非法定目的犯的甄別與定位

1、    非法定目的犯的甄別與定位     非法定目的犯的甄別與定位             付立慶 講師    上傳時(shí)間:2010-4-14    瀏覽次數(shù):236     字體大?。捍?中 小      &#

2、160;                                  摘  要：由于立法表述不夠明確，對(duì)于我國(guó)刑法第170條所規(guī)定的偽造貨幣罪是否要求特定目的、進(jìn)而在解釋上是否屬于目的犯之問題，在學(xué)術(shù)界存在著不同的看法，這將直接導(dǎo)致對(duì)于該罪的司

3、法認(rèn)定的不同結(jié)果。不同觀點(diǎn)之間，實(shí)際上體現(xiàn)的是有關(guān)本罪的法益性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)。在對(duì)本罪的法益性質(zhì)難以取得有效共識(shí)的情況下，將不具行使目的的偽造行為出罪與其說(shuō)是出于法益的構(gòu)成要件的解釋機(jī)能，不如說(shuō)是出于刑事政策的需要。從而，在承認(rèn)立法的有限        關(guān)鍵字：偽造貨幣,非法定目的犯,法益,公共信用,貨幣發(fā)行權(quán),法定目的犯        正 文：       

4、 一、學(xué)界關(guān)于偽造貨幣罪的對(duì)立觀點(diǎn)日本刑法第148條第1項(xiàng)規(guī)定，“以行使為目的，偽造或者變?cè)焱ㄓ玫呢泿?、紙幣或者銀行券的，處無(wú)期或者三年以上懲役?！睋?jù)此，偽造貨幣罪須以行使為目的不存在任何爭(zhēng)議。但我國(guó)刑法第170條規(guī)定的偽造貨幣罪，并未規(guī)定以行使為目的而只是規(guī)定“偽造貨幣的，處”。在這樣的立法規(guī)定下，偽造貨幣罪是否需要以行使為目的就是存有爭(zhēng)議的。無(wú)疑，如承認(rèn)此罪為目的犯，則本罪即屬于非法定目的犯；若不承認(rèn)本罪為目的犯，則本罪只屬于一般的故意犯罪。對(duì)于本罪是否屬于（非法定）目的犯，在我國(guó)刑法學(xué)者之間主要存在著下述兩種觀點(diǎn)之間的分歧。（一）解釋論否定說(shuō)立法論肯定說(shuō)張明楷教授認(rèn)為，我國(guó)刑法

5、鑒于偽造貨幣行為的嚴(yán)重危害程度，沒有要求行為人主觀上具有特定目的。而且，對(duì)僅偽造貨幣并不使用偽造的貨幣的行為，也以本罪論處。事實(shí)上不以使用為目的而偽造貨幣的行為，也會(huì)侵犯貨幣的公共信用。因此，從解釋論上而言，不應(yīng)認(rèn)為本罪為目的犯。他指出，偽造貨幣罪的法益既可以是貨幣的公共信用，也可以是貨幣發(fā)行權(quán)，二者是一種選擇關(guān)系，而不是并列關(guān)系。即只要行為侵犯了其中之一，就侵犯了刑法所要保護(hù)的法益，因而成立本罪。所以偽造貨幣罪不以具有特定目的為要件。但是張老師同時(shí)認(rèn)為，“從刑事立法學(xué)的角度來(lái)看，或許要求以行使為目的較為合適”，所以基本上可以認(rèn)為，他主張解釋論否定說(shuō)+立法論肯定說(shuō)。值得注意的是，在2003年出

6、版的教材刑法學(xué)第2版和2004年1月出版的專著刑法分則的解釋原理中堅(jiān)決主張解釋論否定說(shuō)的張明楷教授在2004年第3期中國(guó)法學(xué)上發(fā)表的文章中，下述論斷值得關(guān)注。他指出，偽造貨幣罪，德國(guó)、日本等諸多國(guó)家的刑法都明確規(guī)定必須“以行使為目的”，但是我國(guó)刑法沒有明文規(guī)定。如果認(rèn)為我國(guó)刑法中的偽造貨幣罪也應(yīng)“以行使為目的”，那么，偽造貨幣罪則屬于短縮的二行為犯。盡管，上述的論斷未必意味著論者的立場(chǎng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，但是在本文看來(lái)，論者的立場(chǎng)已經(jīng)有了松動(dòng)，不再那么堅(jiān)決了。（二）解釋論肯定說(shuō)立法論成文說(shuō)陳興良教授在新刑法剛剛頒布之后主編的刑法疏議中即主張本罪應(yīng)有置于流通的意圖。最近，周光權(quán)博士在刑法分論講義中也認(rèn)為

7、，本罪在刑法解釋論上應(yīng)當(dāng)要求有行使、流通的意思（目的犯），即將假幣作為真幣置于市場(chǎng)上流通，從而危害貨幣的公共信用。單純?yōu)榱吮阌诮虒W(xué)、藝術(shù)表演、私人收藏或展覽而設(shè)計(jì)、偽造貨幣的，不認(rèn)為具有行使目的，欠缺本罪故意，不構(gòu)成本罪。周光權(quán)博士在赴日研修之后出版的這部教材顯然是受了日本刑法的影響，“為了便于教學(xué)、藝術(shù)表演、私人收藏或展覽而設(shè)計(jì)、偽造貨幣”等，都是日本學(xué)者常舉的例子。而且，周博士把本罪侵犯的客體理解為貨幣的公共信用，從而要求偽造貨幣罪須以行使為目的。他的上述肯定說(shuō)再次得到了陳興良教授的肯定，陳老師并且主張非法定的目的犯的概念，同時(shí)認(rèn)為對(duì)此種情況下的非法定的目的犯予以法定化為好。所以，陳興良教

8、授的立場(chǎng)可以表述為解釋論肯定說(shuō)立法論成文說(shuō)。二、不同觀點(diǎn)的歸結(jié)偽造貨幣罪侵害的法益究竟為何？（一）偽造貨幣罪的侵害法益?zhèn)卧熵泿抛锸欠褚孕惺篂槟康?，表面上看?lái)是一個(gè)刑法解釋論上的問題，實(shí)際上卻涉及到非法定目的犯的甄別問題。而這里的甄別標(biāo)準(zhǔn)，又首先與本罪所保護(hù)的法益相關(guān)。如果偽造貨幣罪侵犯的法益是貨幣制造或者發(fā)行權(quán)，則只要制作了假幣就應(yīng)構(gòu)成偽造貨幣罪；而如果偽造貨幣罪侵犯的法益是貨幣的公共信用，則沒有行使目的就難以說(shuō)是侵犯了貨幣的公共信用，從而也就不應(yīng)定罪處罰。偽造貨幣罪規(guī)定在1997年修訂的刑法的分則第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中，但是無(wú)論是舊刑法時(shí)代的教材，還是新刑法時(shí)代的教材（除了上述

9、否定論者和肯定論者自己的著作外），對(duì)于本罪的法益的理解主要包括“國(guó)家的貨幣制度”、“國(guó)家的貨幣管理制度和國(guó)家貨幣的正常流通”、“國(guó)家的金融管理秩序”等等，大都仍舊理解得含糊籠統(tǒng)，這樣理解的法益內(nèi)容也就喪失了對(duì)構(gòu)成要件的解釋機(jī)能。實(shí)際上，在日本，通說(shuō)（平野龍一、大谷實(shí)、中森喜彥、町野朔、曾根威彥、林干人、山口厚等）都認(rèn)為本罪所侵害的法益是社會(huì)對(duì)貨幣的公共信用，而國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)并非本罪的法益。但是，學(xué)說(shuō)中，盡管現(xiàn)在已經(jīng)沒有人主張本罪的法益僅為國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)，但是主張本罪的法益除了社會(huì)對(duì)貨幣的公共信用外，國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)也屬于本罪的（次要的）法益的學(xué)者卻也不少（木村龜二、植松正、大塚仁、西田典之

10、等），比如，西田典之教授指出，“本罪的保護(hù)法益，針對(duì)貨幣的公共信用這一點(diǎn)是沒有問題的。問題是，在此之外，國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)是否也應(yīng)該成為保護(hù)的法益。通說(shuō)對(duì)此予以了否定，而判例以及部分學(xué)說(shuō)則對(duì)此予以了肯定。確實(shí)，將國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)理解為國(guó)家的威信、權(quán)力等的話，這樣的東西作為法益是不適當(dāng)?shù)摹５?，要是將之理解為貨幣發(fā)行量的調(diào)節(jié)這樣的國(guó)家的金融政策的權(quán)限的話，就可能將其作為次要的法益來(lái)理解。”而日本最高法院1947年對(duì)“新幣替換事件”的判例也支持了本罪法益的“公共信用貨幣發(fā)行權(quán)說(shuō)”。值得指出的是，陳興良教授引述了木村博士主編的刑法學(xué)詞典中的論斷，認(rèn)為偽造貨幣罪侵犯的法益，是社會(huì)對(duì)貨幣的信用，以及由此而

11、產(chǎn)生的交易安全。偽造貨幣罪侵犯的法益經(jīng)歷了一個(gè)從制造或發(fā)行貨幣以及批準(zhǔn)權(quán)到貨幣信用的變遷過(guò)程。(11)但是，這本詞典的主編者本人木村博士恰恰是主張本罪的法益是“公共信用貨幣發(fā)行權(quán)說(shuō)”的。(12)看來(lái)，一個(gè)犯罪所保護(hù)的法益究竟為何，其判斷并非易事，認(rèn)為偽造貨幣罪的法益經(jīng)歷了“從制造或發(fā)行貨幣以及批準(zhǔn)權(quán)到貨幣信用的變遷過(guò)程”這樣的轉(zhuǎn)變，其實(shí)質(zhì)根據(jù)可能還值得重新估量。（二）對(duì)不具行使目的的偽造行為的出罪理由對(duì)于本罪究竟是否屬于目的犯的不同理解，不是單純的學(xué)理上的探討，它直接決定了沒有行使目的的偽造行為能否處罰的問題。實(shí)際上，如果糾纏于本罪的法益究竟是公共信用還是貨幣發(fā)行權(quán)，就會(huì)使問題因?yàn)榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)的不

12、確定化而變得混亂。按照我的理解，張明楷教授所主張的本罪的擇一法益不但不同于日本學(xué)界的通說(shuō)（平野龍一、大谷實(shí)、中森喜彥、町野朔、曾根威彥、林干人、山口厚等）所主張的本罪法益為單一的公共信用，應(yīng)該也不同于其他學(xué)者（木村龜二、植松正、大塚仁、西田典之等）的主張，木村等學(xué)者都肯定本罪的主要法益為對(duì)貨幣的公共信用，而認(rèn)為本罪的次要的法益為國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)。但是張老師的擇一法益的主張則是不侵犯公共信用而只侵犯貨幣發(fā)行權(quán)的行為也屬侵犯了本罪的法益，從而導(dǎo)致不具行使的目的的偽造行為也處罰。自然，擇一法益的觀點(diǎn)是立足于我國(guó)刑法現(xiàn)行規(guī)定之上的。但是這種觀點(diǎn)能否成立本文懷有疑問。所以，就本罪來(lái)說(shuō)，本文認(rèn)為如果將不具

13、有行使目的的偽造行為予以出罪的原因定位于是出于刑事政策上收縮法網(wǎng)的考慮的話，可能會(huì)使問題變得簡(jiǎn)單和明晰。在這個(gè)意義上，我贊同陳興良教授的如下論斷，“刑法沒有規(guī)定偽造貨幣罪須以行使為目的，但從刑事政策出發(fā)對(duì)此作出限制解釋，將沒有行使目的的偽造貨幣行為從犯罪中排除出去，在刑法解釋上也是可以成立的?！?13)三、非法定目的犯的甄別標(biāo)準(zhǔn)：法益標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)（原則）刑事政策說(shuō)（例外）法益侵害說(shuō)是在與規(guī)范違法說(shuō)的對(duì)應(yīng)意義上被解釋和展開的，立足于客觀違法性論的基本立場(chǎng)，必然將法益侵害說(shuō)理解為違法性的本質(zhì)。所以，在客觀違法性論的總體框架內(nèi)展開的對(duì)于犯罪問題的解構(gòu)，自然離不開法益侵害說(shuō)的基礎(chǔ)地位。在對(duì)非法定目的犯進(jìn)行甄

14、別的時(shí)候，法益侵害說(shuō)也是必須首先予以考慮的。根據(jù)法益侵害說(shuō)的觀念，“某種目的、內(nèi)心傾向等是否主觀的超過(guò)要素，應(yīng)取決于它是否說(shuō)明行為對(duì)法益的侵犯及其程度。如果某種目的、內(nèi)心傾向?qū)Q定法益的侵犯及其程度具有重要作用，即使在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，也可能將其解釋為主觀要件的內(nèi)容；如果某種目的、內(nèi)心傾向?qū)Q定法益的侵犯及其程度不具有重要作用、甚至沒有任何作用，則不應(yīng)該隨意將其解釋為主觀要件的內(nèi)容?！?14)可以說(shuō)，法益侵害說(shuō)有理由作為甄別非法定目的犯的首要標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先考慮確定的原則。(15)然而，法益本身是客觀的、確定的，并不等于我們總是能夠清楚地、準(zhǔn)確地界定出法律所保護(hù)的該罪的法益。從法益侵害

15、的角度來(lái)界定是否目的犯必定依賴于對(duì)于所保護(hù)的法益的理解，而在我國(guó)刑法的規(guī)定不盡周延和不盡理性的情況下，一種犯罪所保護(hù)的法益究竟為何常常缺乏判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)，常常沒有任何的“立法原意”可循，見仁見智的結(jié)果可能是任意出入人罪。所以，本文盡管原則上愿意接受法益的構(gòu)成要件解釋機(jī)能從而承認(rèn)其非法定目的犯的甄別機(jī)能，但是同時(shí)又主張必須面對(duì)在確定法益時(shí)的不確定性，從而也主張?jiān)谝苑ㄒ媲趾φf(shuō)為原則來(lái)甄別非法定目的犯的時(shí)候可能需要借助其他的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)彌補(bǔ)法益侵害說(shuō)身后的空檔。這里所說(shuō)的“其他的標(biāo)準(zhǔn)”，就是作為例外的刑事政策說(shuō)。本文主張，就非法定目的犯的甄別來(lái)說(shuō)，雖然法益侵害說(shuō)是首要的標(biāo)準(zhǔn)，但是在立法上無(wú)法準(zhǔn)確讀出該罪的

16、法益、而理論上又無(wú)法對(duì)該罪的法益取得有效共識(shí)的情況下，那么，無(wú)論是進(jìn)行理論研究時(shí)是否將某種犯罪確定為目的犯，還是在進(jìn)行司法認(rèn)定時(shí)，都應(yīng)該作為例外考慮刑事政策的需要，亦可稱為考慮實(shí)質(zhì)上的處罰必要性。從解釋論的角度而言，一種犯罪被認(rèn)為是目的犯（較之不被認(rèn)為是目的犯擴(kuò)張了構(gòu)成要件從而縮小了處罰范圍）的條件是只有附加上此種目的的行為才是具有予以處罰的現(xiàn)實(shí)必要性和實(shí)質(zhì)合理性的，才是符合刑事政策的目標(biāo)的，而從文義解釋的角度理解的單純的法條本身的行為則不具有處罰的實(shí)質(zhì)合理性，不符合刑事政策的理性預(yù)期。在這種情況下，應(yīng)該將此種法文上沒有要求“目的”的犯罪限制解釋為目的犯，此種情況即為非法定目的犯，而在此時(shí)，刑

17、事政策的考量則作為在法益侵害說(shuō)缺位的情況下甄別非法定目的犯的標(biāo)準(zhǔn)。四、目的犯的存在形式：法定目的犯（原則）非法定目的犯（例外）只要我們承認(rèn)立法者的有限理性（立法能力、技巧、經(jīng)驗(yàn)等各方面的欠缺，并且立法者可能出于法條表述的簡(jiǎn)短精練等考慮，無(wú)意或者有意地將一些應(yīng)該法定化的目的犯非法定化(16)），那么，刑法典就永遠(yuǎn)不可能將所有的目的犯一網(wǎng)打盡地規(guī)定于法典之中，所以肯定非法定目的犯的存在就是一種當(dāng)然的立場(chǎng)。(17)同時(shí)，如果我們認(rèn)為非法定目的犯屬于開放的構(gòu)成要件，(18)需要在認(rèn)定時(shí)由法官加以填充，那么，我們就必須對(duì)這種開放的構(gòu)成要件予以足夠的警惕。(19)所以，本文雖然承認(rèn)目的犯的立法價(jià)值（證明上

18、的困難引發(fā)的目的犯本身的立法價(jià)值定位是另外的問題），承認(rèn)非法定目的犯的存在，但是為了“在補(bǔ)充構(gòu)成要件時(shí)持正確而且嚴(yán)格的解釋態(tài)度”，(20)在目的犯的法定化與非法定化的對(duì)應(yīng)關(guān)系上，必須明確以法定目的犯為原則，以非法定目的犯為例外。需要說(shuō)明的是，上述法定目的犯與非法定目的犯的原則與例外的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不是對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行刑法中的目的犯存在樣態(tài)和分布狀況的實(shí)然描述，就是說(shuō)并不意味著本文認(rèn)為我國(guó)刑法中的法定目的犯多而非法定目的犯少（當(dāng)然也不意味著相反），而是主要著眼于以下兩點(diǎn)考慮：1.從解釋論和司法論的角度而言，我們必須清楚法文上沒有標(biāo)定目的的犯罪只有在“例外”的情況下才能被理解為目的犯，從而要求我們?cè)谡鐒e非

19、法定目的犯的時(shí)候必須謹(jǐn)慎地遵循相應(yīng)的甄別標(biāo)準(zhǔn)?！袄狻眱蓚€(gè)字本身就是告誡我們小心提防的警示燈。2.從立法論的角度而言，主張非法定目的犯肯定論的學(xué)者一般都主張其目的應(yīng)該法定化，(21)這也從反面驗(yàn)證著非法定目的犯確實(shí)屬于法定目的犯的例外。將學(xué)說(shuō)上公認(rèn)的非法定目的犯通過(guò)立法的方式將目的法定化，從而使定型的例外上升為原則還是有必要的（因?yàn)樵儆辛Φ膶W(xué)說(shuō)也無(wú)權(quán)去命令法官），這既可以因應(yīng)罪刑法定原則明確性的要求，又可以盡量避免非法定目的犯在認(rèn)定時(shí)的困難和隨意?？梢哉f(shuō)，這樣的原則與例外的分析范式，符合法定目的犯和非法定目的犯的構(gòu)造和趨向本身。注釋：張明楷：刑法學(xué)（第二版），法律出版社2003年版，第607頁(yè)

20、。    張明楷：刑法分則的解釋原理，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第144頁(yè)。    張明楷：論縮短的二行為犯，載中國(guó)法學(xué)2004年第3期。    陳興良：刑法疏議，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第304頁(yè)。    周光權(quán)：刑法各論講義，清華大學(xué)出版社2003年版，第274頁(yè)。    前引，周光權(quán)書，第272頁(yè)。    陳興良：目的犯的法理探究，載

21、法學(xué)研究2004年第3期。同時(shí)，他也指出：“從不具有行使目的并不能得出沒有偽造貨幣的故意的結(jié)論”。確實(shí)，這里周光權(quán)博士所說(shuō)的“欠缺本罪故意”實(shí)際上是犯了一個(gè)細(xì)微的錯(cuò)誤，他在不經(jīng)意中將本罪的目的與故意混為一談了。    日山口厚：刑法各論，有斐閣，2003年版，第415頁(yè)    日西田典之：刑法各論第2版，弘文堂，2002年版，第319頁(yè)。    新幣替換事件，日本最高法院1947年12月17日（刑集第1卷第94頁(yè)）的判決。在1946年實(shí)施的以新貨幣替換舊貨幣的時(shí)候，因?yàn)閬?lái)不及

22、發(fā)行紙幣，作為應(yīng)急措施，政府就給每個(gè)國(guó)民發(fā)了相當(dāng)于百元金額的驗(yàn)證標(biāo)簽，各人只要在所持有的舊幣上貼上這種標(biāo)簽的話，就可以作為新貨幣進(jìn)行流通。被告人從不要這種驗(yàn)證標(biāo)簽的人手中獲得該標(biāo)簽，超過(guò)限額制作新銀行券的事件中，法院認(rèn)為：“偽造貨幣罪是通過(guò)保障貨幣發(fā)行權(quán)人的發(fā)行權(quán)來(lái)確保社會(huì)對(duì)貨幣的信用的，因此只要制作人沒有發(fā)行貨幣的權(quán)限，該制作行為就是偽造貨幣的行為?！钡?，這一判決遭到了學(xué)界多數(shù)學(xué)者的批評(píng)，認(rèn)為在此事件中，即便是超過(guò)限額、貼附標(biāo)簽的舊銀行券，但只要該標(biāo)簽和舊銀行券是真實(shí)的，就是在作為真正的新銀行券在使用，而且在此種場(chǎng)合違法做成的新幣與合法做成的新幣是無(wú)法區(qū)別的，因此，這種違法做成的新幣也必須

23、有效的通用，并沒有侵害公眾對(duì)新銀行券的信用，所以不應(yīng)該成立偽造貨幣罪，上述判決是有疑問的。例見日平野龍一：刑法概說(shuō)，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第256頁(yè)；前引，山口厚書，第415頁(yè)；甚至連主張本罪的法益也包括國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)這一次要法益的西田典之教授也指出，“確實(shí)，將在這種場(chǎng)合，違法做成的新錢無(wú)法被認(rèn)為無(wú)效，而且，由于也沒有超出本來(lái)我國(guó)所預(yù)定的貨幣發(fā)行量的限度，將其認(rèn)定為偽造貨幣罪是不恰當(dāng)?shù)摹！鼻耙魈锏渲畷?，?20頁(yè)。    (11)參見日木村龜二主編：刑法學(xué)詞典，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第572-573頁(yè)；轉(zhuǎn)引自前引，陳興良文

24、。    (12)日木村龜二：刑法各論，復(fù)刊，有斐閣1957年版，第232頁(yè)。    (13)前引，陳興良文。就偽造貨幣罪而言，賦予其非法定目的犯的地位之后，還存在著一個(gè)目的內(nèi)容的問題。在新刑法之初有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪應(yīng)有營(yíng)利或謀取非法利益的目的（蘇惠漁主編：刑法學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第506頁(yè)），但是，正如劉艷紅博士所批評(píng)的那樣，“營(yíng)利”是指謀求利潤(rùn)，“牟利”是指牟取非法利潤(rùn)，而“獲取非法利益”實(shí)質(zhì)與“營(yíng)利”或“牟利”相同。本罪的行為并非一定將偽造、變?cè)斓呢泿呸D(zhuǎn)手賣給他人獲取經(jīng)濟(jì)上的利益，也可能是供本人

25、或者是贈(zèng)送給親友使用，不屬于“營(yíng)利”或“牟利”，但這樣的行為仍然應(yīng)該構(gòu)成犯罪。所以將本罪的目的理解為“營(yíng)利或謀取非法利益的目的”是不妥當(dāng)?shù)?。（劉艷紅：貨幣犯罪若干問題研究，載法商研究1997年第3期。）本文認(rèn)為，本罪的目的應(yīng)該表述為“以行使為目的”，因?yàn)樵摲缸锏奈：υ谟趥螏诺姆簽E和流通將嚴(yán)重影響貨幣的信用，危害交易安全。實(shí)際上，我國(guó)刑法只要是像日本刑法那樣，在第170條法文上加上“以行使為目的”6個(gè)字，就可以避免那么多的爭(zhēng)論（盡管這些討論反過(guò)來(lái)也多少促進(jìn)了理論發(fā)展），真是應(yīng)該好好的在立法的科學(xué)性上思量思量。    (14)前引，張明楷書，第191頁(yè)。&#

26、160;   (15)法益侵害說(shuō)對(duì)非法定目的犯的甄別主要是通過(guò)目的的區(qū)分機(jī)能（區(qū)分罪與非罪或者此罪與彼罪）來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，如果某種目的不具有上述區(qū)分機(jī)能，就不能將其視為主觀構(gòu)成要件要素。在確定不成文的目的犯時(shí)，必須牢記這一點(diǎn)。因?yàn)椋瑢⒉痪哂袇^(qū)分機(jī)能的要素列入構(gòu)成要件要素，要么導(dǎo)致犯罪的處罰范圍不當(dāng)，要么導(dǎo)致犯罪的相互界限不明。前引，張明楷文。    (16)刑法分則第三章第五節(jié)規(guī)定了8種金融詐騙罪，但只是就集資詐騙罪和貸款詐騙罪規(guī)定了非法占有目的。于是不少人認(rèn)為，既然刑法條文沒有就其他金融詐騙罪規(guī)定非法占有目的，那么，其他金

27、融詐騙罪的成立就不以非法占有目的為要件。但是，“這樣的理解是片面的。刑法分則的某些條文之所以明文規(guī)定以非法占有為目的或以營(yíng)利為目的，是為了區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。而在一些明顯需要非法占有的目的，又不至于出現(xiàn)混淆罪與非罪、此罪與彼罪的場(chǎng)合，刑法分則條文往往并不明文規(guī)定非法占有目的。這樣的情況幾乎出現(xiàn)在各國(guó)刑法中?！薄靶谭m然實(shí)質(zhì)上要求具備某種構(gòu)成要件要素，但因?yàn)楸娝苤V為明了，而有意從文字上省略劉其規(guī)定?！鼻耙?14)，張明楷書，第233頁(yè)。    (17)在我國(guó)，較早研究目的犯的論文已經(jīng)承認(rèn)了非法定目的犯的存在。如陳立教授指出，有些犯罪，刑法分則條

28、文雖然沒有規(guī)定構(gòu)成該罪必須具備某種特定犯罪目的，但從司法實(shí)踐和刑法理論上看，則必須具備某種特定犯罪目的才能構(gòu)成該犯罪，即所謂不成文的構(gòu)成要件。對(duì)于這類尚未被立法成文化的事實(shí)上的目的犯，尤須注意。參見陳立：略論我國(guó)刑法的目的犯，載法學(xué)雜志1989年第4期。但是，在我國(guó)也有人不承認(rèn)非法定目的犯的存在，認(rèn)為目的犯以直接故意犯罪的犯罪目的為內(nèi)容，以法律明文規(guī)定為特征，目的犯的目的必須由立法者在刑法條文中明確規(guī)定作為某種犯罪構(gòu)成的必要條件，否則，不稱其為目的犯。參見段立文：我國(guó)刑法目的犯立法探析，載法律科學(xué)1995年第3期。新近的否定非法定目的犯的主張，可參見屈學(xué)武：金融犯罪主觀特征解析，載法學(xué)雜志20

29、04年第1期。但新近的論文更多的是承認(rèn)非法定目的犯的存在，如陳興良教授認(rèn)為，盡管刑法沒有明文規(guī)定，但可以通過(guò)限制解釋將某些犯罪確認(rèn)為目的犯，這就是非法定的目的犯。他進(jìn)一步指出，“法定的目的犯與非法定的目的犯，是目的犯的兩種表現(xiàn)形式。兩者相比而言，法定的目的犯因?yàn)槭怯蟹梢?guī)定的，因此在目的犯的確認(rèn)上是較為容易的。而非法定的目的犯，由于法律對(duì)于目的犯未作明文規(guī)定，因而容易產(chǎn)生理解上的歧義。前引，陳興良文。實(shí)際上可以說(shuō)，非法定目的犯的存在已經(jīng)在學(xué)界獲得了廣泛的認(rèn)可。在我國(guó)刑法中的盜竊、詐騙、搶奪罪等犯罪中，法律條文并未明確規(guī)定行為人必須具有“非法占有之目的”，但在刑法學(xué)理解釋上，卻沒有爭(zhēng)論地認(rèn)為非法

30、占有目的是個(gè)不可缺少的構(gòu)成要件。刑事審判也同樣持學(xué)理解釋的觀點(diǎn)。    (18)開放的構(gòu)成要件是由威爾澤爾在與完結(jié)的構(gòu)成要件相對(duì)應(yīng)的意義上提出來(lái)的，前者是指在刑罰法規(guī)的構(gòu)成要件規(guī)定上只記載了部分犯罪要素，其他部分需要在適用時(shí)由法官來(lái)補(bǔ)充；而后者是指在刑罰法規(guī)的構(gòu)成要件規(guī)定上，相應(yīng)無(wú)余地表示著所有犯罪要素的情形。在國(guó)外，至少在日本，我至今的閱讀范圍還沒有看到有誰(shuí)將非法定目的犯的目的理解為開放的構(gòu)成要件。日本學(xué)者般認(rèn)為開放的構(gòu)成要件的主要情形是過(guò)失犯（中的注意義務(wù)）和不真正不作為犯（中的作為義務(wù)）。參見日大谷實(shí)：刑法總論，黎宏譯，法律出版社2003年版，第82頁(yè)；日大塚仁：刑法概說(shuō)（總論），第三版，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第118頁(yè)等。