論消費者權(quán)利的性質(zhì)

1、論消費者權(quán)利的性質(zhì)           自1962年3月15日美國總統(tǒng)肯尼迪在向國會提交的"消費者權(quán)利咨文"中明確提出消費者四大基本權(quán)利即安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)和意見被聽取權(quán)以來，消費者權(quán)利的種類及范圍不斷擴充，消費者權(quán)利逐步發(fā)展成為一個內(nèi)容豐富、獨具特色的權(quán)利束。1雖然消費者權(quán)利存在的時間才不過四十多年，但它對世界各國乃至國際經(jīng)濟、政治和法律秩序都形成了很大的沖擊，美國總統(tǒng)肯尼迪甚至將消費者利益等同于國家利益。世界上許多國家乃至歐盟、國際消聯(lián)和聯(lián)合國等國際組織紛紛通過法律文

2、件甚至憲法正面確認消費者權(quán)利，并采取各種措施對其實施保護。相應(yīng)地，消費者（保護）法也日益引起法律學(xué)者的重視并逐漸發(fā)展成為一個年輕的法律分支。但總體看來，消費者保護法基礎(chǔ)理論的研究還非常有限，消費者權(quán)利仍然只不過是一個非常籠統(tǒng)的概念和指稱而已，其法律性質(zhì)、內(nèi)部構(gòu)成和類型劃分等問題迄無定論。相比較于西方國家而言，我國消費者保護運動起步較晚，這方面的研究尤其欠缺。  消費者權(quán)利是消費者保護法的核心制度之一，而在與消費者權(quán)利有關(guān)的諸多基本問題之中，消費者權(quán)利性質(zhì)問題具有更加基礎(chǔ)性的理論意義；對消費者權(quán)利性質(zhì)的理解甚至決定著一國消費者保護法的整個制度構(gòu)成和體系安排。有鑒于此，本文主要

3、圍繞消費者權(quán)利這一經(jīng)濟、政治和法律現(xiàn)象，結(jié)合國內(nèi)外學(xué)者的研究成果，進一步展開對消費者權(quán)利性質(zhì)的討論。本文首先總結(jié)歸納了我國理論界對消費者權(quán)利性質(zhì)的兩種不同認識-"特別民事權(quán)利論"和"*論"，并在分析和評價這兩個觀點的基礎(chǔ)上提出了自己的看法。本文認為，消費者權(quán)利的性質(zhì)具有復(fù)合性和層次性的特征：首先，各項具體的消費者權(quán)利其性質(zhì)并不一致。消費者的所有基本權(quán)利均是*，主要屬于經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利（社會權(quán)）；部分基本消費者權(quán)利不僅是*，還同時是民事權(quán)利；部分基本消費者權(quán)利則僅是*而不具有私權(quán)性。是為消費者權(quán)利性質(zhì)的復(fù)合性。其次，作為*的消費者權(quán)利與作為私權(quán)的消費者

4、權(quán)利并非處于同一個層次。作為*的消費者權(quán)利是整個消費者保護法的統(tǒng)率和靈魂，貫穿于所有消費者保護制度之中；作為私權(quán)的消費者權(quán)利則僅存在于消費者保護民事特別規(guī)范之中，屬于民事權(quán)利中的債權(quán)并主要通過債法制度和民事責任制度得到保障。是為消費者權(quán)利性質(zhì)的層次性。全面準確地把握消費者權(quán)利性質(zhì)的復(fù)合性和層次性，不僅有助于深化對消費者權(quán)利制度自身的了解，更可以為梳理消費者保護法不同組成部分的相互關(guān)系及整合性質(zhì)各異的消費者保護規(guī)范群提供理論上的指導(dǎo)；而且，從*社會權(quán)的高度看待消費者的基本權(quán)利有助于提高對消費者的保護，特別是有助于實現(xiàn)對消費者身體健康和生命安全等基本生存要求的滿足和實現(xiàn)。  一

5、 關(guān)于消費者權(quán)利性質(zhì)的兩種觀點  從國內(nèi)目前的研究成果看，關(guān)于消費者權(quán)利的性質(zhì)，主要存在兩種觀點：一為"特別民事權(quán)利論"；一為"*論"。下文分別介紹特別民事權(quán)利論的主要內(nèi)容及其在我國消費者保護法制建設(shè)中的影響（一），并*論的主要內(nèi)容及學(xué)術(shù)界對其所持的不同態(tài)度（二）。  （一）特別民事權(quán)利論  特別民事權(quán)利論是我國民法理論界對消費者權(quán)利性質(zhì)的主流觀點，并且充分體現(xiàn)在我國消法對于九項消費者權(quán)利的定義之中。  1 特別民事權(quán)利論的主要內(nèi)容  （1）消費者權(quán)利是民

6、事權(quán)利  特別民事權(quán)利論認為消費者權(quán)利是消費者在購買、使用商品或接受服務(wù)時依法享有的受法律保護的權(quán)利。例如，對于這種觀點的經(jīng)典論述是："事實上，消費者權(quán)利為民事權(quán)利即私權(quán)之一種：消費者權(quán)利的主體是消費者，其義務(wù)主體是經(jīng)營者，兩者皆為私法（民法）上的主體，即此種權(quán)利是發(fā)生在私法上主體間的權(quán)利，故其當然具有私法性質(zhì)。"由此可見，特別民事權(quán)利論研究消費者權(quán)利性質(zhì)的出發(fā)點是：消費者權(quán)利是消費者和經(jīng)營者之間的權(quán)利關(guān)系，存在于消費者和經(jīng)營者之間因購買商品或接受服務(wù)的消費行為而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系中。從法律上講，消費者和經(jīng)營者地位平等，適用的法律也是民事法律。因此，消費

7、者權(quán)利是民事權(quán)利。  但是，特別民事權(quán)利論同時還認為，消費者權(quán)利不是純粹的民事權(quán)利，而是一種具有自己的特殊性的民事權(quán)利，即：  （2）消費者權(quán)利是"特別"民事權(quán)利或"現(xiàn)代"民事權(quán)利  在將消費者權(quán)利定性為民事權(quán)利的前提下，特別民事權(quán)利論進一步承認消費者權(quán)利具有特殊性，認為"對于消費者權(quán)利，我們不能只簡單地理解為是一種民法上的民事權(quán)利"；并且從理論總結(jié)了消費者權(quán)利區(qū)別與傳統(tǒng)民事權(quán)利的特征：（1）消費者的權(quán)利是消費者所享有的權(quán)利，即消費者身份是享有消費者權(quán)利的前提；（2）消費者的

8、權(quán)利通常是法定權(quán)利，即由法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生；（3）消費者的權(quán)利是法律基于消費者的弱者地位而特別賦予的權(quán)利，體現(xiàn)了法律對消費者特殊保護的立場。  2 消法的有關(guān)規(guī)定與特別民事權(quán)利論  通過上述介紹可知，特別民事權(quán)利論的本質(zhì)特征就是在堅持消費者權(quán)利是民事權(quán)利的前提下，用消費者相對于經(jīng)營者的弱勢地位論證消費者權(quán)利的正當性，并肯定其不同于普通民事權(quán)利的特殊之處。分析我國現(xiàn)行消法關(guān)于消費者權(quán)利的有關(guān)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，特別民事權(quán)利論在消法中有非常充分的體現(xiàn)。主要表現(xiàn)是：  （1） 作為"權(quán)利束"的消費者權(quán)利的概念 &#

9、160;我國消法第2條規(guī)定："消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；"雖然本條并沒有采取"消費者權(quán)利是"，或者"是消費者權(quán)利"的表述方式，但聯(lián)系本條在消法中所處的重要位置（第2條），并結(jié)合我國學(xué)者在理論上對消費者權(quán)利所作的定義可以看出，第2條包含了消法對消費者權(quán)利的"原則性"定義，而消法的這種定義又影響了我國理論界對消費者權(quán)利概念的界定。例如，上文所引特別民事權(quán)利論將消費者權(quán)利定義為"消費者在購買、使用商品或接受服務(wù)時依法享有的受法律保護的權(quán)利"，還有人認為"

10、;所謂消費者的權(quán)利，就是國家法律規(guī)定或確認的公民為生活消費而購買、使用商品或者接受服務(wù)時享有的不可剝奪的權(quán)利"10，等等?？傊?，不論表達方式有何不同，這些定義都強調(diào)了消法第2條規(guī)定的"消費者"、"生活消費"、"購買、使用商品或者接受服務(wù)"和"權(quán)益"等幾個要素。因此可以認為，我國研究消費者權(quán)利的學(xué)者正是從本條規(guī)定總結(jié)出了消費者權(quán)利的普遍性概念。  那么，第2條規(guī)定的特征是什么呢？從第2條所使用的關(guān)鍵語詞看，該條規(guī)定為消費者權(quán)利的存在劃定了時空范圍：消費者權(quán)利是消費者在消費過程之時（時間要

11、素），在與經(jīng)營者進行購買商品或接受服務(wù)的交往之中（空間要素）所享有的權(quán)利。從第2條在消法中所處的位置及與其他條文的關(guān)系看，緊隨其后，消法第3條又規(guī)定："經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當遵守本法；"。這樣一來，消法第3條和第2條共同發(fā)揮作用，就將消費者權(quán)利"鎖定"在消費者和經(jīng)營者之間的雙方法律關(guān)系中。這完全與特別民事權(quán)利論所強調(diào)的前提相契合。  （2） 各項"具體"的消費者權(quán)利的概念  消法第5條和第6條分別規(guī)定"國家"和"全社會"在保

12、護消費者權(quán)利方面的責任，從而對前述第2條和第3條形成了制約和平衡并因此緩和了將消費者權(quán)利局限于消費者和經(jīng)營者之間的色彩。盡管如此，消法對于各項具體消費者權(quán)利所下的定義卻更加確鑿地凸顯了特別民事權(quán)利論的主導(dǎo)地位。  消法第2章"消費者的權(quán)利"共九條，分別規(guī)定了安全權(quán)、知情權(quán)等九項具體的消費者權(quán)利。本文認為，這九條對消費者諸權(quán)利的規(guī)定純粹是"民事權(quán)利式"的。首先，從所采用的表達方式看，這九條規(guī)定所采用的主語主要是"消費者"，頻繁使用的措詞方式是"消費     

13、    卻是不能成立的，理由已有多位先哲作過闡述。上述觀點對我們的應(yīng)有啟發(fā)是為了使法官在解釋中的能動作用不至損害法的確定性，法律解釋規(guī)則的建構(gòu)是必要的。波斯納認為所有的成文法和憲法解釋都是法官作出的政策決定，法律解釋的平意方法是一種謬誤，主張一種實用主義的方法，將成文法看成是一種用來對付現(xiàn)在問題的資源。具體來說，解釋這一術(shù)語的正確意味就是眼睛要看到有個文本，這個文本是權(quán)威性的，以及一個決定必須以某種方式同這個文本相聯(lián)系。這與諸多后現(xiàn)代法學(xué)者的觀點是近似的，也在一定程度上契合美國的判例法實踐。但是應(yīng)當看到判例法國家的法律解釋與成文法國家的法律解釋問題，在立足點和具體

14、操作上都是有很大差異的。建立一套確定性的法律解釋規(guī)則不僅是必要的而且是可行的，對此麥考密克和薩默斯在制定法解釋比較研究中作了詳細的論證可資借鑒，國內(nèi)學(xué)者也有研討。值得注意的是，在各種法律解釋論點的運用中，語義解釋應(yīng)具有優(yōu)先地位特別是根據(jù)相關(guān)材料具有專門含義的語詞。在語義解釋論點不足以徹底解決問題而使用其他解釋論點時，也要注意解釋的合乎理性和合乎系統(tǒng)性，即使在作出利益衡量時也應(yīng)保證法的和諧和合乎生活目的。唯此，才可使法律解釋機制有助于法的確定性而不是相反。（二）強化法律推理中國當前的裁判文書普遍缺乏說理性，或者語焉不詳，這在很大程度上影響了法律人對法之確定性的追求和普通國民對確定性法治的信仰。癥

15、結(jié)在于缺乏對法律推理的關(guān)注，或者說僅將其看成是一種純主觀的東西而忽視其制度性意義。法律推理是指特定法律工作者利用相關(guān)材料構(gòu)成法律理由，以推導(dǎo)和論證司法判決的證成過程和證成方法。法律推理使司法過程遠離恣意和擅斷，它又是邏輯推導(dǎo)和經(jīng)驗論證相結(jié)合的過程。在某種程度上又包含了亞里士多德所言的實踐理性，也即指這樣一些方法，通過這些方法不輕信的人們對不能為邏輯或精密觀察所證明的事物可以形成種種確信。由于法律推理中不可避免的包含了實踐理性的某些因子，從而成為某些后現(xiàn)代法學(xué)者否定法的確定性的理由。其實筆者認為由于法律推理中包含了某些本來具有主觀性的實踐因子并將之理性化，從而有助于法之確定性的實現(xiàn)。同時，法律推

16、理的強化使法律人的法律思維更加合乎理性和生活目的，有助于社會共同法律信仰的形成，使公眾傾向于相信法治的確定性正義在現(xiàn)實中是能夠?qū)崿F(xiàn)的?，F(xiàn)代法律推理觀主張一種有限的形式主義，認為多數(shù)案件可以通過邏輯推理來求得正確答案，在少數(shù)疑難案件中可以訴諸類比推理、實踐理性客觀化等方法來求得最佳答案。作為后現(xiàn)代法學(xué)重要流派的批判法學(xué)直接宣稱法律推理的確定性是一個美麗的神話，那些賴以作為推理前提的先驗原理幾乎都是虛假的。批判法學(xué)者從語義分析到行為分析采取了徹底的解構(gòu)和反基礎(chǔ)主義，面對這種分析我們在驚嘆之余要恢復(fù)理智和冷靜。事實上，包括法學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)和自然科學(xué)的有許多基礎(chǔ)原理從終極意義上是不能被證成或證偽的，

17、但是我們正是從這些原理出發(fā)來建構(gòu)整套的知識體系從而推動著科學(xué)和文明的進步，這已經(jīng)被人類歷史所證明。先驗并不等于虛無，在知識領(lǐng)域終極客觀是不存在的，但這并不能阻止人類建構(gòu)和進步的步伐。實用主義法學(xué)的法律推理觀試圖尋求一種折中的理念，他們從“解釋共同體”（維特根斯坦語）出發(fā)認可了法律推理的某種確定性。盡管他們關(guān)于實踐理性才是法律推理核心（基于判例法國家的司法實踐）的觀點在成文法國家實在是本末倒置，但是這些實用主義學(xué)者的觀點還是值得我們認真對待的，至少對于我們認識法律推理法官的主觀活動是有益的。我們看到，當前中國的司法改革已經(jīng)開始強調(diào)判決的說理性，希望這能夠成為中國通過強化法律推理而達至法之確定性的

18、契機。三、促成確定性的體制因素（）職業(yè)共同體的形成所謂法律職業(yè)共同體，是指在法律發(fā)展的某一歷史時期和某一法域中受過相同法律教育和法律訓(xùn)練，并運用共同的基本理論、基本理念、基本方法來解決法律問題的法律人士群體法律職業(yè)共同體的形成對促成法的確定性意義重大，共同的知識背景和法律思維可以在很大程度上消解法律文本的不明確，在認識論和方法論上都能尋找到共同的平臺，同時共同體的存在可以很好的抵御政治等法外因素對法確定性的侵蝕?，F(xiàn)代法治進程告訴我們，法律職業(yè)共同體形成后由于特定的職業(yè)性質(zhì)和切身利益使之成為包括確定性在內(nèi)的法治精神的忠實維護者。普通訴訟法庭首席法官柯克與國王詹姆斯一世有一段經(jīng)典對話，詹姆斯：法以

19、理性為基礎(chǔ)，朕與法官具有同樣的理性?？驴耍翰诲e，陛下具有優(yōu)秀的美德和杰出的天賦。但陛下沒有研習(xí)過英國法。法律是一門通過長期研究和實踐才能掌握的技術(shù)。唯此才能掌握司法權(quán)。詹姆斯：如此國王將被置于法律之下，你這話當以叛逆罪論處！柯克：布萊克斯通有句之理名言“國王雖居萬人之上，卻低于上帝和法律”。普通國民對法之確定性的信仰其實是通過法律職業(yè)共同體這個媒介來獲得的，因此作為法律人在探求中國法治道路時不應(yīng)該總是怨嘆中國民眾沒有法治生活的習(xí)慣而應(yīng)從自身做起。當然，中國法律職業(yè)共同體的形成有其特殊的難度，由于中國傳統(tǒng)司法中體現(xiàn)了很強的行政化而不是職業(yè)化傾向致使中國的法律職業(yè)共同體缺乏“歷史前身”（賀衛(wèi)方語）

20、，另外現(xiàn)在的法律語言和概念體系多移植于西方。這些困難的克服僅靠法律界自身的力量是不夠的特別是在中國的政治傳統(tǒng)中，需要決策者有更大的創(chuàng)新精神和包容精神，目前我們已然看到了曙光。（二）程序理性現(xiàn)代化的法律程序一方面可以合理限制法官的自由裁量，維護法的系統(tǒng)性，另一方面遵循主體性原則，為選擇提供了適當?shù)目臻g，使法律能夠適應(yīng)變幻的現(xiàn)實。筆者將這種具有反思性的法律程序稱為理性程序。理性程序是維護法之確定性的動態(tài)因素。哈貝馬斯也主張一種基于程序的確定性，并將之作為現(xiàn)代法治的一個重要原則。程序的權(quán)利保證每個法律主體都有一個公平的程序利益，它保證了相關(guān)事實和法律的廣泛明晰。因此，受程序結(jié)果影響的人便能夠相信，在

21、發(fā)布判決的程序中僅相關(guān)的理由是起決定性作用的，它不是專斷的東西。程序的規(guī)則可以補償法規(guī)范的缺漏性和主體的不確定主觀因素。程序是一種角色分派的體系，理性程序可以實現(xiàn)角色的平衡從而使法治確定性在動態(tài)中平穩(wěn)的實現(xiàn)；程序主體合理的擁有程序權(quán)利并受自己程序行為的約束，保證了程序結(jié)果可被接受的確定性；程序還是交涉過程的制度化，相對封閉的空間運作和對等攻防手段的賦予都保證了交涉的合理性，這是確定性的一個重要前提；理性程序應(yīng)具有包容性以“吸納不同觀點和見解，調(diào)整、矯正利益沖突”10理性程序在運作中也檢驗著實體法規(guī)范使之適應(yīng)新的社會生活。程序的反思理性使法之確定性更加和諧和現(xiàn)實。參考文獻1 徐國棟。 民法基本原

22、則解釋M. 中國政法大學(xué)出版社，1992. 第136頁。 G. Shafer.  Moral CertaintyJ.轉(zhuǎn)引自（美）波斯納。法理學(xué)問題M. 蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994. 第271頁。 曹詁。 論法律的確定性和不確定性J. 法律科學(xué)2004（3）。 呂世倫 張德淼。 后現(xiàn)代法學(xué)思潮的缺陷與現(xiàn)代法學(xué)的價值合理性M. 法商研究2003（3）。 （英）吉登斯。 現(xiàn)代性的后果M. 田禾譯，譯林出版社，2000. 第34頁。 （美）波斯納。 法理學(xué)問題M. 蘇立譯，中國政法大學(xué)出版社，1994. 第376頁。 解興權(quán)。 通向正義之路M. 中國政法大學(xué)出版社，2000. 第1

23、9頁。 呂世倫等。 法的真善美M. 法律出版社，2004. 第104頁。 詳見Habermas.  The Theory of Communicative ActionM. Boston， 1984. P35以下，以及Between Fact and NormM. Polity Press， 1996. P178以下。10章武生等。 司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)M. 法律出版社，2003. 第11頁。         卻是不能成立的，理由已有多位先哲作過闡述。上述觀點對我們的應(yīng)有啟發(fā)是為了使法官在解釋中

24、的能動作用不至損害法的確定性，法律解釋規(guī)則的建構(gòu)是必要的。波斯納認為所有的成文法和憲法解釋都是法官作出的政策決定，法律解釋的平意方法是一種謬誤，主張一種實用主義的方法，將成文法看成是一種用來對付現(xiàn)在問題的資源。具體來說，解釋這一術(shù)語的正確意味就是眼睛要看到有個文本，這個文本是權(quán)威性的，以及一個決定必須以某種方式同這個文本相聯(lián)系。這與諸多后現(xiàn)代法學(xué)者的觀點是近似的，也在一定程度上契合美國的判例法實踐。但是應(yīng)當看到判例法國家的法律解釋與成文法國家的法律解釋問題，在立足點和具體操作上都是有很大差異的。建立一套確定性的法律解釋規(guī)則不僅是必要的而且是可行的，對此麥考密克和薩默斯在制定法解釋比較研究中作了

25、詳細的論證可資借鑒，國內(nèi)學(xué)者也有研討。值得注意的是，在各種法律解釋論點的運用中，語義解釋應(yīng)具有優(yōu)先地位特別是根據(jù)相關(guān)材料具有專門含義的語詞。在語義解釋論點不足以徹底解決問題而使用其他解釋論點時，也要注意解釋的合乎理性和合乎系統(tǒng)性，即使在作出利益衡量時也應(yīng)保證法的和諧和合乎生活目的。唯此，才可使法律解釋機制有助于法的確定性而不是相反。（二）強化法律推理中國當前的裁判文書普遍缺乏說理性，或者語焉不詳，這在很大程度上影響了法律人對法之確定性的追求和普通國民對確定性法治的信仰。癥結(jié)在于缺乏對法律推理的關(guān)注，或者說僅將其看成是一種純主觀的東西而忽視其制度性意義。法律推理是指特定法律工作者利用相關(guān)材料構(gòu)成

26、法律理由，以推導(dǎo)和論證司法判決的證成過程和證成方法。法律推理使司法過程遠離恣意和擅斷，它又是邏輯推導(dǎo)和經(jīng)驗論證相結(jié)合的過程。在某種程度上又包含了亞里士多德所言的實踐理性，也即指這樣一些方法，通過這些方法不輕信的人們對不能為邏輯或精密觀察所證明的事物可以形成種種確信。由于法律推理中不可避免的包含了實踐理性的某些因子，從而成為某些后現(xiàn)代法學(xué)者否定法的確定性的理由。其實筆者認為由于法律推理中包含了某些本來具有主觀性的實踐因子并將之理性化，從而有助于法之確定性的實現(xiàn)。同時，法律推理的強化使法律人的法律思維更加合乎理性和生活目的，有助于社會共同法律信仰的形成，使公眾傾向于相信法治的確定性正義在現(xiàn)實中是能

27、夠?qū)崿F(xiàn)的?，F(xiàn)代法律推理觀主張一種有限的形式主義，認為多數(shù)案件可以通過邏輯推理來求得正確答案，在少數(shù)疑難案件中可以訴諸類比推理、實踐理性客觀化等方法來求得最佳答案。作為后現(xiàn)代法學(xué)重要流派的批判法學(xué)直接宣稱法律推理的確定性是一個美麗的神話，那些賴以作為推理前提的先驗原理幾乎都是虛假的。批判法學(xué)者從語義分析到行為分析采取了徹底的解構(gòu)和反基礎(chǔ)主義，面對這種分析我們在驚嘆之余要恢復(fù)理智和冷靜。事實上，包括法學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)和自然科學(xué)的有許多基礎(chǔ)原理從終極意義上是不能被證成或證偽的，但是我們正是從這些原理出發(fā)來建構(gòu)整套的知識體系從而推動著科學(xué)和文明的進步，這已經(jīng)被人類歷史所證明。先驗并不等于虛無，在知識領(lǐng)

28、域終極客觀是不存在的，但這并不能阻止人類建構(gòu)和進步的步伐。實用主義法學(xué)的法律推理觀試圖尋求一種折中的理念，他們從“解釋共同體”（維特根斯坦語）出發(fā)認可了法律推理的某種確定性。盡管他們關(guān)于實踐理性才是法律推理核心（基于判例法國家的司法實踐）的觀點在成文法國家實在是本末倒置，但是這些實用主義學(xué)者的觀點還是值得我們認真對待的，至少對于我們認識法律推理法官的主觀活動是有益的。我們看到，當前中國的司法改革已經(jīng)開始強調(diào)判決的說理性，希望這能夠成為中國通過強化法律推理而達至法之確定性的契機。三、促成確定性的體制因素（）職業(yè)共同體的形成所謂法律職業(yè)共同體，是指在法律發(fā)展的某一歷史時期和某一法域中受過相同法律教

29、育和法律訓(xùn)練，并運用共同的基本理論、基本理念、基本方法來解決法律問題的法律人士群體法律職業(yè)共同體的形成對促成法的確定性意義重大，共同的知識背景和法律思維可以在很大程度上消解法律文本的不明確，在認識論和方法論上都能尋找到共同的平臺，同時共同體的存在可以很好的抵御政治等法外因素對法確定性的侵蝕。現(xiàn)代法治進程告訴我們，法律職業(yè)共同體形成后由于特定的職業(yè)性質(zhì)和切身利益使之成為包括確定性在內(nèi)的法治精神的忠實維護者。普通訴訟法庭首席法官柯克與國王詹姆斯一世有一段經(jīng)典對話，詹姆斯：法以理性為基礎(chǔ)，朕與法官具有同樣的理性?？驴耍翰诲e，陛下具有優(yōu)秀的美德和杰出的天賦。但陛下沒有研習(xí)過英國法。法律是一門通過長期研

30、究和實踐才能掌握的技術(shù)。唯此才能掌握司法權(quán)。詹姆斯：如此國王將被置于法律之下，你這話當以叛逆罪論處！柯克：布萊克斯通有句之理名言“國王雖居萬人之上，卻低于上帝和法律”。普通國民對法之確定性的信仰其實是通過法律職業(yè)共同體這個媒介來獲得的，因此作為法律人在探求中國法治道路時不應(yīng)該總是怨嘆中國民眾沒有法治生活的習(xí)慣而應(yīng)從自身做起。當然，中國法律職業(yè)共同體的形成有其特殊的難度，由于中國傳統(tǒng)司法中體現(xiàn)了很強的行政化而不是職業(yè)化傾向致使中國的法律職業(yè)共同體缺乏“歷史前身”（賀衛(wèi)方語），另外現(xiàn)在的法律語言和概念體系多移植于西方。這些困難的克服僅靠法律界自身的力量是不夠的特別是在中國的政治傳統(tǒng)中，需要決策者有

31、更大的創(chuàng)新精神和包容精神，目前我們已然看到了曙光。（二）程序理性現(xiàn)代化的法律程序一方面可以合理限制法官的自由裁量，維護法的系統(tǒng)性，另一方面遵循主體性原則，為選擇提供了適當?shù)目臻g，使法律能夠適應(yīng)變幻的現(xiàn)實。筆者將這種具有反思性的法律程序稱為理性程序。理性程序是維護法之確定性的動態(tài)因素。哈貝馬斯也主張一種基于程序的確定性，并將之作為現(xiàn)代法治的一個重要原則。程序的權(quán)利保證每個法律主體都有一個公平的程序利益，它保證了相關(guān)事實和法律的廣泛明晰。因此，受程序結(jié)果影響的人便能夠相信，在發(fā)布判決的程序中僅相關(guān)的理由是起決定性作用的，它不是專斷的東西。程序的規(guī)則可以補償法規(guī)范的缺漏性和主體的不確定主觀因素。程序

32、是一種角色分派的體系，理性程序可以實現(xiàn)角色的平衡從而使法治確定性在動態(tài)中平穩(wěn)的實現(xiàn)；程序主體合理的擁有程序權(quán)利并受自己程序行為的約束，保證了程序結(jié)果可被接受的確定性；程序還是交涉過程的制度化，相對封閉的空間運作和對等攻防手段的賦予都保證了交涉的合理性，這是確定性的一個重要前提；理性程序應(yīng)具有包容性以“吸納不同觀點和見解，調(diào)整、矯正利益沖突”10理性程序在運作中也檢驗著實體法規(guī)范使之適應(yīng)新的社會生活。程序的反思理性使法之確定性更加和諧和現(xiàn)實。參考文獻1 徐國棟。 民法基本原則解釋M. 中國政法大學(xué)出版社，1992. 第136頁。 G. Shafer.  Moral CertaintyJ

33、.轉(zhuǎn)引自（美）波斯納。法理學(xué)問題M. 蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994. 第271頁。 曹詁。 論法律的確定性和不確定性J. 法律科學(xué)2004（3）。 呂世倫 張德淼。 后現(xiàn)代法學(xué)思潮的缺陷與現(xiàn)代法學(xué)的價值合理性M. 法商研究2003（3）。 （英）吉登斯。 現(xiàn)代性的后果M. 田禾譯，譯林出版社，2000. 第34頁。 （美）波斯納。 法理學(xué)問題M. 蘇立譯，中國政法大學(xué)出版社，1994. 第376頁。 解興權(quán)。 通向正義之路M. 中國政法大學(xué)出版社，2000. 第19頁。 呂世倫等。 法的真善美M. 法律出版社，2004. 第104頁。 詳見Habermas.  The The

34、ory of Communicative ActionM. Boston， 1984. P35以下，以及Between Fact and NormM. Polity Press， 1996. P178以下。10章武生等。 司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)M. 法律出版社，2003. 第11頁。         卻是不能成立的，理由已有多位先哲作過闡述。上述觀點對我們的應(yīng)有啟發(fā)是為了使法官在解釋中的能動作用不至損害法的確定性，法律解釋規(guī)則的建構(gòu)是必要的。波斯納認為所有的成文法和憲法解釋都是法官作出的政策決定，法律解釋的

35、平意方法是一種謬誤，主張一種實用主義的方法，將成文法看成是一種用來對付現(xiàn)在問題的資源。具體來說，解釋這一術(shù)語的正確意味就是眼睛要看到有個文本，這個文本是權(quán)威性的，以及一個決定必須以某種方式同這個文本相聯(lián)系。這與諸多后現(xiàn)代法學(xué)者的觀點是近似的，也在一定程度上契合美國的判例法實踐。但是應(yīng)當看到判例法國家的法律解釋與成文法國家的法律解釋問題，在立足點和具體操作上都是有很大差異的。建立一套確定性的法律解釋規(guī)則不僅是必要的而且是可行的，對此麥考密克和薩默斯在制定法解釋比較研究中作了詳細的論證可資借鑒，國內(nèi)學(xué)者也有研討。值得注意的是，在各種法律解釋論點的運用中，語義解釋應(yīng)具有優(yōu)先地位特別是根據(jù)相關(guān)材料具有

36、專門含義的語詞。在語義解釋論點不足以徹底解決問題而使用其他解釋論點時，也要注意解釋的合乎理性和合乎系統(tǒng)性，即使在作出利益衡量時也應(yīng)保證法的和諧和合乎生活目的。唯此，才可使法律解釋機制有助于法的確定性而不是相反。（二）強化法律推理中國當前的裁判文書普遍缺乏說理性，或者語焉不詳，這在很大程度上影響了法律人對法之確定性的追求和普通國民對確定性法治的信仰。癥結(jié)在于缺乏對法律推理的關(guān)注，或者說僅將其看成是一種純主觀的東西而忽視其制度性意義。法律推理是指特定法律工作者利用相關(guān)材料構(gòu)成法律理由，以推導(dǎo)和論證司法判決的證成過程和證成方法。法律推理使司法過程遠離恣意和擅斷，它又是邏輯推導(dǎo)和經(jīng)驗論證相結(jié)合的過程。

37、在某種程度上又包含了亞里士多德所言的實踐理性，也即指這樣一些方法，通過這些方法不輕信的人們對不能為邏輯或精密觀察所證明的事物可以形成種種確信。由于法律推理中不可避免的包含了實踐理性的某些因子，從而成為某些后現(xiàn)代法學(xué)者否定法的確定性的理由。其實筆者認為由于法律推理中包含了某些本來具有主觀性的實踐因子并將之理性化，從而有助于法之確定性的實現(xiàn)。同時，法律推理的強化使法律人的法律思維更加合乎理性和生活目的，有助于社會共同法律信仰的形成，使公眾傾向于相信法治的確定性正義在現(xiàn)實中是能夠?qū)崿F(xiàn)的?，F(xiàn)代法律推理觀主張一種有限的形式主義，認為多數(shù)案件可以通過邏輯推理來求得正確答案，在少數(shù)疑難案件中可以訴諸類比推理

38、、實踐理性客觀化等方法來求得最佳答案。作為后現(xiàn)代法學(xué)重要流派的批判法學(xué)直接宣稱法律推理的確定性是一個美麗的神話，那些賴以作為推理前提的先驗原理幾乎都是虛假的。批判法學(xué)者從語義分析到行為分析采取了徹底的解構(gòu)和反基礎(chǔ)主義，面對這種分析我們在驚嘆之余要恢復(fù)理智和冷靜。事實上，包括法學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)和自然科學(xué)的有許多基礎(chǔ)原理從終極意義上是不能被證成或證偽的，但是我們正是從這些原理出發(fā)來建構(gòu)整套的知識體系從而推動著科學(xué)和文明的進步，這已經(jīng)被人類歷史所證明。先驗并不等于虛無，在知識領(lǐng)域終極客觀是不存在的，但這并不能阻止人類建構(gòu)和進步的步伐。實用主義法學(xué)的法律推理觀試圖尋求一種折中的理念，他們從“解釋共同體

39、”（維特根斯坦語）出發(fā)認可了法律推理的某種確定性。盡管他們關(guān)于實踐理性才是法律推理核心（基于判例法國家的司法實踐）的觀點在成文法國家實在是本末倒置，但是這些實用主義學(xué)者的觀點還是值得我們認真對待的，至少對于我們認識法律推理法官的主觀活動是有益的。我們看到，當前中國的司法改革已經(jīng)開始強調(diào)判決的說理性，希望這能夠成為中國通過強化法律推理而達至法之確定性的契機。三、促成確定性的體制因素（）職業(yè)共同體的形成所謂法律職業(yè)共同體，是指在法律發(fā)展的某一歷史時期和某一法域中受過相同法律教育和法律訓(xùn)練，并運用共同的基本理論、基本理念、基本方法來解決法律問題的法律人士群體法律職業(yè)共同體的形成對促成法的確定性意義重

40、大，共同的知識背景和法律思維可以在很大程度上消解法律文本的不明確，在認識論和方法論上都能尋找到共同的平臺，同時共同體的存在可以很好的抵御政治等法外因素對法確定性的侵蝕?，F(xiàn)代法治進程告訴我們，法律職業(yè)共同體形成后由于特定的職業(yè)性質(zhì)和切身利益使之成為包括確定性在內(nèi)的法治精神的忠實維護者。普通訴訟法庭首席法官柯克與國王詹姆斯一世有一段經(jīng)典對話，詹姆斯：法以理性為基礎(chǔ)，朕與法官具有同樣的理性?？驴耍翰诲e，陛下具有優(yōu)秀的美德和杰出的天賦。但陛下沒有研習(xí)過英國法。法律是一門通過長期研究和實踐才能掌握的技術(shù)。唯此才能掌握司法權(quán)。詹姆斯：如此國王將被置于法律之下，你這話當以叛逆罪論處！柯克：布萊克斯通有句之理

41、名言“國王雖居萬人之上，卻低于上帝和法律”。普通國民對法之確定性的信仰其實是通過法律職業(yè)共同體這個媒介來獲得的，因此作為法律人在探求中國法治道路時不應(yīng)該總是怨嘆中國民眾沒有法治生活的習(xí)慣而應(yīng)從自身做起。當然，中國法律職業(yè)共同體的形成有其特殊的難度，由于中國傳統(tǒng)司法中體現(xiàn)了很強的行政化而不是職業(yè)化傾向致使中國的法律職業(yè)共同體缺乏“歷史前身”（賀衛(wèi)方語），另外現(xiàn)在的法律語言和概念體系多移植于西方。這些困難的克服僅靠法律界自身的力量是不夠的特別是在中國的政治傳統(tǒng)中，需要決策者有更大的創(chuàng)新精神和包容精神，目前我們已然看到了曙光。（二）程序理性現(xiàn)代化的法律程序一方面可以合理限制法官的自由裁量，維護法的系

42、統(tǒng)性，另一方面遵循主體性原則，為選擇提供了適當?shù)目臻g，使法律能夠適應(yīng)變幻的現(xiàn)實。筆者將這種具有反思性的法律程序稱為理性程序。理性程序是維護法之確定性的動態(tài)因素。哈貝馬斯也主張一種基于程序的確定性，并將之作為現(xiàn)代法治的一個重要原則。程序的權(quán)利保證每個法律主體都有一個公平的程序利益，它保證了相關(guān)事實和法律的廣泛明晰。因此，受程序結(jié)果影響的人便能夠相信，在發(fā)布判決的程序中僅相關(guān)的理由是起決定性作用的，它不是專斷的東西。程序的規(guī)則可以補償法規(guī)范的缺漏性和主體的不確定主觀因素。程序是一種角色分派的體系，理性程序可以實現(xiàn)角色的平衡從而使法治確定性在動態(tài)中平穩(wěn)的實現(xiàn)；程序主體合理的擁有程序權(quán)利并受自己程序行

43、為的約束，保證了程序結(jié)果可被接受的確定性；程序還是交涉過程的制度化，相對封閉的空間運作和對等攻防手段的賦予都保證了交涉的合理性，這是確定性的一個重要前提；理性程序應(yīng)具有包容性以“吸納不同觀點和見解，調(diào)整、矯正利益沖突”10理性程序在運作中也檢驗著實體法規(guī)范使之適應(yīng)新的社會生活。程序的反思理性使法之確定性更加和諧和現(xiàn)實。參考文獻1 徐國棟。 民法基本原則解釋M. 中國政法大學(xué)出版社，1992. 第136頁。 G. Shafer.  Moral CertaintyJ.轉(zhuǎn)引自（美）波斯納。法理學(xué)問題M. 蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994. 第271頁。 曹詁。 論法律的確定性和不確定性

44、J. 法律科學(xué)2004（3）。 呂世倫 張德淼。 后現(xiàn)代法學(xué)思潮的缺陷與現(xiàn)代法學(xué)的價值合理性M. 法商研究2003（3）。 （英）吉登斯。 現(xiàn)代性的后果M. 田禾譯，譯林出版社，2000. 第34頁。 （美）波斯納。 法理學(xué)問題M. 蘇立譯，中國政法大學(xué)出版社，1994. 第376頁。 解興權(quán)。 通向正義之路M. 中國政法大學(xué)出版社，2000. 第19頁。 呂世倫等。 法的真善美M. 法律出版社，2004. 第104頁。 詳見Habermas.  The Theory of Communicative ActionM. Boston， 1984. P35以下，以及Between Fa

45、ct and NormM. Polity Press， 1996. P178以下。10章武生等。 司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)M. 法律出版社，2003. 第11頁。         卻是不能成立的，理由已有多位先哲作過闡述。上述觀點對我們的應(yīng)有啟發(fā)是為了使法官在解釋中的能動作用不至損害法的確定性，法律解釋規(guī)則的建構(gòu)是必要的。波斯納認為所有的成文法和憲法解釋都是法官作出的政策決定，法律解釋的平意方法是一種謬誤，主張一種實用主義的方法，將成文法看成是一種用來對付現(xiàn)在問題的資源。具體來說，解釋這一術(shù)語的正確意味就是眼

46、睛要看到有個文本，這個文本是權(quán)威性的，以及一個決定必須以某種方式同這個文本相聯(lián)系。這與諸多后現(xiàn)代法學(xué)者的觀點是近似的，也在一定程度上契合美國的判例法實踐。但是應(yīng)當看到判例法國家的法律解釋與成文法國家的法律解釋問題，在立足點和具體操作上都是有很大差異的。建立一套確定性的法律解釋規(guī)則不僅是必要的而且是可行的，對此麥考密克和薩默斯在制定法解釋比較研究中作了詳細的論證可資借鑒，國內(nèi)學(xué)者也有研討。值得注意的是，在各種法律解釋論點的運用中，語義解釋應(yīng)具有優(yōu)先地位特別是根據(jù)相關(guān)材料具有專門含義的語詞。在語義解釋論點不足以徹底解決問題而使用其他解釋論點時，也要注意解釋的合乎理性和合乎系統(tǒng)性，即使在作出利益衡量

47、時也應(yīng)保證法的和諧和合乎生活目的。唯此，才可使法律解釋機制有助于法的確定性而不是相反。（二）強化法律推理中國當前的裁判文書普遍缺乏說理性，或者語焉不詳，這在很大程度上影響了法律人對法之確定性的追求和普通國民對確定性法治的信仰。癥結(jié)在于缺乏對法律推理的關(guān)注，或者說僅將其看成是一種純主觀的東西而忽視其制度性意義。法律推理是指特定法律工作者利用相關(guān)材料構(gòu)成法律理由，以推導(dǎo)和論證司法判決的證成過程和證成方法。法律推理使司法過程遠離恣意和擅斷，它又是邏輯推導(dǎo)和經(jīng)驗論證相結(jié)合的過程。在某種程度上又包含了亞里士多德所言的實踐理性，也即指這樣一些方法，通過這些方法不輕信的人們對不能為邏輯或精密觀察所證明的事物

48、可以形成種種確信。由于法律推理中不可避免的包含了實踐理性的某些因子，從而成為某些后現(xiàn)代法學(xué)者否定法的確定性的理由。其實筆者認為由于法律推理中包含了某些本來具有主觀性的實踐因子并將之理性化，從而有助于法之確定性的實現(xiàn)。同時，法律推理的強化使法律人的法律思維更加合乎理性和生活目的，有助于社會共同法律信仰的形成，使公眾傾向于相信法治的確定性正義在現(xiàn)實中是能夠?qū)崿F(xiàn)的?，F(xiàn)代法律推理觀主張一種有限的形式主義，認為多數(shù)案件可以通過邏輯推理來求得正確答案，在少數(shù)疑難案件中可以訴諸類比推理、實踐理性客觀化等方法來求得最佳答案。作為后現(xiàn)代法學(xué)重要流派的批判法學(xué)直接宣稱法律推理的確定性是一個美麗的神話，那些賴以作為

49、推理前提的先驗原理幾乎都是虛假的。批判法學(xué)者從語義分析到行為分析采取了徹底的解構(gòu)和反基礎(chǔ)主義，面對這種分析我們在驚嘆之余要恢復(fù)理智和冷靜。事實上，包括法學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)和自然科學(xué)的有許多基礎(chǔ)原理從終極意義上是不能被證成或證偽的，但是我們正是從這些原理出發(fā)來建構(gòu)整套的知識體系從而推動著科學(xué)和文明的進步，這已經(jīng)被人類歷史所證明。先驗并不等于虛無，在知識領(lǐng)域終極客觀是不存在的，但這并不能阻止人類建構(gòu)和進步的步伐。實用主義法學(xué)的法律推理觀試圖尋求一種折中的理念，他們從“解釋共同體”（維特根斯坦語）出發(fā)認可了法律推理的某種確定性。盡管他們關(guān)于實踐理性才是法律推理核心（基于判例法國家的司法實踐）的觀點在成

50、文法國家實在是本末倒置，但是這些實用主義學(xué)者的觀點還是值得我們認真對待的，至少對于我們認識法律推理法官的主觀活動是有益的。我們看到，當前中國的司法改革已經(jīng)開始強調(diào)判決的說理性，希望這能夠成為中國通過強化法律推理而達至法之確定性的契機。三、促成確定性的體制因素（）職業(yè)共同體的形成所謂法律職業(yè)共同體，是指在法律發(fā)展的某一歷史時期和某一法域中受過相同法律教育和法律訓(xùn)練，并運用共同的基本理論、基本理念、基本方法來解決法律問題的法律人士群體法律職業(yè)共同體的形成對促成法的確定性意義重大，共同的知識背景和法律思維可以在很大程度上消解法律文本的不明確，在認識論和方法論上都能尋找到共同的平臺，同時共同體的存在可

51、以很好的抵御政治等法外因素對法確定性的侵蝕?，F(xiàn)代法治進程告訴我們，法律職業(yè)共同體形成后由于特定的職業(yè)性質(zhì)和切身利益使之成為包括確定性在內(nèi)的法治精神的忠實維護者。普通訴訟法庭首席法官柯克與國王詹姆斯一世有一段經(jīng)典對話，詹姆斯：法以理性為基礎(chǔ)，朕與法官具有同樣的理性?？驴耍翰诲e，陛下具有優(yōu)秀的美德和杰出的天賦。但陛下沒有研習(xí)過英國法。法律是一門通過長期研究和實踐才能掌握的技術(shù)。唯此才能掌握司法權(quán)。詹姆斯：如此國王將被置于法律之下，你這話當以叛逆罪論處！柯克：布萊克斯通有句之理名言“國王雖居萬人之上，卻低于上帝和法律”。普通國民對法之確定性的信仰其實是通過法律職業(yè)共同體這個媒介來獲得的，因此作為法律

52、人在探求中國法治道路時不應(yīng)該總是怨嘆中國民眾沒有法治生活的習(xí)慣而應(yīng)從自身做起。當然，中國法律職業(yè)共同體的形成有其特殊的難度，由于中國傳統(tǒng)司法中體現(xiàn)了很強的行政化而不是職業(yè)化傾向致使中國的法律職業(yè)共同體缺乏“歷史前身”（賀衛(wèi)方語），另外現(xiàn)在的法律語言和概念體系多移植于西方。這些困難的克服僅靠法律界自身的力量是不夠的特別是在中國的政治傳統(tǒng)中，需要決策者有更大的創(chuàng)新精神和包容精神，目前我們已然看到了曙光。（二）程序理性現(xiàn)代化的法律程序一方面可以合理限制法官的自由裁量，維護法的系統(tǒng)性，另一方面遵循主體性原則，為選擇提供了適當?shù)目臻g，使法律能夠適應(yīng)變幻的現(xiàn)實。筆者將這種具有反思性的法律程序稱為理性程序。

53、理性程序是維護法之確定性的動態(tài)因素。哈貝馬斯也主張一種基于程序的確定性，并將之作為現(xiàn)代法治的一個重要原則。程序的權(quán)利保證每個法律主體都有一個公平的程序利益，它保證了相關(guān)事實和法律的廣泛明晰。因此，受程序結(jié)果影響的人便能夠相信，在發(fā)布判決的程序中僅相關(guān)的理由是起決定性作用的，它不是專斷的東西。程序的規(guī)則可以補償法規(guī)范的缺漏性和主體的不確定主觀因素。程序是一種角色分派的體系，理性程序可以實現(xiàn)角色的平衡從而使法治確定性在動態(tài)中平穩(wěn)的實現(xiàn)；程序主體合理的擁有程序權(quán)利并受自己程序行為的約束，保證了程序結(jié)果可被接受的確定性；程序還是交涉過程的制度化，相對封閉的空間運作和對等攻防手段的賦予都保證了交涉的合理

54、性，這是確定性的一個重要前提；理性程序應(yīng)具有包容性以“吸納不同觀點和見解，調(diào)整、矯正利益沖突”10理性程序在運作中也檢驗著實體法規(guī)范使之適應(yīng)新的社會生活。程序的反思理性使法之確定性更加和諧和現(xiàn)實。參考文獻1 徐國棟。 民法基本原則解釋M. 中國政法大學(xué)出版社，1992. 第136頁。 G. Shafer.  Moral CertaintyJ.轉(zhuǎn)引自（美）波斯納。法理學(xué)問題M. 蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994. 第271頁。 曹詁。 論法律的確定性和不確定性J. 法律科學(xué)2004（3）。 呂世倫 張德淼。 后現(xiàn)代法學(xué)思潮的缺陷與現(xiàn)代法學(xué)的價值合理性M. 法商研究2003（3）。

55、（英）吉登斯。 現(xiàn)代性的后果M. 田禾譯，譯林出版社，2000. 第34頁。 （美）波斯納。 法理學(xué)問題M. 蘇立譯，中國政法大學(xué)出版社，1994. 第376頁。 解興權(quán)。 通向正義之路M. 中國政法大學(xué)出版社，2000. 第19頁。 呂世倫等。 法的真善美M. 法律出版社，2004. 第104頁。 詳見Habermas.  The Theory of Communicative ActionM. Boston， 1984. P35以下，以及Between Fact and NormM. Polity Press， 1996. P178以下。10章武生等。 司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的

56、建構(gòu)M. 法律出版社，2003. 第11頁。         卻是不能成立的，理由已有多位先哲作過闡述。上述觀點對我們的應(yīng)有啟發(fā)是為了使法官在解釋中的能動作用不至損害法的確定性，法律解釋規(guī)則的建構(gòu)是必要的。波斯納認為所有的成文法和憲法解釋都是法官作出的政策決定，法律解釋的平意方法是一種謬誤，主張一種實用主義的方法，將成文法看成是一種用來對付現(xiàn)在問題的資源。具體來說，解釋這一術(shù)語的正確意味就是眼睛要看到有個文本，這個文本是權(quán)威性的，以及一個決定必須以某種方式同這個文本相聯(lián)系。這與諸多后現(xiàn)代法學(xué)者的觀點是近似的，也在一

57、定程度上契合美國的判例法實踐。但是應(yīng)當看到判例法國家的法律解釋與成文法國家的法律解釋問題，在立足點和具體操作上都是有很大差異的。建立一套確定性的法律解釋規(guī)則不僅是必要的而且是可行的，對此麥考密克和薩默斯在制定法解釋比較研究中作了詳細的論證可資借鑒，國內(nèi)學(xué)者也有研討。值得注意的是，在各種法律解釋論點的運用中，語義解釋應(yīng)具有優(yōu)先地位特別是根據(jù)相關(guān)材料具有專門含義的語詞。在語義解釋論點不足以徹底解決問題而使用其他解釋論點時，也要注意解釋的合乎理性和合乎系統(tǒng)性，即使在作出利益衡量時也應(yīng)保證法的和諧和合乎生活目的。唯此，才可使法律解釋機制有助于法的確定性而不是相反。（二）強化法律推理中國當前的裁判文書普

58、遍缺乏說理性，或者語焉不詳，這在很大程度上影響了法律人對法之確定性的追求和普通國民對確定性法治的信仰。癥結(jié)在于缺乏對法律推理的關(guān)注，或者說僅將其看成是一種純主觀的東西而忽視其制度性意義。法律推理是指特定法律工作者利用相關(guān)材料構(gòu)成法律理由，以推導(dǎo)和論證司法判決的證成過程和證成方法。法律推理使司法過程遠離恣意和擅斷，它又是邏輯推導(dǎo)和經(jīng)驗論證相結(jié)合的過程。在某種程度上又包含了亞里士多德所言的實踐理性，也即指這樣一些方法，通過這些方法不輕信的人們對不能為邏輯或精密觀察所證明的事物可以形成種種確信。由于法律推理中不可避免的包含了實踐理性的某些因子，從而成為某些后現(xiàn)代法學(xué)者否定法的確定性的理由。其實筆者認

59、為由于法律推理中包含了某些本來具有主觀性的實踐因子并將之理性化，從而有助于法之確定性的實現(xiàn)。同時，法律推理的強化使法律人的法律思維更加合乎理性和生活目的，有助于社會共同法律信仰的形成，使公眾傾向于相信法治的確定性正義在現(xiàn)實中是能夠?qū)崿F(xiàn)的?，F(xiàn)代法律推理觀主張一種有限的形式主義，認為多數(shù)案件可以通過邏輯推理來求得正確答案，在少數(shù)疑難案件中可以訴諸類比推理、實踐理性客觀化等方法來求得最佳答案。作為后現(xiàn)代法學(xué)重要流派的批判法學(xué)直接宣稱法律推理的確定性是一個美麗的神話，那些賴以作為推理前提的先驗原理幾乎都是虛假的。批判法學(xué)者從語義分析到行為分析采取了徹底的解構(gòu)和反基礎(chǔ)主義，面對這種分析我們在驚嘆之余要恢

60、復(fù)理智和冷靜。事實上，包括法學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)和自然科學(xué)的有許多基礎(chǔ)原理從終極意義上是不能被證成或證偽的，但是我們正是從這些原理出發(fā)來建構(gòu)整套的知識體系從而推動著科學(xué)和文明的進步，這已經(jīng)被人類歷史所證明。先驗并不等于虛無，在知識領(lǐng)域終極客觀是不存在的，但這并不能阻止人類建構(gòu)和進步的步伐。實用主義法學(xué)的法律推理觀試圖尋求一種折中的理念，他們從“解釋共同體”（維特根斯坦語）出發(fā)認可了法律推理的某種確定性。盡管他們關(guān)于實踐理性才是法律推理核心（基于判例法國家的司法實踐）的觀點在成文法國家實在是本末倒置，但是這些實用主義學(xué)者的觀點還是值得我們認真對待的，至少對于我們認識法律推理法官的主觀活動是有益的。我們看到，當前中國的司法改革已經(jīng)開始強調(diào)判決的說理性，希望這能夠成為中國通過強化法律推理而達至法之確定性