交易的代理商，也適用第55 條（ 2）即使未授與代理商成立交易的代理權(quán)，其仍視為有權(quán)受領商品瑕疵的 通知、有權(quán)受領交付商品的意思表示以及有權(quán)受領類似的、使第三人因瑕疵給 付而主張其權(quán)利或保留期權(quán)利的意思表示；代理商可以主張企業(yè)主享有的保全 證據(jù)的權(quán)利。對這些權(quán)利進行限制的，第三人只有在其明知或應知限制時，才 需要受限制的效力。商法典第 91a

24、 條：【欠缺代理權(quán)】（1）只受托媒介交易的代理商以企業(yè)主的名義成立交易，并且第三人不知 欠缺代理權(quán)的，在企業(yè)主于其收到代理商或第三人關于成立交易和重要內(nèi)容的 通知后沒有不遲延地向第三人拒絕該交易時，該交易視為已被企業(yè)主承認。（ 2）受托成立交易的代理商以企業(yè)主的名義成立交易，而其對此種交易的 成立不享有代理權(quán)的，適用相同規(guī)定。第 362 條：【商人對邀約的緘默】（ 1）由商人的營業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生為特任處理事務，并且關于處理此種事物的邀 約從某人到達該商人，而該商人與此人有交易關系的，該商人有義務不與延遲 地予以答復；其緘默視為對該邀約的承諾。關于處理事務的邀約從某人到達商 人，并且該商人已向此人請求

25、處理此種事務的，適用相同規(guī)定。（ 2）及時商人拒絕邀約，其對隨同寄送的貨物，為避免發(fā)生損害，仍應以 要約人的費用暫時進行保管，但以其對此種費用已得到抵償，并以此舉不對其 造成不利已即可發(fā)生為限。3、表見代理全權(quán)的構(gòu)成要件（ 1）表見代理全權(quán)的客觀構(gòu)成要件表見代理全權(quán)的構(gòu)成要件在客觀要件上和容忍代理全權(quán)一樣：即第三人能夠從營業(yè)人未反對虛假代理人充當代理人的事實中，推斷出該 虛假代理人為有代理全權(quán)。因此在原則上認為，虛假代理人已經(jīng)在客觀完成了 多項類似的虛假代理行為，并且營業(yè)主沒有對外公開表示對這些行為的效力存 在異議。（2）表見代理全權(quán)的主觀構(gòu)成要件通說和判例認為對于表見代理全權(quán)所形成的營業(yè)主的

26、外觀責任能否成立， 主要取決于營業(yè)主對虛假代理人行為是否能夠知悉和組織。即營業(yè)主對于其不 知情的事實是否存在過錯。作者在此并不支持通說和判例的觀點，作者認為應當采用與過錯無關的營 業(yè)風險規(guī)則來代替對于過錯原則的適用。風險責任與過錯責任的區(qū)別：【案例】如果虛假代理人藏匿于第三人通信的副本，并且他總能或者總是 隱藏他通過偽造、詭計或者其他方式對第三人進行的支付。作者認為盡管經(jīng)營者對于第三人產(chǎn)生權(quán)利外觀的事實沒有過錯，但是這個 過程在抽象的營業(yè)風險之內(nèi)是應當被把握的因此，其可以被歸責。作者認為在 過錯責任的歸責制度之下，對于營業(yè)人的要求是 “正常的 ”經(jīng)營組織， “正常的”可 以理解為一種具體的客觀

27、標準；而在風險責任的規(guī)則制度之下對于營業(yè)人的要 求是“理想的 ”經(jīng)營組織， “理想的”可以理解為一種抽象的客觀標準。（三）基于表見代理全權(quán)的請求權(quán)與民法典第 179 條規(guī)定的請求權(quán)之 間的關系第 179 條：無代理權(quán)的代理人的責任】（1）作為代理人訂立合同的人不證明其代理權(quán)的，有義務按照另一方的選 擇，或者向另一方履行或者賠償損害；但以被代理人拒絕追認合同為限。（ 2）代理人不知道代理權(quán)欠缺的，僅有義務賠償另一方因信賴代理權(quán)所遭 受的損害，但不超過另一方就合同之有效所具 .有的利益的數(shù)額。（ 3）另一方知道或應當知一道代理權(quán)的欠缺的，代理人不負責任。代理人 是限制行為能力人的，一也不負責任，但

28、代理人經(jīng)其法定代理人同意而實施行 為的除外。根據(jù)民法典第 179條第 1 款的規(guī)定，在表見代理全權(quán)存在的情 況下，第三人存在選擇權(quán)：他既可以基于權(quán)利外觀原則向營業(yè)主提出履行要求，也可以要求還原真實 權(quán)利狀況，依據(jù)民法典第 179 條的規(guī)定向代理人提出請求。但聯(lián)邦最高法院拒絕了這一選擇權(quán)，認為第三人在此情況下只能想營業(yè)人 提出履行的請求。聯(lián)邦最高法院的觀點受到了很大的質(zhì)疑理由如下：1、表見代理全權(quán)的規(guī)則是為了保護第三人制定的，應該為此目的服務，而 最高法院的觀點限制了對于第三人選擇權(quán)，從而削弱了對于第三人的保護，不 符合制度的目的；2、從利益考量上，因為表見代理全權(quán)和容忍代理全權(quán)在客觀上的前提條

29、件 復雜，因而直接對營業(yè)主提出請求在訴訟過程中舉證上有較大的風險，因此允 許第三人向代理人依據(jù)民法典 179 條提出要求，使代理人承擔提供營業(yè)主是 否追認的負擔，是符合利益格局的；3、表見代理全權(quán)規(guī)則的設計目的不是為保護代理人免受民法典第179條的請求權(quán)的約束，并且強迫營業(yè)主向第三人履行，然后再向虛假代理人追究 責任；4、從其他有關權(quán)利外觀的解決方案中來看，很多均賦予了第三人的選擇 權(quán)，因此最高法院的觀點是不符合體系的。四、表見追認作者認為代理權(quán)的缺乏可以通過表見代理的制度加以解決，也可以通過表 見追認的方式加以解決。因為在出現(xiàn)了被代理人追認了其代理人的無權(quán)代理行 為的權(quán)利外觀是，第三人也可以得到保護。此外在表見追認過程中產(chǎn)生的外觀保護不依賴于信賴人的特別處分。例 如：第 75h 條：【不知欠缺代理權(quán)】（ 1）只受托人在業(yè)主的營業(yè)之外媒介交易的商業(yè)輔助人以業(yè)主的名義成立 交易，并且第三人不知其欠缺代理權(quán)的，在業(yè)主于其收到商業(yè)輔助人或第三人 關于交易和重要內(nèi)容的通知后沒有不遲延地向第三人拒絕該交易時，該交易視 為已被業(yè)主承認。（ 2）受托成立交易的商業(yè)輔助人以業(yè)主的名義成立交易，而其對此種交易 的成立不享有代理權(quán)的，使用相同規(guī)定。第 91a 條：【欠缺代理權(quán)】（1）只受托媒介交易的代理商以企業(yè)主的名義成立交易，并且第三人不知 欠缺代理權(quán)的，在企業(yè)主