擔保法基本概念學習

1、擔保法基本概念學習一、擔保的概念和特征（一）擔保的概念 依法律規(guī)定或當事人約定而產(chǎn)生的,促使債務人履行債務并保障債權人實現(xiàn)債權的法律措施或制度。擔保的適用范圍合同法律關系。（二）擔保的特征 1、擔保的從屬性； 2、擔保的補充性或連帶性； 3、擔保的相對獨立性； 4、擔保的自愿性,留置擔保除外。（三）擔保的性質(zhì)第5條規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效?！?1、擔保是一種財產(chǎn)法律制度，其基本內(nèi)容是在涉及財產(chǎn)權利關系的經(jīng)濟活動中，債權人要求債務人提供一定的保證或者財物作為履行合同的信用幫助和金錢幫助，如果債務人不能履行或者不能完全履行合同，并給債權人造成損失時，債權人能夠使用

2、債務人提供的信用幫助履行合同，或利用金錢幫助補償自己在合同中的損失。2、擔保通常是指為預防債務的不履行所事先采取的確保債權實現(xiàn)的手段。擔保根本的作用在于保障債權的實現(xiàn)。擔保作為一種法律手段，具有威懾力量，在合同訂立時，由債務人提供的擔?？梢云仁箓鶆杖思皶r清償債務。如果債務人不履行債務的情況已經(jīng)發(fā)生，則擔?？梢蕴峁┩炀仁侄危员ＷC債權的實現(xiàn)。 在借貸關系中，擔保是債權人保護債權的第二道防線。加強對借款人的審查是第一道防線。我國的擔保法律制度1986年民法通則等法律法規(guī)中分別規(guī)定了定金、保證、抵押和留置等擔保形式。1995年擔保法與相關司法解釋建立了比較完善的擔保法律制度。2007年物權法建立了統(tǒng)

3、一的物權制度，并對擔保物權制度進行了系統(tǒng)的規(guī)定。我國的擔保法律制度擔保法是指調(diào)整擔?；顒又杏嘘P當事人之間發(fā)生的擔保關系的法律規(guī)范總稱，其內(nèi)容在包括上述狹義的擔保法概念外，還包括其它所有規(guī)范擔保行為的法律規(guī)范，如最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋等。二、擔保的種類 銀行貸款擔保保證: 人的擔保抵押: 財產(chǎn)擔保質(zhì)押: 財產(chǎn)擔保留置: 財產(chǎn)擔保定金: 財產(chǎn)擔保擔保的種類1、一般擔保與特別擔保 一般擔保，是指債務人必須以其全部財產(chǎn)作為履行債務的總擔保。保證最常見的分類是分為：一般保證和連帶責任保證。特別擔保，即通常意義上的擔保，在現(xiàn)代法上主要包括人的擔保和物的擔保。2、典型擔保與非

4、典型擔?！暗湫蛽！笔侵赋晌姆ㄓ忻鞔_規(guī)定、法律適用清楚、擔保效力易于確定、擔保權利義務穩(wěn)定的擔保?！胺堑湫蛽！?則相反。3、法定擔保與約定擔保根據(jù)擔保法等法律規(guī)定以及擔保產(chǎn)生的原因，擔?？煞譃榉ǘ〒：图s定擔保。 法定擔保，是指依照法律的規(guī)定直接產(chǎn)生的擔保。約定擔保，是指當事人通過約定而產(chǎn)生的擔保。除了法定擔保外，其他的擔保可以依據(jù)當事人的約定而產(chǎn)生。約定擔保的方式主要有保證、抵押、質(zhì)押和定金。4、人的擔保、物的擔保和金錢擔保人的擔保。是指在債務人的全部財產(chǎn)之外，又附加第三人的一般財產(chǎn)作為債權實現(xiàn)的總擔保。保證是人的擔保的典型。 物的擔保。是以債務人或第三人的特定財產(chǎn)作為抵償債權的標的，在債

5、務人不履行其債務時，債權人可以將財產(chǎn)變價，并從中優(yōu)先受償?shù)闹贫龋饕械盅?、質(zhì)押、留置等。金錢擔保。是債務人在約定給付以外交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的返還與喪失與債務履行與否聯(lián)系在一起，使當事人雙方產(chǎn)生心理壓力，從促其積極履行債務，保障債權實現(xiàn)的制度。其主要方式有定金、押金。 三、反擔保(一)擔保責任后順利實現(xiàn)其追償權。反擔保特征如下：1、反擔保中的債權人為原擔保人，反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人2、反擔保以主合同和擔保合同有效存在為前提，具有從屬性3、反擔保具有自愿性 4、反擔保所擔保的實際是原擔保人的追償權（二） 反擔保的方式 最高人民法院關于適用若干問題的解釋（以下簡稱

6、司法解釋）第2條規(guī)定，反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。（三）反擔保的法律適用 反擔保與擔保無本質(zhì)區(qū)別，適用擔保的法律規(guī)定。擔保法規(guī)定，擔保合同必須采用書面形式，抵押合同中某些情形必須辦理抵押登記，動產(chǎn)質(zhì)押要轉(zhuǎn)移占有才有效，這些規(guī)定都適用于反擔保。四、擔保合同（一）擔保合同的成立要件 擔保合同雙方當事人意思表示一致 必須采取書面形式 （二） 擔保合同的生效 一般而言，依法成立的擔保合同，自合同成立時生效。下列擔保合同還需具備特殊要件才能生效：1、對外擔保的合同、為境外機構向境內(nèi)債權人提供擔保的合同，必須經(jīng)過國家主管部門批準或者登記才能生效；2、以

7、土地上定著物的土地使用權、城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物、林木、航空器、船舶、車輛以及企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，都應辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效；3、質(zhì)押合同自質(zhì)物轉(zhuǎn)移質(zhì)權人占有或權利憑證交付質(zhì)權人之日起生效；4、以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，須向其管理部門辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效；5、定金合同從實際交付定金之日起生效。（三）擔保合同無效情形1、主合同無效2、國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、3、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的4、董事、經(jīng)理違反公司法的規(guī)定，以公司資產(chǎn)5、為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的6、以法

8、律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)7、或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的（四）擔保合同無效的法律責任 擔保法第5條規(guī)定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。具體而言：1、主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一 。2、主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。3、董事、經(jīng)理違反公司法的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司

9、的股東或者其他個人債務提供擔保的，除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。4、擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。第二節(jié) 保證案例：2013年，公民張某急欲一筆資金從事服裝批發(fā)與零售業(yè)務，于是找到熟人李某，借款人民幣5萬元。同年3月13日，雙方簽訂了借款合同。合同中約定：向李某借款人民幣5萬元，從3月23日起，借期為6個月。同時李某要求張某為債務提供擔保。張某于是找到密友王某，要其向李某擔保。王某立即寫了一份擔保書。寫明：如果張某到期不還款，并無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的，王

10、某愿承擔還款責任。9月23日，李某按約找張某還款。但張某鄰居稱張某生意做得不順，去國外打工了，2年才能回來。李某遂找到王某承擔擔保責任，王某稱李某沒有在擔保書上簽字，擔保合同無效，其不應承擔還款責任。李某遂訴至法院，要求王某承擔還款責任以及利息。問：（1）擔保合同是否有效？（2）王某應承擔何種保證責任?一、保證的概念和特征（一）保證的概念 指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。 債權人 保證人 債務人（被保證人 ）（二）保證的特征 1保證屬于人保。 2保證人為主合同當事人以外的第三人。 3保證人必須具有代為清償債務的能力信譽和不特定財產(chǎn)。二、保證

11、合同 （一）保證合同的概念 保證合同是保證人與主合同中的債權人簽訂的合同。其特征與擔保的特征相同。（二）保證合同的種類 1、一人保證合同和共同保證合同； 2、單一形式的保證合同和最高額形式的保證合同； 3、全額保證合同和部分保證合同。（三）保證合同成立的條件 1、保證人應為主合同以外符合法律規(guī)定的第三人； 第7條規(guī)定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！保ㄋ模┍ＷC人資格根據(jù)擔保法及其司法解釋的規(guī)定，以下機關及社會組織不得擔任保證人，否則保證合同無效：（1）國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。（2）學校、幼兒園、醫(yī)院等

12、以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。（3）企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。（五）保證人的禁止性規(guī)定： * 國家機關； * 公益性的事業(yè)單位； * 法人分支機構職能部門，有例外； * 不得強令金融機構提供擔保。 2、保證合同必須采用書面形式； 3、保證合同應當包括法定的內(nèi)容。（六）保證合同的主要內(nèi)容 1、被保證的主債務種類、數(shù)額。 2、債務人履行債務的期限。 3、保證的方式。 4、保證擔保的范圍：有約定的按約定，無約定的，包括擔保法no21“保證擔保的范圍包括主債權

13、及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用?！?5、保證期間：有約定時依約定；無約定時應自主債務履行期屆滿之日起6個月。 6、雙方認為需要約定的其他事項。三、保證方式（一）一般保證和連帶保證 1、一般保證：債務人不能履行債務時，才由保證人承擔保證責任。 先訴抗辯權：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。（1）但債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的（包括債務人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行）；（2）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的，不得行

14、使先訴抗辯權。 免責：一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了 債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。2、連帶責任保證：保證人與債務人對債務承擔連帶責任。不享有先訴抗辯權 未約定為一般保證或約定不明的，視為連帶保證。（三）最高額保證 保證人可以與債權人簽訂一個總的保證合同，為一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的借貸合同或某項商品交易行為提供保證，只要債權人與債務人在保證合同約定的債權額度內(nèi)進行交易，保證人即承擔保證責任。這就是后來發(fā)展起來的最高額保證形式。（四）共同保證人內(nèi)部的權利義

15、務 按約定 按法定 承擔按份責任 承擔連帶責任 四、保證責任 （一）保證范圍 即保證擔保的范圍，是指在保證關系中保證人所承擔的保證責任的范圍。 保證范圍包括當事人約定的保證范圍和法定的保證范圍，約定優(yōu)先，法定補充。法定范圍： * 主債權 * 利息 * 違約金 * 損害賠償 * 實現(xiàn)債權的費用（二）主債的轉(zhuǎn)讓、變更和保證責任 1、債權轉(zhuǎn)讓無須債務人、保證人同意； 2、債務轉(zhuǎn)讓須債權人、保證人書面同意； 3、主合同變更須保證人書面同意。（三）保證期間 1、一般保證:2年 2、連帶責任保證 * 按約定 * 沒約定的6個月（四）保證責任的消滅 1、債務人清償全部債務； 2、債務轉(zhuǎn)讓未經(jīng)保證人書面同意；

16、 3、主合同變更未經(jīng)保證人書面同意。 4、合同約定或法定保證期間屆滿，債權人未向保證人請求履行其保證債務，保證人免除保證責任。五、保證人的追償權1、保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。2、保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人不申報債權的，應通知保證人，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權（各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權），參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配；債權人若申報了債權，在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應當

17、承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后6個月內(nèi)提出。3、債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任例題：甲企業(yè)與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為10萬元人民幣，借款期限為1年，由丙企業(yè)作為借款保證人。合同簽訂3個月后，甲企業(yè)因擴大生產(chǎn)規(guī)模急需資金，遂與乙銀行協(xié)商，將貸款金額增加到15萬元，甲和銀行通知了丙企業(yè)，丙企業(yè)未予答復。后甲企業(yè)到期不能償還債務。該案中的保證責任應如何承擔？（見下頁選項）A.丙企業(yè)不再承擔保證責任，因為甲與乙變更合同條款未得到丙的同意B.丙企

18、業(yè)對10萬元應承擔保證責任，增加的5萬元不承擔保證責任C.丙企業(yè)應承擔15萬元的保證責任，因為丙對于甲和銀行的通知未予答復，視為默示D.丙企業(yè)不再承擔保證責任，因為保證合同因甲、乙變更了合同的數(shù)額條款而致保證合同無效。公司保證合同范本買方(客戶)名稱:(以下簡稱甲方)住所:法定代表人:賣方名稱:某(中國)有限公司(以下簡稱乙方)住所：法定代表人：保證人名稱：(以下簡稱丙方)住所：法定代表人：簽訂合同日期：年月日簽訂合同地點：省市區(qū)因甲方的請求，丙方愿意為甲方、乙方于年月日簽訂的銷售合同(以下簡稱主合同)提供擔保。乙方經(jīng)審查，同意丙方作為甲方履行主合同的保證人。三方經(jīng)協(xié)商一致，訂立本合同如下：一

19、、丙方為甲方履行主合同的義務，即支付乙方貨款提供擔保。保證金額為甲方應向乙方支付而末支付的款項。二、丙方對上條所列款項承擔連帶清償責任。如果不按主合同的約定付清貨款，乙方有權直接向丙方追償。丙方保證在接到乙方書面索款通知后個工作日內(nèi)清償述款項。三、丙方同意在乙方依約提出代償要求時，以本公司所有之資金、財產(chǎn)先予償還乙方在債權得到丙方之清償后，將該債權轉(zhuǎn)移給丙方。 四、乙方在此同意，在甲方暫時沒有能力及時還款時，若甲方能根據(jù)乙方的要求提出合理有效的還款計劃，則乙方將暫不向丙方提出代償要求，乙方向丙方主張代償?shù)钠谙抟嘞鄳笱?。但若甲方末能按照還款計劃如期還款，則乙方隨時可向丙方要求代為清償。五、丙方

20、的保證責任不因甲方上級單位的任何指令、甲方地位及財力狀況的改變、甲方與任何單位簽訂任何協(xié)議或文件及本保證合同所擔保的主合同的無效或解除而免除。六、丙方機構若發(fā)生變更、撤銷，丙方應提前天書面通知乙方和甲方。丙方如發(fā)生合并，由變更后的機構承擔連帶責任;或由甲方和丙方落實為乙言所接受的新的保證人，如丙方破產(chǎn)，甲方應丙方破產(chǎn)前二個月內(nèi)重新提供保證人。七、在本合同有效期內(nèi)，甲、乙、丙任何一方不得擅自變更或解除本合同。需變更本合同還款時，應經(jīng)三方協(xié)商同意，達成書面協(xié)議。八、違約責任丙方違反本合同第二條約定，末按期代為清償?shù)狡趥鶆眨曳娇梢暻闆r擔?？傤~的%向丙方收取違約金。九、爭議的解決方式：甲、乙、丙三方

21、解決爭議的方式與主合同規(guī)定的一致。十、本合同由甲、乙、丙三方法定代表人或其授權代理人簽訂并加蓋單位公章，并自主合同生效之日起生效。十一、本合同正本一式三份，甲、乙、丙三方各執(zhí)一份。 甲方(公章)授權代理人(簽字)： 年 月 日 乙方(公章)授權代理人(簽字); 月 日丙方(公章)授權代理人(簽字)：年 月 日第四章 抵押一、概念和特征（一）抵押的概念 指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對某一特定財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押物、抵押權人、抵押人、抵押權（二）抵押的特征因抵押法律關系所生的權利為抵押權。

22、1、抵押權是一種擔保物權。 2、抵押權是抵押人不轉(zhuǎn)移對標的物的占有就其財產(chǎn)所設定的物權。 3、抵押物必須為特定的、可處分的財產(chǎn)，包括不動產(chǎn)或者動產(chǎn)。 4、抵押權的從屬性和物上代位性。 5、抵押權人有權就抵押物賣得價款優(yōu)先受償。 6、不可分性和特定性。從屬性 物權法第192條規(guī)定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權的擔保。債權轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權的抵押權一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”擔保法第50條規(guī)定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權的擔?！?；第52條規(guī)定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅?！背闪⑸系膹膶傩缘盅簷嗟某闪?，以

23、債權已經(jīng)存在為前提，債權如果不存在，抵押權也不成立。內(nèi)容的從屬性債權人只能在其債權范圍內(nèi)享有抵押權；只有當?shù)盅簷嗨鶕５膫鶛嗟狡谥?，抵押權才相應的到期，此時抵押權人才能行使抵押權移轉(zhuǎn)(或處分)上的從屬性抵押權需附隨于其所擔保的債權，才能轉(zhuǎn)讓或者成為其他債權的擔保，抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權的擔保。消滅上的從屬性抵押權所擔保的債權，如因清償、提存、免除、混同、抵銷等原因而全部消滅時，抵押權也隨之而消滅，這就是抵押權消滅上的從屬性。物上代位性 物權法第174條對擔保物權的物上代位性作出了明確的規(guī)定，抵押權屬于典型的擔保物權，自然也具有物上代位性。所謂抵押權的物上代位性就是指，

24、當?shù)盅簷嗟臉说奈镆驓p、滅失或者被征收等而使其價值轉(zhuǎn)化為他種形態(tài)時，抵押權的效力仍可及于該他種形態(tài)的物之上。這里所謂的“他種形態(tài)的物”就是抵押物的“代位物”或“代償物”。第一百七十四條擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。不可分性 抵押權的不可分性，是指享有抵押權的債權人有權就抵押物的全部行使抵押權，無論抵押物的分割或一部分滅失，抑或抵押權所擔保債權的分割或讓與或部分清償，對于抵押權都不產(chǎn)生影響。特定性 既然物權是支配權，它強調(diào)的是某人對某物的管領或處置，所以物權的

25、客體即物必須特定，倘無特定的物，則物權的權利人的管領或處置將無的放矢。因此物權的客體必須是特定的物，這就是所謂的“物權特定原則”，也稱“確定原則”。二、抵押擔保的種類（一）不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押（二）一般抵押和特殊抵押 1、一般抵押 2、 最高額抵押 抵押人可以與債權人簽訂一個總的抵押合同，為將來一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的借貸合同或某項商品交易行為提供擔保，只要債權人與債務人在抵押合同預先約定的債權額度內(nèi)進行交易，抵押人即承擔擔保責任。這就是后來發(fā)展起來的最高額抵押形式。 決算期三、抵押財產(chǎn)的范圍（一）可抵押的財產(chǎn)1、抵押人所有的房屋及其地上定著物；2、抵押人所有的機器，交通運輸工具和其他財產(chǎn)；3、抵

26、押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和地上定著物；4、抵押人依法有權處分的國家機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；5、抵押人依法承包的并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；6、依法可以抵押的其他財產(chǎn)。（二）不得抵押的財產(chǎn)土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒地承包使用權以及以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房建筑物抵押時，其占用范圍內(nèi)的土地使用權除外；學校、幼兒園、醫(yī)院等公益事業(yè)單位、社會團體的教育設施，醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施，但以教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務作抵押的除外；所有權，使用權不明或者有

27、爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；依法不得抵押的其他財產(chǎn)。 四、抵押權的設定（一）訂立抵押合同 1、意定擔保物權 2、抵押權人（債權人） 抵押人（抵押財產(chǎn)提供人）（二）抵押合同的內(nèi)容和形式 1、被擔保的債券的種類、數(shù)額； 2、債務人履行債務的期限； 3、抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權權屬或使用權權屬； 4、擔保的范圍； 5、當事人認為需要約定的其他事項。一般書面形式和特殊書面形式。三）抵押登記 1、作為抵押權“生效要件”的抵押登記 抵押權抵押合同抵押登記 2、作為抵押權“對抗要件”的抵押登記 抵押權抵押合同 抵押權對抗效力抵押登記適用范圍：機器設備等動產(chǎn)抵押；承包的農(nóng)村

28、“四荒地”抵押3、自愿登記、登記機關及效力4、強制登記、登記機關及其效力五、抵押的效力 （一）抵押擔保的債權的范圍 指在抵押關系中抵押人所承擔的擔保責任的范圍。主債權；利息；違約金；損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定，從約定。 抵押擔保的范圍包括當事人約定的擔保范圍和法定的擔保范圍。（二）抵押對抵押財產(chǎn)的范圍的效力抵押物本身；抵押物的從物、添附物；抵押物扣押期間所生的孳息。 抵押物及從權利、孳息（三）抵押對抵押物的處分權的效力 1、抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，否則，轉(zhuǎn)讓行為無效。 2、抵押人依法轉(zhuǎn)讓抵押物，轉(zhuǎn)讓抵押物的

29、價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。 （四）抵押對侵害抵押權的行為的效力或?qū)Φ盅何飪r值維持的效力 1、抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿！?2、抵押權不因抵押物滅失而滅失。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。 （五）抵押對抵押物出租權的效力 1、設定抵押時抵押物已出租，抵押人應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即“買賣不破租賃”。 2、設定抵押后，將抵押物出租，擔保法沒有明確規(guī)定，依法不禁止即為允許的原則，抵押

30、設定后，抵押人可將抵押物出租。(六)抵押權的優(yōu)先效力抵押權的優(yōu)先效力指抵押權所具有的使抵押權人得就抵押財產(chǎn)的價值優(yōu)先于其他債權人而受清償?shù)姆Α?2)抵押合同自簽訂之日生效的，已進行抵押登記的，按登記時間的先后確定優(yōu)先順序；登記時間相同的，順位相同，各抵押權人按債權比例就抵押物的價值受償。有經(jīng)登記的，也有未經(jīng)登記的，已經(jīng)登記的其順位先于未經(jīng)登記的。同一動產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。2抵押權、質(zhì)權、留置權并存，各擔保物權的優(yōu)先順位問題。同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置

31、權人優(yōu)先于抵押權人受償。六、抵押權的實現(xiàn) (一)抵押權實現(xiàn)的一般方式 變賣；拍賣；折價 抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 2、“絕押”之禁止規(guī)則 抵押合同中禁止約定：“一旦債務不履行，抵押權人即取得抵押物的所有權”（二）抵押權實現(xiàn)的不可分性 1、主債權未受全部清償?shù)模盅簷嗳丝梢跃偷盅何锏娜啃惺蛊涞盅簷唷?2、抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權。 3、主債權被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。 4、主債務被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。 （三

32、）同一財產(chǎn)上有兩個以上抵押權人時抵押權的實現(xiàn) 1、登記的抵押權優(yōu)先； 2、都登記的，先登記的抵押權優(yōu)先； 3、都未登記的，按比例平均受償。（五）物上保證人的求償權 為債務人抵押擔保的第三人為物上保證人。在抵押權人實現(xiàn)抵押權后，物上保證人有權向債務人追償。第四節(jié) 質(zhì) 押 一、質(zhì)押的概念（一）含義 債務人或第三人將出質(zhì)的動產(chǎn)或其他財產(chǎn)性權利移轉(zhuǎn)與債權人占有，于債務人到期不履行債務時，得就該出質(zhì)財產(chǎn)的價金優(yōu)先受償?shù)膿７绞?。質(zhì)權人、出質(zhì)人、質(zhì)物、質(zhì)權。（二）分類 動產(chǎn)質(zhì)押 權利質(zhì)押二、流質(zhì)合同的禁止 約定于債務清償期屆滿而未能清償時，質(zhì)物的所有權轉(zhuǎn)移為質(zhì)權人所有的，為流質(zhì)合同。 擔保法規(guī)定：“出質(zhì)人

33、和質(zhì)權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質(zhì)權人未受清償時，質(zhì)物的所有權轉(zhuǎn)移為質(zhì)權人所有?！比?、動產(chǎn)質(zhì)權所擔保的債權的范圍主債權、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用、實現(xiàn)質(zhì)權費用。四、出質(zhì)人的權利和義務 1、出質(zhì)人的權利質(zhì)物處分權質(zhì)物損害賠償請求權質(zhì)物返還請求權第三人的追償權2、出質(zhì)人的義務 出質(zhì)人保證質(zhì)物、權利和品質(zhì)無瑕疵的義務五、質(zhì)權人的權利和義務 1、質(zhì)權人的權利 1，占有質(zhì)物的權利；有無質(zhì)物的使用權？約定,無約定,則推定有。 2.收取質(zhì)物孳息的權利；約定優(yōu)先，法定補充有。 3，償還費用請求權； 4. 質(zhì)權人的物上代位權？； 5. 質(zhì)權人的優(yōu)先受償權。2、質(zhì)權人的義務1）質(zhì)權人的善良管理人之

34、注意義務 質(zhì)權人負有妥善保管質(zhì)物的義務。 質(zhì)權人不能妥善保管質(zhì)物可能致使其滅失或者毀損的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權人將質(zhì)物提存，或者要求提前清償債權而返還質(zhì)物。 質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自出租、處分質(zhì)物，因此給出質(zhì)人造成損失的，質(zhì)權人承擔應賠償責任。 2）質(zhì)權人的返還質(zhì)物的義務債務履行期屆滿債務人履行債務的，或者出質(zhì)人提前清償所擔保的債權的，質(zhì)權人應當返還質(zhì)物。3）質(zhì)權人質(zhì)權存續(xù)期間，為擔保自己的債務，以其所占有的質(zhì)物為第三人設定質(zhì)權時，需對出質(zhì)人負通知義務，并需獲得出質(zhì)人同意，轉(zhuǎn)質(zhì)權方可生效。轉(zhuǎn)質(zhì)六、質(zhì)權的實現(xiàn) 1、變賣 2、拍賣 3、折價與“流質(zhì)約款禁止”之比較物上代位權是指物權

35、擔保中（如抵押、質(zhì)押）擔保物因意外損害或其他原因，使擔保物消失而換來賠償金（或受讓款等其他財產(chǎn)時），擔保權人仍享有的對擔保物換來的該賠償金（或受讓款等其他財產(chǎn)）的擔保物權。七、抵押與質(zhì)押的區(qū)別抵押與質(zhì)押是經(jīng)濟活動中兩種常見的擔保方式。但實踐中常常有人將二者混同，例如本是質(zhì)押，卻在合同中寫成抵押。要知道，抵押與質(zhì)押是兩種不同的擔保方式，其法律后果是不同。1、擔保物不同抵押為動產(chǎn)與不動產(chǎn) 質(zhì)押為動產(chǎn)與財產(chǎn)權利2、擔保物是否轉(zhuǎn)移抵押并不將擔保物轉(zhuǎn)移給債權人占有 質(zhì)押必須將擔保物轉(zhuǎn)移，否則不生效3、生效方式不同當事人可自愿辦理抵押登記的，抵押合同簽定之日生效。當事人不必辦理質(zhì)押登記的，質(zhì)押合同自質(zhì)物或

36、權利憑證交付之日起生效。4、登記處不同當事人辦理抵押登記，登記部門為抵押物的相應管理部門 以股票、知識產(chǎn)權出質(zhì)的，當事人應向其相應的管理機構辦理出質(zhì)登記。5、債權人維護債權的方式不同與抵押人協(xié)商以抵押物折價或以拍賣、變賣該抵押物的所得價款受償，協(xié)議不成的，可向人民法院提起訴訟。與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價或依法拍賣、變賣質(zhì)物清償債權。6、動產(chǎn)抵押權與質(zhì)權的競合出現(xiàn)條件：在同一動產(chǎn)設定抵押權和質(zhì)權并且兩者效力發(fā)生沖突時，構成動產(chǎn)抵押權與質(zhì)權的競合。構成競合的動產(chǎn)抵押權和質(zhì)押權多擔保的債權不是同一債權，即擔保的債權為兩個或者兩個以上的不同債權。例如: 甲欠乙18 萬元人民幣，將其價值30 萬元人民幣的奧

37、迪轎車抵押給乙，并于兩日后在當?shù)剀嚬芩k理了抵押登記，但是該轎車已經(jīng)交付給丙，為甲欠丙的20 萬元人民幣的債務作了質(zhì)押?，F(xiàn)在，兩個債務均到期，甲無法償還自己的債務，于是乙丙就其債務的優(yōu)先受償發(fā)生爭執(zhí)。八、動產(chǎn)抵押權與質(zhì)權的競合就上述案例分析可知，動產(chǎn)抵押權與動產(chǎn)質(zhì)權的競合構成要件有:1 動產(chǎn)上同時設立有抵押質(zhì)押，并且兩者擔保的債務不是同一債務;2 動產(chǎn)的價值不能滿足這兩種擔保物權所擔保的債務價值之和，就是說擔保的債權價值大于動產(chǎn)本身的價值;3 抵押和質(zhì)押擔保的債務均已到期，并且債務人不能償還到期的債務，只能通過擔保的債權來實現(xiàn)債務的清償。（一）競合種類動產(chǎn)先抵押后質(zhì)押動產(chǎn)抵押與質(zhì)押先后順序不能

38、確定動產(chǎn)先質(zhì)押后抵押（二）動產(chǎn)抵押權與質(zhì)權的競合我國對動產(chǎn)抵押權與質(zhì)權競合的規(guī)定及其評析在擔保法中有所闡述，但擔保法未對動產(chǎn)抵押權和質(zhì)權并存的效力問題明確作出相關規(guī)定，不過最高人民法院關于適用 中華人民共和國擔保法 若干問題的解釋第79 條第1 款中作出了相關規(guī)定，最高人民法院關于適用 中華人民共和國擔保法 若干問題的解釋第79 條第1 款同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。從這一條款中可以推導出我國司法實踐中是承認兩者并存的效力，即是允許抵押權和質(zhì)權并存于同一動產(chǎn)之上的。（三）動產(chǎn)抵押權與質(zhì)權的競合對于第79 條的規(guī)定，有人認為存在著這種理由: 抵押權登記設定的時

39、間是確定的，質(zhì)權的設定時間難以認定，當事人可以在設定質(zhì)押后與第三人惡意串通，以更改質(zhì)權的設定時間，對抗抵押權人行使抵押權。這種理由也并非是無懈可擊的，因為它在注重保護抵押權人的利益時，忽視了對質(zhì)權人利益的保護。依照第79 條的規(guī)定，若在質(zhì)權設定后，出質(zhì)人與別人再訂立抵押合同并進行登記，該抵押權的效力就會優(yōu)于質(zhì)權。這對質(zhì)權人顯然是不公平的，不利于保護善意質(zhì)權人的利益。 第五節(jié) 留置權一、 留置權的概念與特征 債權人按照合同占有債務人的動產(chǎn)，于債務人到期不履行債務時，得依法直接留置該動產(chǎn)，并在寬限期屆滿后，變價該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)牡膿７绞?。留置權人、留置權。特征?、 法定擔保物權以占有留置財產(chǎn)為要

40、件；2、 寬限期的特點留置權 占有成立 留置權成立 留置權實行合同成立 債務到期 寬限期滿 時間質(zhì)權 質(zhì)權成立 質(zhì)權實行合同成立 債務到期 時間留置權的特征第一，一般發(fā)生在特定的合同關系中第二，留置權發(fā)生兩次效力第三，留置權具有不可分性第四，寬限期第五，留置權是法定擔保物權二、留置權的成立（一）留置權成立的積極要件占有成立 留置權成立 留置權實行合同成立 債務到期 寬限期滿 時間1、債權人依據(jù)合同占有債務人的動產(chǎn)；2、債權清償期已屆滿；3、債權的發(fā)生須與此動產(chǎn)有牽連關系；4、留置的財產(chǎn)必須為動產(chǎn)（二）留置權成立的消極要件1、不得違反公共秩序與善良風俗；2、不得與債權人的義務相抵觸；3、合同中沒

41、有相反約定；4、當事人事先約定不得留置。案例：遼東公司欠遼西公司貨款200萬元，遼西公司與遼中公司簽訂了一份價款為150萬元的電腦買賣合同，合同簽訂后，遼中公司指示遼西公司將該合同項下的電腦交付給遼東公司。因遼東公司屆期未清償所欠貨款，故遼西公司將該批電腦扣留。關于遼西公司的行為，下列哪一選項是正確的？A.屬于行使抵押權 B.屬于行使動產(chǎn)質(zhì)權C.屬于行使留置權 D.屬于自助行為案例：張某有一批紅薯干，需從A省運至D省。A省甲運輸公司和張某簽訂運輸合同，約定運到即支付運費。運至D省目的地后，張某不能支付運費，運輸公司留置該批紅薯干并交給一倉儲公司保管，并告知：這批貨是一客戶的，要妥善保管。碰上紅

42、薯干市價極低，張某也對運費一拖再拖，10個月后張某仍無力支付運費。這時運輸公司因多筆運費收不回，不能支付倉儲公司的保管費用，倉儲公司依法留置了該批紅薯干。最后，法院拍賣該批紅薯干得款5萬元，查明運費加利息3萬元，保管費3萬元。問：誰享有留置權？拍賣的價款按什么順序清償？（三）留置權的實現(xiàn)物權法第236條規(guī)定，留置權人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。留置財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參

43、照市場價格。三、留置權的效力（一）留置權所擔保的債權范圍 主債權； 利息； 違約金； 損害賠償金； 留置物保管的費用； 實現(xiàn)債權的費用。（二）留置權對標的物的效力1、主物2、從物 以留置權人的占有為條件3、孳息4、價值代位物（三）留置權對留置權人的效力1、留置權人的權利（1）占有動產(chǎn)；（2）收取孳息；（3）必要費用求償權；（4）優(yōu)先受償權。2、留置權人的義務（1）妥善保管留置物（2）不得擅自使用留置物；（3）返還留置物。 第六節(jié) 定金案例案由 2014年12月1日，被告朱某與原告韓某協(xié)議將被告的一輛舊桑塔納轎車作價4萬元賣給原告，被告提出先交付5000元定金，原告同意，遂交給被告5000元，同

44、時約定等被告再跑一次長途后，將車交付給原告，原告再付給3.5萬元，并辦理過戶手續(xù)。被告回來后，與原告一起去車輛管理所辦理過戶手續(xù)，車輛管理所告知該車已經(jīng)報廢，不得再轉(zhuǎn)賣。原告向被告追索定金不成，發(fā)生爭執(zhí)。遂以被告違約為由，起訴要求雙倍返還定金。問題:1、什么是定金?2、定金的成立條件是什么?3、該案應如何處理?案例：前不久，新浦區(qū)的周女士去某房產(chǎn)開發(fā)公司售樓處選房，售樓人員主動遞上售樓書，上面有電腦制作的小區(qū)彩色效果圖。周女士對小區(qū)中間的1號樓和2號樓較滿意，兩幢樓中間有綠陰休閑長廊，但提出等看到現(xiàn)房再定。經(jīng)不住售樓人員的百般勸說，在得到不滿意可以退房、退“訂金”的口頭承諾后，周女士預付1萬元

45、訂購了一套住房。半年之后交房時，周女士發(fā)現(xiàn)所謂的“綠色長廊”竟變成了自行車棚。當周女士要求退房、退“訂金”時，售樓人員卻以周女士交的是“定金”為由拒絕返還。周女士這才發(fā)現(xiàn)開發(fā)商出具的收款收據(jù)上的確注明“購房定金”。這“定金”和“訂金”還不一樣嗎？解析：定金，是指當事人在合同訂立時或者代價支付期限以前，為擔保合同的履行，由一方向?qū)Ψ街Ц兜慕疱X。高院擔保法解釋第118條規(guī)定，當事人交付留置金、擔保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。一、定金的概念（一）定金的概念 當事人在合同訂立時，為擔保合同的履行，由一方當事人根據(jù)合同約定的價款或酬金的一定比

46、例，先行向?qū)Ψ街Ц兜慕疱X。（二）定金的性質(zhì) 1、預先支付性; 2、懲罰性。（三）定金與相關概念的關系 定金與訂金的區(qū)別定金與訂金的區(qū)別主要表現(xiàn)在四個方面：（1）交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應交付定金而未付的，不構成對主合同的違反；而交付訂金的協(xié)議是主合同的一部分，依約定應交付訂金而未交付的，即構成對主合同的違反。（2）交付和收受訂金的當事人一方不履行合同債務時，不發(fā)生喪失或者雙倍返還預付款的后果。（3）定金的數(shù)額在法律規(guī)定上有一定限制，即定金數(shù)額不超過主合同標的額的20%；而訂金的數(shù)額依當事人之間自由約定，法律一般不作限制。（4）定金具有擔保性質(zhì)，而訂金只是單方行為，不具有明顯的擔保。（四）

47、定金的種類 成約定金；立約定金； 證約定金；違約定金；解約定金。二、定金合同（一）定金合同（二）定金合同的生效要件 1、以主合同有效為前提； 2、應采書面形式； 3、定金數(shù)額應在法定的范圍內(nèi)不過20% 4、自實際交付之日起生效。三、定金效力 1、定金的效力 雙倍返還； 無權要求返還。 2、定金罰則的適用 1）解釋第120條規(guī)定：“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則?！?2）因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金

48、罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。定金的效力1、債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。2、給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。案例分析：甲公司與乙公司于2014年10月簽訂一買賣鋼材的合同，總價值13萬元，并約定甲公司于2014年12月前交付貨物，乙公司向甲公司支付了2.5萬元的定金。合同簽訂后，鋼材價格急劇上漲，甲公司受利益驅(qū)動，雖經(jīng)乙公司多次催促，直至合同履行期滿仍未交貨。于是，乙公司要求甲公司返還定金。 問題：1甲公司和乙公司約定的定金是否有效? 2乙公司可以向甲公司請求返還多少金額?案例一馮系養(yǎng)雞專業(yè)戶，為改建雞舍和引進良種需資金20萬元。馮向陳借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設備抵押，雙方立有抵押字據(jù)，但未辦理登記。馮又向朱借款10萬元，又以該設備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將設備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與縣良種站簽訂了良種雞引進合同。合同約定良種雞款共計2萬元，馮預付定金4千元，違約金按合同總額的10%計算，馮以銷售肉雞的款項償還良種站的貨款。后馮某經(jīng)營不善，預計的收入落空，馮因不能及時償還借