2、房地產(chǎn)合作開發(fā)模式及風(fēng)險分析

1、房地產(chǎn)合作開發(fā)模式及風(fēng)險分析 目錄1. 房地產(chǎn)合作開發(fā)的主要模式2. 制作和簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應(yīng)注意問題3. 制作和簽訂房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)注意問題4. 房地產(chǎn)合作開發(fā)合同主要條款5. 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同的主要條款6. 專題一：房地產(chǎn)合作開發(fā)概念與類型7. 專題二：房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的特征及認(rèn)定8. 專題三：房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體資格9. 房地產(chǎn)公司如何選擇開發(fā)模式10. 房地產(chǎn)合作開發(fā)中需注意的問題淺析二本文較長，建議收藏，閱讀時間 30mi ns二1. 房地產(chǎn)合作開發(fā)的主要模式1、房地產(chǎn)聯(lián)建 房地產(chǎn)聯(lián)建是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方（B企業(yè)）與提供土地的 一方（A企業(yè)）合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，

2、雙方在合同里明確約定按比例 分配房屋和土地使用權(quán)，并以各自所有或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任的房地產(chǎn)合作開發(fā)行為。一般適用有提供土地方與房地產(chǎn)開發(fā)公 司之間簽立。雙方可以約定：A企業(yè)出地、B企業(yè)出資金、技術(shù)、勞務(wù)，雙方合作 開發(fā)。該方案需要注意的細(xì)節(jié)是：項目開發(fā)需要以合作雙方的名義向政府部 門辦理審批手續(xù)和各種證件許可。另外B企業(yè)投入資金參與房地產(chǎn)開 發(fā)并享有最終一定成果。同時， A B雙方還需要到國土部門辦理土 地權(quán)屬的變更手續(xù)，依法將該宗地土地使用權(quán)按照合作開發(fā)協(xié)議約定 分成比例變更登記到B的名下。項目開發(fā)完成后，A企業(yè)按照所獲得房屋的公允價值計算轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅和

3、企業(yè)所得稅。B企業(yè)按照分出的 房屋公允價值計算銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅和企業(yè)所 得稅并確定土地入賬價值。該方案合作雙方都要視同銷售，看似沒有享受稅收優(yōu)惠，但以A企業(yè) 為開發(fā)主體轉(zhuǎn)變?yōu)橐訟、B雙方合作名義上的開發(fā)主體，符合開發(fā)資 質(zhì)要求，項目經(jīng)營核算以B企業(yè)為主，項目涉及的稅金也以B企業(yè)為 主體計算繳納。避免了以 A企業(yè)名義開發(fā)帶來的一系列問題。2、直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán) 假如在該項目開發(fā)過程中，A企業(yè)不需要自用開發(fā)產(chǎn)品，哪么除聯(lián)建 方式外，A企業(yè)可以考慮直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)給 B房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè), 完全以B企業(yè)的名義立項開發(fā)銷售，項目開發(fā)銷售過程中的營業(yè)稅、 土地增值稅、印花稅、企業(yè)所得稅

4、以 B企業(yè)為主體計算繳納。整個開 發(fā)過程能夠名正言順。這種方式下A企業(yè)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)繳納營業(yè)稅、土地增值稅、印 花稅、企業(yè)所得稅。B企業(yè)應(yīng)當(dāng)繳納承受土地使用權(quán)契稅。3、組建項目開發(fā)公司 項目開發(fā)公司是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方的與提供土地的一方以組建法人資格的經(jīng)濟(jì)實體來合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的行為。這種情形下，房地產(chǎn)合作開發(fā)的合作人即成為項目公司的股東。般適用于合作雙方都不是房地產(chǎn)開發(fā)公司，用于商品房開發(fā)的情形。A企業(yè)以土地使用權(quán)作為對 B房地產(chǎn)企業(yè)的投資，項目開發(fā)以項目公 司名義立項并辦理有關(guān)手續(xù)。在合作開發(fā)協(xié)議中對開發(fā)模式、合作開發(fā)各方的投資回報的方式及風(fēng)險的承擔(dān)、資金監(jiān)管、雙方的權(quán)利與義

5、 務(wù)、違約責(zé)任等做出明確約定，盡量避免糾紛的產(chǎn)生。主要包括以下兩種模式：A土地協(xié)議折價入股方式構(gòu)成合作投資比；B 土地評估作價入股方式構(gòu)成合資投資比例。項目開發(fā)銷售過程中的營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅、企業(yè)所得稅仍 然以B企業(yè)為主體計算繳納。A企業(yè)以土地使用權(quán)作為對 B房地產(chǎn)企業(yè)的投資，不用繳納營業(yè)稅;應(yīng)當(dāng)計算繳納土地增值稅；應(yīng)當(dāng)按照“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)”計算繳納印花 稅。B房地產(chǎn)企業(yè)需要交納契稅.4、整體產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移 已經(jīng)獲得立項批準(zhǔn)的房地產(chǎn)開發(fā)項目，在項目公司股東或合作開發(fā)的 收益人互相之間，或向他人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)或合作開發(fā)權(quán)益的行為。房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的模式:(1) 以項目公司股權(quán)并購(兼并或收購)方式轉(zhuǎn)讓

6、房地產(chǎn)開發(fā)項目;(2) 以項目合作各方權(quán)益比例的變更轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)權(quán)益：A權(quán)益 在合作各方內(nèi)部轉(zhuǎn)讓；B權(quán)益轉(zhuǎn)讓給合作各方以外第三人。這種方式下,A企業(yè)不需要繳納營業(yè)稅；不需要繳納土地增值稅；不用 計算合并環(huán)節(jié)的清算所得或損失。 B房地產(chǎn)企業(yè)不需要繳納契稅。5、房屋參建 房屋參建是指參建人以參建名義對已經(jīng)成立的房地產(chǎn)項目參與投資 或預(yù)購房屋的行為，一般表現(xiàn)為參建人通過投資或參與房地產(chǎn)建設(shè)而 獲得部分房產(chǎn)的所有權(quán)。一般適用于房地產(chǎn)項目已進(jìn)行，但開發(fā)方資 金不足的情形。房屋參建行為往往因為沒有被政府的主管部門行政批 準(zhǔn)而被認(rèn)定為行為無法律效力，因此，不予考慮。在以上五種方案中，聯(lián)建開發(fā)可順利立項開發(fā)

7、銷售，但不能獲得稅收 收益，而且聯(lián)建開發(fā)投資者之間復(fù)雜的關(guān)系往往無法通過合作協(xié)議統(tǒng) 一調(diào)整，合作投資者之間容易產(chǎn)生糾紛。直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)權(quán)益清楚，但不能獲得出讓方的相關(guān)支持尤其是 社會資源支持，也不能獲得稅收收益。組建項目開發(fā)公司可以通過法人實體明確各股東權(quán)益，也可以通過新的項目開發(fā)公司獲得擬建開發(fā)面積所需的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，也可以免 征營業(yè)稅、符合條件可以免征本環(huán)節(jié)的企業(yè)所得稅和契稅。 應(yīng)該是房 地產(chǎn)開發(fā)較為優(yōu)越的開發(fā)形式，特別是一些大型項目的房產(chǎn)開發(fā)中。在項目公司運營過程中，還可以通過受讓股權(quán)或合作開發(fā)權(quán)益的方 式，獲得項目全部產(chǎn)權(quán)。合作開發(fā)的立項、規(guī)劃選址、規(guī)劃用地、建筑設(shè)計、施工許可，

8、以及 項目轉(zhuǎn)讓的土地使用人(股東或權(quán)益人)或者項目功能、用途等變更 手續(xù)，均系要式的須經(jīng)批準(zhǔn)的行為，均需獲得政府有關(guān)主管部門的許 可或批準(zhǔn)，并持有批準(zhǔn)文件或證照。6、合作開發(fā)的其它方式: 先合伙后轉(zhuǎn)為法人型的合作開發(fā)2. 制作和簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應(yīng)注意問題(1) 要明確合作各方的開發(fā)資質(zhì)或取得資質(zhì)的相應(yīng)責(zé)任;(2) 約定先合伙或合作、后成立項目公司的方式，其承擔(dān)民事責(zé)任 方式先后不同；要明確先后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及辦理相應(yīng)手續(xù)的責(zé)任主 體;(3) 組成項目公司合作開發(fā)的，要明確注冊資本投入方式以及注冊 資本與投資總額的差異的處理對策及相應(yīng)的責(zé)任;(4) 以土地使用權(quán)入股組成項目公司的，土地使用

9、權(quán)須作評估;(5) 以籌建處或其它名義合作開發(fā)的，須使之成為能獨立承擔(dān)權(quán)利 義務(wù)的其它經(jīng)濟(jì)組織，并明確合作籌建各方的權(quán)利義務(wù);(6) 合作開發(fā)一方以土地使用權(quán)作為合作投資的，應(yīng)辦理土地使用 人和使用性質(zhì)的變更登記手續(xù)，并明確有關(guān)費用的承擔(dān)方式和責(zé)任 人；(7) 個地塊上合作開發(fā)涉及幾個性質(zhì)不同的項目，應(yīng)分別立項、 分別進(jìn)行審批并辦理不同的證照;(8) 合作開發(fā)各方的投資回報的方式，應(yīng)按是否以開發(fā)項目的房屋 為標(biāo)的分別規(guī)定權(quán)利義務(wù)，投資回報系約定分房的，應(yīng)明確房屋分配 的具體辦法；投資回報系分配利潤的，應(yīng)約定利潤的計取方式;(9) 合作開發(fā)合同應(yīng)約定建筑面積增加時的政府批準(zhǔn)手續(xù)和增加面 積的成本

10、，增加分擔(dān)及面積分配方式;(10) 合作開發(fā)合同由于需辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同 應(yīng)具體約定一旦合同被確認(rèn)無效或不生效時的具體處理方法。3. 制作和簽訂房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)注意問題(1) 房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓必須由所有人轉(zhuǎn)讓、受讓的當(dāng)事人以書面 形式協(xié)商一致;(2) 轉(zhuǎn)讓項目已有的各種政府批文均必須在合同中列明，包括立項 和規(guī)劃批文等;(3) 項目轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合開發(fā)不同階段的政府有關(guān)允許轉(zhuǎn)讓的條件;(4) 已成立項目公司以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應(yīng)按公司法有關(guān)規(guī)定辦理工商變更登記手續(xù),同時辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的變更登記手續(xù);(5) 成立項目公司的轉(zhuǎn)讓方的債權(quán)債務(wù)要明確，潛在債務(wù)

11、的澄清, 要約定公告程序;(6) 未成立項目公司以合作各方的投資權(quán)益內(nèi)部轉(zhuǎn)讓全部或部分房 地產(chǎn)項目，應(yīng)按項目土地使用的不同情況，申辦變更立項和土地使用的批準(zhǔn)手續(xù)；轉(zhuǎn)讓給合作各方以外當(dāng)事人的，須獲得原合作各方及受 讓方的一致同意;(7) 轉(zhuǎn)讓的項目如尚未辦理土地出讓手續(xù)或雖已辦理了出讓手續(xù), 轉(zhuǎn)讓時尚未付清出讓金的，應(yīng)約定辦理出讓手續(xù)的具體責(zé)任人及有關(guān) 費用包括尚未付清的費用的承擔(dān)方式;(8) 項目轉(zhuǎn)讓時，項目未按出讓合同約定的期限和條件進(jìn)行開發(fā), 轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)約定補辦政府主管部門認(rèn)可手續(xù)及具體責(zé)任人;(9) 項目轉(zhuǎn)讓時，按出讓合同的土地使用年限已開始使用的，轉(zhuǎn)讓 合同約定的土地使用年限應(yīng)作相應(yīng)扣

12、除;(10) 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓前已實行預(yù)售的，應(yīng)約定轉(zhuǎn)讓雙方通知預(yù)購業(yè) 主，并明確因此引起相應(yīng)責(zé)任的處理方法。3.制作和簽訂房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)注意問題(1) 房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓必須由所有人轉(zhuǎn)讓、受讓的當(dāng)事人以書面 形式協(xié)商一致;(2) 轉(zhuǎn)讓項目已有的各種政府批文均必須在合同中列明，包括立項 和規(guī)劃批文等;(3) 項目轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合開發(fā)不同階段的政府有關(guān)允許轉(zhuǎn)讓的條件;(4) 已成立項目公司以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應(yīng)按公司法有關(guān)規(guī)定辦理工商變更登記手續(xù),同時辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的變更登記手續(xù);(5) 成立項目公司的轉(zhuǎn)讓方的債權(quán)債務(wù)要明確，潛在債務(wù)的澄清, 要約定公告程序；(6)未成立項

13、目公司以合作各方的投資權(quán)益內(nèi)部 轉(zhuǎn)讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應(yīng)按項目土地使用的不同情況，申辦變 更立項和土地使用的批準(zhǔn)手續(xù)；轉(zhuǎn)讓給合作各方以外當(dāng)事人的，須獲 得原合作各方及受讓方的一致同意;(7)轉(zhuǎn)讓的項目如尚未辦理土地出讓手續(xù)或雖已辦理了出讓手續(xù), 轉(zhuǎn)讓時尚未付清出讓金的，應(yīng)約定辦理出讓手續(xù)的具體責(zé)任人及有關(guān)費用包括尚未付清的費用的承擔(dān)方式；(8)項目轉(zhuǎn)讓時，項目未按 出讓合同約定的期限和條件進(jìn)行開發(fā)，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)約定補辦政府主管 部門認(rèn)可手續(xù)及具體責(zé)任人;(9)項目轉(zhuǎn)讓時，按出讓合同的土地使用年限已開始使用的，轉(zhuǎn)讓 合同約定的土地使用年限應(yīng)作相應(yīng)扣除;(10)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓前已實行預(yù)售的，應(yīng)約

14、定轉(zhuǎn)讓雙方通知預(yù)購業(yè) 主，并明確因此引起相應(yīng)責(zé)任的處理方法。4. 房地產(chǎn)合作開發(fā)合同主要條款(1) 合作開發(fā)當(dāng)事人的名稱、姓名、住所;(2) 項目概況(包括：坐落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有 關(guān)規(guī)劃指標(biāo)等)；(3) 項目現(xiàn)狀;A項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文;B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀。(4) 合作方式;A共同組建項目公司方式 需約定：項目公司的注冊資金、出資比例、時間；組織機構(gòu)的設(shè)立、 運作程序、利潤分配等;B、合作建房協(xié)議方式;需約定：合作各方的投資方式(包括土地投入的評估)、投入期限、 投資比例、合作經(jīng)營方式、運作機構(gòu)的組成、利益(權(quán)益)分配等。(5) 項目公司成立前后的

15、權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移(包括項目公司成立前所 發(fā)生費用的補償、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理等)(6) 項目的總投資數(shù)額(包括成立項目公司的注冊資本及投資總額 的差異)的投入方式;(7) 項目合作建設(shè)計劃(規(guī)模、進(jìn)度等)(8) 合作各方的權(quán)利義務(wù)(應(yīng)約定有關(guān)審批手續(xù)的辦理、有關(guān)項目 建設(shè)管理工作的分擔(dān)以及合作投資回報的分配方式)(9) 違約責(zé)任;(10) 解決爭議的方法;(11) 合作當(dāng)事人約定的其它事項。5. 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同的主要條款(1)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人的名稱、姓名、住所;(2)項目概況(包括：坐落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有 關(guān)規(guī)劃指標(biāo)等)；(3) 項目轉(zhuǎn)讓時土地使用權(quán)性質(zhì)，獲得方式及使用期限;(

16、4) 項目現(xiàn)狀;A項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文;B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀(停建、緩建)C項目涉及的土地或工程的權(quán)利限制情況;(5) 項目轉(zhuǎn)讓方式;A以開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓方式;需約定：轉(zhuǎn)讓費用的構(gòu)成、數(shù)額、支付方式，項目的立項、用地、工 程建設(shè)的有關(guān)審批程序重新辦理手續(xù)等;B、以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)方式;需約定：項目公司概況、股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例、價格、支付方式，現(xiàn)有資產(chǎn) 的認(rèn)定，需出示原公司股東會決議并需辦理工商變更登記手續(xù)等。項目轉(zhuǎn)讓價格、支付方法和期限;(7)項目標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓、交割日期及方式;(8)轉(zhuǎn)讓前原有債權(quán)債務(wù)以及土地或工程的權(quán)利限制的處理;雙方的權(quán)利義務(wù);(10)違約責(zé)任;(11) 解決

17、爭議的方法;(12) 轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人約定的其它事項。6. 房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之一：房地產(chǎn)合作開發(fā)概念與類型房地產(chǎn)合作開發(fā)通常是地產(chǎn)和房產(chǎn)的共同開發(fā)， 指提供土地使用權(quán)一 方與土地開發(fā)進(jìn)行投資一方，對特定地塊的建設(shè)項目以合資或合作方 式進(jìn)行共同開發(fā)的行為。實踐中，主要有三種方式: 一是以簽署聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議的合伙制聯(lián)建;二是組建具有獨立法人資格的項目公司開發(fā);三是房屋參建。三者在法律上的性質(zhì)、所需要承擔(dān)的風(fēng)險及運作方式等方面都有著相 當(dāng)大的區(qū)別。房地產(chǎn)聯(lián)建是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方的與提供土地的另一方合 作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方在合同里明確約定按比例分配房屋和土地使 用權(quán)，并以各自所有的或者經(jīng)營管理的財

18、產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任的房地產(chǎn)合 作開發(fā)行為。由于該類合作開發(fā)，涉及法律審批手續(xù)復(fù)雜、繁瑣，同 時雙方簽訂的項目合作開發(fā)合同過于簡單， 在實踐中常常存在大量的 法律糾紛，且相當(dāng)部分行為因此而無效，不受到法律的保護(hù)。根據(jù)當(dāng) 前法律規(guī)定，房地產(chǎn)聯(lián)建行為要合法有效，合作雙方必須共同獲得政府有關(guān)部門對土地使用、規(guī)劃許可、項目施工許可等所有行政審批手 續(xù)。同時，合作協(xié)議里的“保底條款”是無法律效力的。項目公司開發(fā)是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方的與提供土地的另一方 以組建法人資格的經(jīng)濟(jì)實體來合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的行為。在該種情 況下，房地產(chǎn)合作開發(fā)的合作人即成為項目公司的股東， 合作人之間 的權(quán)利義務(wù)不再由合作協(xié)議書

19、來規(guī)范，而是由項目公司的章程來明確 各自的權(quán)利與義務(wù)。合作人不再以合伙的連帶責(zé)任承擔(dān)民事責(zé)任， 而 是以項目公司的注冊資本為限承擔(dān)有限責(zé)任。房屋參建是指參建人以參建名義對已經(jīng)成立的房地產(chǎn)項目參與投資 或預(yù)購房屋的行為。該類參建行為往往因為沒有被政府的主管部門行 政批準(zhǔn)而被認(rèn)定為行為無法律效力。實踐中常常表現(xiàn)為被參建人非法“內(nèi)融資，即被參建人由于項目建設(shè)資金短缺， 又無法通過其它合法途徑 獲得周轉(zhuǎn)資金，在未取得商品房預(yù)售證情況下，打著“優(yōu)惠價” 部價”旗號，以商品房預(yù)售方式，吸引參建人投入資金，以獲得資金。另外，現(xiàn)實中還存在不同以上類型的房屋建設(shè)方式，即安居工程合作 建房。根據(jù)國務(wù)院住房制度改革

20、領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國家稅務(wù)局于 1992年2月頒發(fā)的城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法規(guī)定：本辦法 所稱住宅合作社，是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn), 由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加， 不以盈利為目的 公益性合作經(jīng)濟(jì)組織，具有法人資格。合作住宅是指住宅合作社通過 社員集資合作建造的住宅。該類房屋建造行為不屬于房地產(chǎn)開發(fā)范 疇，而是國家為緩解城市居民住房緊張狀況， 彌補國家建設(shè)資金短缺 而采取的一種政策性支持政策。房屋建造后如果職工不準(zhǔn)備繼續(xù)居 住，則應(yīng)退還房屋或者補交國有土地出讓金后才可以到市場上自由轉(zhuǎn) 讓。7. 房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之二：房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的特征及認(rèn)定由于我國

21、現(xiàn)行立法沒有對合作行為做出明確界定， 從而導(dǎo)致在理論和 實務(wù)中對合作行為的特征有不同認(rèn)識?；谝酝献餍袨榈膶嶋H做法 和所形成的傳統(tǒng)認(rèn)識，較為一致的觀點認(rèn)為，合作行為具有四個特征, 即合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。這在最高人民 法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答 中即有明確體現(xiàn)。般認(rèn)為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認(rèn)定合作的 條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經(jīng)營在目前的合 作行為中已無足輕重，而且實際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗、 能 力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營的，而是由其他合作方獨立經(jīng)營, 這也符合合同自由原則?？紤]此現(xiàn)實情況，尊重當(dāng)事人

22、意思自由，因 此，不應(yīng)再將共同經(jīng)營作為認(rèn)定合作開發(fā)的條件。對共享利潤、共擔(dān) 風(fēng)險是否為認(rèn)定合作開發(fā)的必要條件問題， 本人認(rèn)為應(yīng)作為認(rèn)定合作 開發(fā)行為的必備要件。如果合作一方在合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)中約定其只享有合作開發(fā)的收益，不承擔(dān)合作開發(fā)的虧損責(zé)任，在合作虧損時候，仍要收回其出資 和收取固定利潤的，該條款為合同中的保底條款。對于這種保底條款, 最高人民法院在關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答 中規(guī) 定是違法的，該條款應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。該條款無效，并不一定影響合同 中其他條款的效力，如果除保底條款外，其他條款無違法之處，那么 房地產(chǎn)合作開發(fā)合同仍是有效的。此外，因當(dāng)事人共同出資合作的目的就是要對合

23、作成果所帶來的經(jīng)濟(jì)利益共同分享，與此相應(yīng)，對合作 過程中以及合作的不利益后果和風(fēng)險也要共同承擔(dān)， 這也是民事權(quán)利 義務(wù)相一致原則的內(nèi)在必然要求和具體表現(xiàn)。8. 房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之三：房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體資格在城市房地產(chǎn)管理法實施以前，最咼人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn) 管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答 第一條中，關(guān)于 房地產(chǎn)開發(fā)的資格問題，是有明確的規(guī)定的:1. 從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（含中外合資經(jīng)營企 業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)）。2. 不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng) 營為內(nèi)容的

24、合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在一審訴訟期間依法取得房 地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效。“不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng) 營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”這句話，實際上是一種對合同 雙方的要求而不是對單方的要求。 其中的“不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資 格的企業(yè)”和“他人”是可以互換的。也就是說，合作雙方必須都同 時具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。城市房地產(chǎn)管理法實施后，對此并沒明確規(guī)定。筆者認(rèn)為房地產(chǎn) 開發(fā)關(guān)系到國計民生和社會公共安全， 作為一個特種行業(yè)，房地產(chǎn)的 開發(fā)經(jīng)營應(yīng)受房地產(chǎn)市場準(zhǔn)入許可限制，其經(jīng)營者應(yīng)是依照城市房地 產(chǎn)管理法第二十九條規(guī)定設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法人，否則不

25、得進(jìn)行 房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。與此相應(yīng)，對進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的合作各方，也就必然要求至少其中一方必須具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，否則，合作 各方訂立的房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同無效。 但就開發(fā)經(jīng)營資格，存在 一個如果是非經(jīng)營性質(zhì)的合作開發(fā)行為，是否也要受開發(fā)經(jīng)營資格限 定的問題。 口，一方出地，一方出資，合作建房用于自用，不對外銷 售的，對此合作行為能否要求合作方具備開發(fā)經(jīng)營資格。筆者認(rèn)為, 此類合作行為不能認(rèn)定為是開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)行為，只能看作是一般的 合建、聯(lián)建房屋行為，合作方不需具備經(jīng)營資格。9. 房地產(chǎn)公司如何選擇開發(fā)模式獨立開發(fā)一、招拍掛方式: 土地進(jìn)行過一級開發(fā)后，由市土地整理儲備中心進(jìn)行公示，并

26、確定項 目地塊采用何種轉(zhuǎn)讓的一種方式 二、收購地產(chǎn)公司方式： 全資收購或超過50%攵購一家有土地或項目的房地產(chǎn)開發(fā)公司（三級 房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)以上） 三、與金融機構(gòu)合作方式： 與銀行、投資公司、基金公司、海外資金進(jìn)行土地或項目方面的全方 面的合作 四、買斷物業(yè): 一次性買斷未竣工的樓宇或已竣工的樓宇， 進(jìn)行全面包裝后，出租或 出售 操作 招拍掛方式: 1、到儲備中心購買標(biāo)書;2、由企業(yè)前期部、成本核算部、營銷部、財務(wù)部進(jìn)行標(biāo)書的全方位 編訂;3、按照投標(biāo)時間和開標(biāo)時間準(zhǔn)備相關(guān)的文件和資金;4、中標(biāo)后交納土地款并簽署土地出讓合同。收購地產(chǎn)公司方式： 1、由投資部考察要收購的房地產(chǎn)公司，由前期部審核

27、地產(chǎn)公司名下 的項目 2、對地產(chǎn)公司名下的人員進(jìn)行安排，財務(wù)進(jìn)行審計;3、公司法人變更，股權(quán)變更 4、運作公司名下地產(chǎn)項目。與金融機構(gòu)合作方式 1、選擇合作伙伴，并由投資部進(jìn)行考察;2、對實際需要合作的資金和模式進(jìn)行確立;3、獲得國家金融機構(gòu)的審批后，進(jìn)行全方位的合作。買斷物業(yè): 1、未竣工的樓宇買斷后，根據(jù)客戶的需求整體包裝出售;2、已竣工的樓宇買斷后，可出售也可長期持有它的物業(yè)，進(jìn)行長期 的投資。實例 2007年11月27日金融街控股股份有限公司以 83500萬元競得朝陽 區(qū)大屯路224號住宅及代建公建項目用地的國有土地使用權(quán)。2006年1月19日萬科以3.89億元的代價收購北京市朝陽區(qū)國

28、資委 持有的北京朝萬中心的 60%殳權(quán)，斬獲北京和東莞可開發(fā)土地面積 73.62萬平方米。2007年2月17日金地集團(tuán)與荷蘭金融機構(gòu)ING集團(tuán)旗下的ING房地 產(chǎn)建立戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系。公司與ING房地產(chǎn)設(shè)立并管理的ING基金 合作投資金地天津格林世界項目的開發(fā)。摩根士丹利攜手上海盛融以富盛利投資咨詢有限公司的名義買下價 值4億元的富力雙子座TOWER;之后新加坡凱德置地買下中環(huán)世貿(mào) 中心AB兩棟寫字樓；揚子基金并購遠(yuǎn)洋新干線 D座酒店式公寓。優(yōu)勢 招拍掛方式: 1、土地已進(jìn)行過一級開發(fā)，不需要開發(fā)商進(jìn)行過多的人力、財力投 入； 2、土地項目的獲得受其他因素影響的幾率較小;3、開發(fā)商的資金投入和

29、時間選擇可根據(jù)自己的實際情況進(jìn)行選擇;4、可選擇聯(lián)合競標(biāo)的方式。收購地產(chǎn)公司方式： 1、不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的投資公司適合采用;2、缺少資金而生存不下去的許多地產(chǎn)公司名下有許多優(yōu)良的地產(chǎn)項 目;3、不需要到市場中與大的地產(chǎn)公司爭奪土地項目;4、可采取持續(xù)收購優(yōu)良資產(chǎn)擴大資源和企業(yè)規(guī)模。與金融機構(gòu)合作方式 1、金融機構(gòu)的資金實力會對房地產(chǎn)開發(fā)商起到保障作用;2、幫助區(qū)域地產(chǎn)商可以快速擴張，行成資金流;3、幫助地產(chǎn)商上市融資也起到了決定作用。買斷物業(yè):1、長線投資，長線收益，保證利潤增長點;2、持有物業(yè)的擁有權(quán)，形成規(guī)模效益后可打包上市。劣勢 招拍掛方式: 1、受國家土地政策的影響;2、受土地位置

30、和規(guī)模的影響;3、需要房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，并連續(xù)開發(fā)地產(chǎn)項目3年以上。收購地產(chǎn)公司方式: 1、人員問題和財務(wù)問題解決和審計，前期需要精力和時間;2、防止收購過程中的陷阱。與金融機構(gòu)合作方式 1、金融機構(gòu)的伙伴選擇比較苛刻;2、受國家的金融政策影響比較大，特別是外資。買斷物業(yè): 1、需要擁有大量的資金;2、需要擁有對房地產(chǎn)市場敏感的投資眼光;聯(lián)合開發(fā)以雙、聯(lián)合報建，共同出資: 雙方以共同名義通過公開出讓方式或其他方式取得土地使用權(quán), 方共同名義取得土地使用證，即該權(quán)利為雙方共同共有或按份共有, 共同取得發(fā)改委的立項和規(guī)劃部門出具的規(guī)劃用地條件。雙方的合作 基礎(chǔ)是共同出資，共同管理，共同決策（或按出資

31、比例）。二、一方出地，一方出資:主要適用于一方為在計劃經(jīng)濟(jì)年代擁有大量土地的國有企業(yè)，另一方 是擁有資金和開發(fā)實力的房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。 擁有土地的一方以其 享有使用權(quán)的土地作為出資，不在投入任何資金，而資金的投入和前 期手續(xù)的辦理，以及整個項目的管理和施工建設(shè)全部由開發(fā)公司負(fù) 責(zé)。三、組建項目公司 由合作雙方作為公司股東，共同組建項目公司來完成某個項目的開 發(fā)。在合作開發(fā)協(xié)議中對開發(fā)模式、 合作開發(fā)各方的投資回報的方式 及風(fēng)險的承擔(dān)、資金監(jiān)管、雙方的權(quán)利與義務(wù)、違約責(zé)任等做出明確 約定，盡量避免糾紛的產(chǎn)生。操作、聯(lián)合報建，共同出資: 1、由投資部和前期部對合作公司及合作項目進(jìn)行全方位的考察;

32、2、按雙方出資比例成立房地產(chǎn)公司并實施項目進(jìn)度;3、雙方協(xié)商派駐進(jìn)場管理人員并共同決策相關(guān)事宜。二、一方出地，一方出資:1、雙方就實際土地規(guī)模和出資金額通過協(xié)商達(dá)成共識;2、土地方按照土地的規(guī)模作為實際出資，投資方完成項目的整體運 作;3、雙方最終按實際的出資比例進(jìn)行利潤分成。三、組建項目公司 1、公司投資部和前期部對雙方合作事宜進(jìn)行實質(zhì)性研究和探討 2、按雙方實際出資比例成立房地產(chǎn)項目公司并實施項目進(jìn)度;3、雙方就規(guī)劃、設(shè)計、施工、營銷和物業(yè)管理按項目公司操作。實例 2007年7月24日北京北辰實業(yè)股份有限公司和北京城建投資發(fā)展股 份有限公司聯(lián)合競拍，以92億價格拍得長沙新河三角洲地塊。20

33、05年11月10日中糧集團(tuán)與萬科集團(tuán)將各公司的標(biāo)牌齊齊插入廣 州科學(xué)城的地塊上，此次合作是采取中糧拿地、萬科開發(fā)、最后雙方 分利潤的方式進(jìn)行 2007年12月3日綠景地產(chǎn)與佛山市瑞豐投資有限公司成立項目公司 共同開發(fā)佛山市順德區(qū)北滘鎮(zhèn)三桂大道地塊，并簽署相關(guān)合作協(xié)議。優(yōu)勢 1、體現(xiàn)優(yōu)勢品牌的強大效應(yīng)，達(dá)到“雙贏”的局面;2、發(fā)揮各自的人才優(yōu)勢、管理優(yōu)勢、資源優(yōu)勢等等;3、有利于增強項目抵御風(fēng)險的能力;4、減少成本：時間成本；土地成本；資金成本；管理成本；經(jīng)營成本;5、納稅（土地增值稅）。劣勢 1、合作開發(fā)前期需要大量的準(zhǔn)備工作，具有很多不確定性;2、雙方就投資比例、人員配屬、管理方法、資金監(jiān)管

34、等問題上都會 影響項目的進(jìn)程;3、某一方的獨立品牌會大大弱化，初期會有些許的影響;10.房地產(chǎn)合作開發(fā)中需注意的問題淺析目前，隨著國家宏觀調(diào)控政策的貫徹實施， 一些中小房地產(chǎn)公司遇到 了許多困難，在無法獨立獲得開發(fā)項目的情況下， 不得不寄希望于與 別人合作開發(fā)項目，但是，由于房地產(chǎn)項目是個資金密集、開發(fā)建設(shè) 周期長的復(fù)雜化的系統(tǒng)工程，在其開始建設(shè)到銷售完畢這段時間內(nèi),需要承擔(dān)大量的可預(yù)測和不可預(yù)測的未知風(fēng)險，因此，投資房地產(chǎn)項 目，則必須要對該行業(yè)的運作全過程有完整的了解，對房地產(chǎn)開發(fā)過 程中可能會遇到的風(fēng)險有清醒的認(rèn)識， 那么，在合作開發(fā)時應(yīng)注意哪 些問題呢?一、項目合法性考察這是介入房地產(chǎn)

35、項目中首要需要解決的法律問題。一個房地產(chǎn)項目的 成立與開發(fā)要受到法律保護(hù)，必須滿足：一有通過出讓取得的國有土地使用權(quán)；二雙方至少一方具有房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)資質(zhì);三有該項目已經(jīng)相關(guān)主管部門的行政批準(zhǔn)。具備了以上條件，則可以說明該房地產(chǎn) 項目的主體是合法的，受法律保護(hù)。當(dāng)然，實際上，光看以上幾個方 面是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，比如說，經(jīng)常會有房地產(chǎn)開發(fā)商將原來審批的項目 用途、項目的規(guī)劃設(shè)計參數(shù)等私自更改，如果私自更改不能獲得政府 的認(rèn)可，則房地產(chǎn)項目就無法通過竣工驗收備案， 也就意味著無法將 房屋對外銷售和辦理產(chǎn)權(quán)證。就算可以獲得政府的最終認(rèn)可，那也需 要承擔(dān)一筆不菲的罰款等。這里需要說明的是，對項目的規(guī)劃設(shè)計

36、參 數(shù)，并非都是無法更改的。根據(jù)我國法律規(guī)定，有的可以修改，有的 屬于國家房屋工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)，一旦審批后就不能更改和調(diào)整。當(dāng)然，還有許多其它方面的合法性也需要審查。二、項目開發(fā)主體問題考察（一）審查房地產(chǎn)項目開發(fā)的真正法人主體與審批文件中的法人主體 是否相吻合。曾有過這樣的案例：某開發(fā)商為圈資，利用集團(tuán)公司與 投資人簽訂合作經(jīng)營協(xié)議，但房地產(chǎn)項目的實際建造的房地產(chǎn)公司是由該開發(fā)商聯(lián)合幾個股東另外投資成立，集團(tuán)公司只占10%勺股份。后雙方發(fā)生糾紛，投資人遭受了重大損失。（二）審查投資的房地產(chǎn)項目與實際建造的項目是否吻合。有的開發(fā) 商很狡猾，利用手中多個樓盤建設(shè)，耍移化接木之手段來套取投資額。

37、比如說，用地段位置好的甲項目吸取投資人眼球， 然后在簽訂合同時 卻用地段差的乙項目來代替。而甲與乙兩項目的名稱往往非常相似, 不仔細(xì)審查是無法察覺到的。（三）是審查房地產(chǎn)開發(fā)商與建筑商或監(jiān)理單位的關(guān)系。 有的房地產(chǎn) 開發(fā)商往往與建筑商或監(jiān)理單位關(guān)系密切或者說背后的投資者為同 一人。顯然，存在這樣的關(guān)系，則該項目的投資額就無法事先準(zhǔn)確預(yù) 算或者說用合同就能約束的。三、合作形式的選擇A、聯(lián)合開發(fā): 指由兩個投資主體共同對項目進(jìn)行投資建設(shè)， 項目立在雙方名下，由 雙方共擔(dān)風(fēng)險的開發(fā)模式。根據(jù)雙方的出資情況又可分為以下兩種開 發(fā)模式:（一）雙方聯(lián)合報建、共同出資。雙方以共同名義通過公開出讓方式 或其他

38、方式取得土地使用權(quán)，以雙方共同名義取得土地使用證， 即該 權(quán)利為雙方共同共有或按份共有，共同取得發(fā)改委的立項和規(guī)劃部門 出具的規(guī)劃用地條件。雙方的合作基礎(chǔ)是共同出資，共同管理，共同 決策（或按出資比例），此種合作的關(guān)鍵在于雙方的日常管理和決策, 比如雙方應(yīng)制定日常的人員配置任用制度、 財務(wù)制度、重大事項的決 策制度。該種開發(fā)模式是人合形式，雙方合作的當(dāng)事人在合作中往往 具有決定性作用，否則雙方的合作很難進(jìn)行。從合作的最終分配方式 來看可以有兩種方式: 1、利潤分成方式。雙方按照出資比例進(jìn)行利潤分配，這種分配方式合作起來比較復(fù)雜, 雙方在合作中容易產(chǎn)生矛盾，這就需要有很好的制度加以約束雙方的 行

39、為，保證合作的順利進(jìn)行。這種合作方式在最后的決算和利潤分配 過程中產(chǎn)生糾紛的可能性極大，而且在我們接觸到的案件中這種糾紛 產(chǎn)生的比例很高，因此，采用這種模式的合作，應(yīng)當(dāng)特別謹(jǐn)慎。2、實物分配。雙方在樓盤竣工后，按照各自的出資比例，分配已經(jīng)建成的商品房, 該種分配方式簡單易行，采用此種模式，是我們在該種合作模式中比 較鼓勵的一種，容易取得較好的結(jié)果，避免了因結(jié)算中產(chǎn)生矛盾，導(dǎo) 致分配不能或無法達(dá)成最終的雙方滿意分配結(jié)果。但如規(guī)劃變更，如 事前無明確約定，也容易產(chǎn)生糾紛。（二）一方出地，一方出資的聯(lián)合開發(fā)。該種合作模式主要適用于一方為在計劃經(jīng)濟(jì)年代擁有大量土地的國有企業(yè)，另一方是擁有資金和開發(fā)實力

40、的房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。擁有土地的一方以其享有使用權(quán)的土地作為出資，不在投入任何資金，而 資金的投入和前期手續(xù)的辦理，以及整個項目的管理和施工建設(shè)全部 由開發(fā)公司負(fù)責(zé)。按照分配方式，可分為以下三種: 1、實物分配。一方出資，一方出地的模式中，雙方采取實物分配的 較多，以土地出資的一方通常不參與日常的經(jīng)營、管理、決策，僅以 土地出資為限，不承擔(dān)其他任何責(zé)任，待項目竣工后，按照雙方的約 定的方式分配樓盤。該種合作模式雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確， 對雙方 來說風(fēng)險相對較小，容易取得預(yù)期的合作效果。該種合作模式適合于 規(guī)模較大的房地產(chǎn)公司，是一種較為理想的合作模式。2、利潤分成。同上利潤分成模式，該種合作方

41、式上文已經(jīng)做過介紹，在此不再贅述。3、出資一方享有租賃權(quán)（名為聯(lián)合開發(fā)實為租賃）。此種合作模式適合于規(guī)模較小，但有一定的的資金優(yōu)勢的開發(fā)公司， 通常情況下沒有自己的在建項目，也沒有突出的業(yè)績，在合作中處于相對的劣勢地位。主要由開發(fā)公司一方進(jìn)行項目的全程投資，以土地 出資的一方通常也不作其他的投入，該項目的所有前期手續(xù)均是土地 出資一方的當(dāng)事人，投資的風(fēng)險完全在開發(fā)公司一方，待項目竣工后, 對方將整個樓盤或部分樓盤租賃該開發(fā)公司， 由其享有一定期限的租 賃使用權(quán)，當(dāng)然，開發(fā)公司一方也不需要在現(xiàn)實的支付貨幣租金。此 種模式對開發(fā)公司一方風(fēng)險較大，類似于將自己的資金投入到別人的 項目中，開發(fā)公司一方

42、須提前做好擔(dān)保預(yù)案，由對方向其提供擔(dān)保, 最大程度的減少風(fēng)險。B、組建項目公司 由合作雙方作為公司股東，共同組建項目公司來完成某個項目的開 發(fā)。在合作開發(fā)協(xié)議中對開發(fā)模式、 合作開發(fā)各方的投資回報的方式 及風(fēng)險的承擔(dān)、資金監(jiān)管、雙方的權(quán)利與義務(wù)、違約責(zé)任等做出明確 約定，盡量避免糾紛的產(chǎn)生。實踐中這也是一種不錯的合作模式。四、合作項目資金監(jiān)控問題 資金監(jiān)管是合作中很重要的問題之一，這主要涉及如何保障投入項目 中的資金真正應(yīng)用到項目開發(fā)中去，而不被對方私下挪用或者用于其 它目的。這是合作方最關(guān)心的問題，也是比較難以控制的問題，尤其 在投資方?jīng)]有決策權(quán)時。一般地說，在對某項目決定進(jìn)行投資時，都 會要求對方提供詳細(xì)的最新的且經(jīng)過法定審計事務(wù)所審計過的財務(wù) 報表，從而來掌握該項目的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 但該報表只表明投資前的 債權(quán)債務(wù)，而無法解決對注入資金后的資金流向監(jiān)控問題。實踐中, 常常是一方派財務(wù)人員入住監(jiān)控，雙方建立共同帳戶，對資金進(jìn)行監(jiān) 管，或者說約定資金分階段注入，但這行為并不能根本解決問題。比 較妥當(dāng)?shù)霓k法應(yīng)是：審查該開發(fā)商是否存在不良記錄、 是否有訴訟或 其它爭議糾紛、開發(fā)商的主要投資