國際銀團貸款

1、國際銀團貸款直接銀團貸款及其相關法律問題所謂銀團貸款，指的是若干銀行或其它金融機構(以下統(tǒng)稱為銀行)共同 組成銀團而向借款人發(fā)放的貸款，因此而簽訂的合同為銀團貸款合同(本文中 所稱的銀團貸款合同包括擔保合同)，與傳統(tǒng)貸款相比，銀團貸款具有如下優(yōu) 勢:(1) 籌資金額大、期限長。銀團貸款有多家銀行共同參與，因此其資金實力強大，銀團貸款所發(fā)放的貸款金額大都較為巨大，期限也較長，能夠滿足絕大 多數(shù)借款人的用款要求；(2) 貸款風險分散，各銀行的貸款風險相對較小。銀團貸款有多家銀行共同參與，各銀行只承擔一定的貸款額度，但貸款總金額巨大，能夠基本滿足借款 人的用款要求，因此各銀行的風險相對較低；(3)

2、避免惡性競爭，有利于各銀行的同業(yè)合作。同時，由于銀團貸款的參加銀行較多，因此與傳統(tǒng)借款相比，銀團貸款也 有其劣勢，主要包括法律關系和程序比較復雜，談判難度大和借款人的貸款成 本較咼等。根據(jù)組成方式以及各成員行在銀團中承擔的權利和義務的不同，銀團貸款 可分為直接銀團貸款和間接銀團貸款，其中直接銀團貸款在銀團貸款中占據(jù)相 當大的比例，一般所說的銀團貸款和傳統(tǒng)意義上的銀團貸款指的就是直接銀團 貸款。本文試著結合有關法律規(guī)定和從事直接銀團貸款業(yè)務的經(jīng)驗，對直接銀 團貸款及其涉及的相關法律問題予以簡單的介紹。、直接銀團貸款的概念和特點1.銀團貸款的歷史發(fā)展銀團貸款出現(xiàn)于20世紀60年代。1968年，以銀

3、行家信托公司與利曼兄弟銀行為經(jīng)理行，有12家銀行共同組成銀團對奧地利發(fā)放了金額為1億美元的世界上首筆銀團貸款，從此，銀團貸款作為一種中長期融資方式正式登上了國際 金融舞臺并得到了迅速的發(fā)展。概括說來，銀團貸款的發(fā)展大致可以分為三個 階段:(1) 高速起步階段(1968年到1981年)。銀團貸款在這一階段取得了迅速發(fā)展，在銀團貸款出現(xiàn)的1968年當年，銀團貸款的總金額就已經(jīng)達到了20億美元，1973年迅速上升到195億美元，到1981年，銀團貸款金額已達1376億 美元，占國際資本市場長期貸款總額的 74%此期間的銀團貸款以美元為主，借款國家以西方工業(yè)化國家為主，但一些主要新興工業(yè)國家所占的比重

4、逐漸增加。(2) 停滯和萎縮階段(1982年到1986年)。在這一階段中，由于以墨西哥等拉美國家為代表的發(fā)展中國家債務危機的發(fā)生、作為國際借貸資金重要供應 者的石油輸出國存款大量減少以及西方工業(yè)國因國內經(jīng)濟復蘇對資金需求量增 加而減少資本的輸出等多種因素的作用，直接導致了國際銀行貸款銳減，而其中尤以國際銀團貸款和歐洲貨幣貸款下跌最烈，1982年，兩類貸款合計為 982億美元，1983年為380億美元，1984年為301億美元，1985年則進一步下降到189億美元，跌倒了 1973年的水平。(3) 持續(xù)發(fā)展階段(1987年至今)0在此階段，由于發(fā)展中國家債務危機 的緩解和世界各國金融管制趨向寬松

5、化，國際銀團貸款又重新興起。我國的銀團貸款起步于20世紀80年代，目前銀團貸款在我國已經(jīng)取得了 廣泛的發(fā)展，不但利用國際銀團貸款的項目越來越多，而且我國的各銀行也越 來越多地參加到銀團貸款中，1997年，中國人民銀行頒布了銀團貸款暫行辦 法，這是我國銀團貸款發(fā)展過程中的重要里程碑。2.直接銀團貸款及其特點所謂直接銀團貸款，是指在牽頭行的統(tǒng)一組織下，由借款人與各成員行組 成的銀團直接進行談判并共同簽訂同一份貸款合同，各成員行根據(jù)貸款合同規(guī) 定的條件、按照其各自事先承諾的貸款額度向借款人發(fā)放貸款，并由代理行統(tǒng) 一負責貸款的管理和回收的銀團貸款。一般來說，直接銀團貸款具有如下特點:(1) 牽頭行的作

6、用有限并具有階段性。在直接銀團貸款中，牽頭行的作用一般限于組建銀團和組織有關談判、起草有關法律文件等，一旦銀團貸款合同 正式簽訂，牽頭行的上述職責和作用即告結束，代理行正式開始承擔對銀團貸 款進行管理的職責，此時的牽頭行作為銀團的一員，與普通參加行處于平等地 位，享有相應權利并承擔相應義務;(2) 成員行的權利與義務相對獨立。直接銀團貸款中的每個成員行所承擔的權利與義務是相互獨立的，彼此之間不存在連帶關系，即每個成員行均獨立 享有其在銀團貸款合同項下的權利，同時也均獨立承擔其在銀團貸款合同項下 的義務，某成員行放棄其在銀團貸款合同項下的權利并不構成其它成員行亦放 棄其在銀團貸款合同項下的權利，

7、某成員行不履行其在銀團貸款合同項下的義 務亦不構成其它成員行亦不履行各自在銀團貸款合同項下的義務，同時相應責 任由該成員行自行承擔，除銀團貸款合同另有約定外，其它成員行對此不承擔 任何責任;(3) 成員行相對穩(wěn)定。直接銀團貸款的成員行在銀團組建后就已經(jīng)確定,并且其均從開始階段就參與了銀團貸款的相關工作，對銀團貸款有著深入的了 解和明確的預期，輕易不會轉讓其在銀團貸款合同項下的貸款份額；另一方面, 盡管銀團貸款合同中規(guī)定成員行均有權轉讓其在銀團貸款合同項下的貸款份 額，但銀團貸款合同同時對這此轉讓行為又進行了明確的限制，這也使得成員 行的組成具有相對較大的穩(wěn)定性;(4) 所有成員行使用同一份貸款

8、合同，貸款條件相同。直接銀團貸款的成員行一起與借款人就銀團貸款合同進行談判并一起與借款人簽訂同一份銀團貸 款合同，既然是同一份銀團貸款合同，其貸款條件當然相同。、直接銀團貸款的當事人及其法律關系1.直接銀團貸款的當事人及其各自的主要權利義務一般說，直接銀團貸款的當事人包括借款人、牽頭行、代理行、參加行和 擔保人，有的銀團為了吸引更多銀行參與貸款，還可能會設有副牽頭行、副代 理行或安排行等虛職，其權利義務同牽頭行或代理行的權利義務相接近或類似, 但一般實際作用有限，在此不加以討論。（1）借款人及其主要權利義務。直接銀團貸款中的借款人是指與向銀團申請貸款并按照銀團貸款合同的約 定享有相應權利并承擔

9、相應義務的企業(yè)或其它組織，直接銀團貸款中的借款人 可以是各國政府、中央銀行、國家機構、國際金融組織和具有法人資格的企業(yè) 或其它組織等，其中各國政府、中央銀行、國家機構、國際金融組織作為借款人的情況大都出現(xiàn)在國際銀團貸款中（包括直接和間接國際銀團貸款），國內銀 團貸款（包括直接和間接國際銀團貸款）的借款人一般限于具有法人資格的企 業(yè)或其它組織。在直接銀團貸款中，借款人的權利義務主要包括:20A.委托牽頭行組織銀團;B.向牽頭行披露相關信息資料，配合牽頭行起草資料備忘錄;C.接受并配合牽頭行和潛在貸款人對其進行的信用調查和審查，如實 陳述有關情況并如實提供有關資料；D.E.參加銀團貸款合同和相關法

10、律文件的談判；按時向牽頭行、代理行等銀團成員行支付有關費用;F.依據(jù)銀團貸款合同取得相應貸款并按有關約定使用貸款;按時還本付息；H.按照銀團貸款合同的約定向各成員行提供自身的財務資料和其它與貸款有關的資料，接受代理行和各成員行的監(jiān)督檢查;I .按照銀團貸款合同的約定承擔違約責任;J.銀團貸款合同或其它相關法律文件約定的其它權利義務。(2)牽頭行及其主要權利義務。直接銀團貸款中的牽頭行又稱經(jīng)理行或安排行，是指接受借款人的委托,負責組建銀團以向借款人發(fā)放銀團貸款的銀行。牽頭行通常是由借款人根據(jù)貸款需要而物色的，一般應為實力雄厚、在金融界享有較高威望、與其它銀行有廣泛業(yè)務聯(lián)系并與借款人關系密切的銀行

11、。牽頭行實際上扮演著直接銀團貸款的組織者的角色，主要起到溝通借貸雙方的橋梁的作用，具體來說，牽頭行的權利義務主要包括:A.接受借款人的委托，以承諾書的形式承諾為借款人物色貸款銀行并向借款人提供貸款的基本條件;B.C.準備資料備忘錄；向潛在的貸款人發(fā)送資料備忘錄和參加銀團貸款的邀請函;D.向潛在的貸款人如實披露其所知悉的借款人的全部事實真相，因為 欺詐或疏忽而對重大事實作了錯誤陳述或存在實質性遺漏并致使成員行因此遭受損失的，牽頭行需要對此承擔相應的法律責任(此責任可以 通過技術手段予以排除，如明確規(guī)定各成員行獨自對銀團貸款進行調查和評審，各成員行對銀團貸款做出的判斷和決定不依賴于牽頭行提供的信息

12、備忘錄等)；E.選擇銀團律師，組織成員行、借款人和擔保人等有關當事人對銀團貸款合同及銀行間合作協(xié)議等相關法律文件的談判和起草工作，組織有關當事人簽署銀團貸款合同及銀行間合作協(xié)議等相關法律文件；F.協(xié)助借款人準備首次提款的相關基本文件并監(jiān)督各成員行首期貸款的到位情況;H.向借款人收取雜費等費用；享有參加行享有的權利并承擔參加行應承擔的義務;銀團貸款合同、銀行間合作協(xié)議或其它相關法律文件約定的其它權利和義務。需要說明的是，直接銀團貸款中牽頭行的部分權利義務集中于銀團的組建 階段，具有較強的階段性，除銀團貸款合同或銀行間合作協(xié)議另有約定外，當 銀團正式組建并簽訂了銀團貸款合同后，牽頭行就成為普通的參

13、加行，和其它 參加處于平等地位，享有相應權利并承擔相應義務，至于銀團貸款的日常管理 工作則由代理行負責。(3)代理行及其主要權利義務。直接銀團貸款中的代理行是指接受各成員行的授權，代表銀團對銀團貸款 進行日常管理的銀行。如前所述，在銀團貸款合同簽訂后，牽頭行對銀團貸款 負有的組織責任結束，銀團貸款的日常管理職責由代理行承擔，主要包括貸款 的發(fā)放和回收、貸款的貸后管理、協(xié)調成員行之間以及成員行與借款人和擔保 人之間的關系、違約事件的處理等，由此可見，代理行在直接銀團貸款中具有 非常重要的地位與作用，加之代理行可以向借款人收取代理費等費用，代理行 在對銀團貸款進行日常管理過程中也可以間接獲得有關利

14、益，因此，直接銀團 的代理行的選任應非常慎重，同時對代理行的違約責任的約定也應盡可能的明 確化和細化，在實際操作過程中，代理行大都由借款人與銀團各成員行協(xié)商后 確定。一般來說，代理行的權利義務主要包括:A.負責貸款的發(fā)放和回收，主要包括接到借款人的提款通知后對提款通 知進行審核，審核通過后及時通知各成員行按規(guī)定的時間、金額和放款方式放款；在貸款本金和利息償還之前的一定時間書面通知借款人 本期利息額及本金額及在各貸款人之間的分配金額；在到期日將收到 的本息和違約金等款項分付到各成員行指定的銀行帳戶中；不得以任 何形式對借款人的貸款進行任何形式的挪用或截留等;B.負責貸款的日常管理，主要包括為借款

15、人開立有關帳戶并對其進行嚴格監(jiān)管；監(jiān)督借款人按照銀團貸款合同約定的用途使用貸款；檢查借 款人和擔保人的經(jīng)營情況和資信情況；監(jiān)督擔保人按照擔保合同的約 定履行義務等;C.負責銀團內部及銀團與借款人、擔保人之間的聯(lián)系與溝通，主要包括 將收到的借款人或擔保人向銀團發(fā)送的通知等文件及時通知各成員 行；將銀團發(fā)送給借款人或擔保人的通知等文件及時送達借款人或擔保人；接受各成員行的詢問并及時反饋等;D.召集并主持銀團會議，實施銀團會議的決議;E.F.處理違約事件；勤勉盡職地履行職責，不得利用代理行的地位為自己牟取不正當利益或損害其它成員行的利益；G.對違反銀團貸款合同及銀行間合作協(xié)議的約定的行為或不履行職責

16、H.的行為向各成員行承擔違約責任或賠償責任; 向借款人收取代理費等費用；I.辭去代理行的職務;J.享有參加行享有的權利并承擔參加行應承擔的義務;K.銀團貸款合同、銀行間合作協(xié)議或其它相關法律文件約定的其它權利和義務。(4)參加行及其主要權利義務。直接銀團貸款中的參加行是指除牽頭行和代理行外，參加銀團并按其承諾份額提供貸款銀行。相對于牽頭行和代理行來說，參加行在銀團中居于次要地 位，其一般不直接參與貸款的管理，參加行和牽頭行、代理行統(tǒng)稱為成員行。A.B.一般來說，參加行的權利義務主要包括:參加銀團貸款合同及銀行間合作協(xié)議等相關法律文件的談判，簽署 有關法律文件按照銀團貸款合同及銀行間合作協(xié)議等相

17、關法律文件的約定承擔向借款人發(fā)放貸款的義務，包括按時、足額及任何時刻均比例平等發(fā)放貸款等;C.通過代理行從借款人處收取貸款本息和違約金等款項;D.通過代理行了解借款人和擔保人的資信狀況和經(jīng)營情況;E.F.向借款人收取承諾費等費用;轉讓貸款額度，包括已經(jīng)發(fā)放的貸款和尚未發(fā)放的貸款;H.獨立向借款人或擔保人提出索賠(從銀團的統(tǒng)一性和平衡各成員行利益的角度考慮，此項權利可以考慮加以限制，如需經(jīng)銀團會議表決通過等)；建議召集或召集銀團會議，參加銀團會議并行使表決權，履行銀團會議的決議；K.提議罷免代理行；將收到的借款人或擔保人發(fā)送的通知等文件及時通知各成員行;L.禁止就銀團貸款合同項下的債權對借款人或

18、擔保人在其開立的帳戶內的款項行使抵銷權;M.未經(jīng)銀團會議通過，禁止提前收回貸款、停止發(fā)放貸款、拒絕發(fā)放等;N.禁止從事不利于銀團貸款的行為;通過代理行了解銀團貸款合同的履行情況，并取得與銀團貸款有關的文件資料；0.銀團貸款合同、銀行間合作協(xié)議或其它相關法律文件約定的其它權利和義務。需要說明的是，在直接銀團貸款中，牽頭行和代理行實際上相當于具有特 殊權利和義務的參加行，因此牽頭行和代理行除了享有牽頭行和代理行特有的 權利并承擔其特有的義務外，還應享有參加行共同享有的權利，并承擔參加行 共同承擔的義務，即對于本部分內容涉及的參加行的權利義務，牽頭行和代理 行同樣應當享有并承擔。(5)擔保人及其主要

19、權利義務。直接銀團貸款中的擔保人是指向債權人提供擔保，對債務人在銀團貸款合 同項下的債務向銀團成員行承擔擔保責任的企業(yè)或其它組織。在直接銀團貸款 中，擔保人提供的擔?？梢允潜ＷC、抵押或質押，也可以是法律規(guī)定的其它形 式的擔保。A.B.C.擔保人在直接銀團貸款中的權利義務主要包括:出現(xiàn)擔保合同約定的相關情形時，按照擔保合同的約定承擔擔保責 任;按照擔保合同的約定承擔擔保責任后，向反擔保人或借款人進行追 索；擔保合同或其它相關法律文件約定的其它權利義務。2. 銀團內部的成員行之間的法律關系(1)代理行與其它成員行之間的法律關系。從上述代理行的權利義務以及參加行的權利義務的內容可知，代理行與其它成員

20、行之間實際上是一種委托代理關系，即代理行實際上是作為銀團各成員 行的委托代理人，根據(jù)各成員行的授權而履行對銀團貸款進行日常管理等職責 的，這在銀團貸款合同和銀行間合作協(xié)議關于代理行職責的條款中往往也有相 應表述，如“各成員行不可撤銷第授權代理行行使本條規(guī)定的職責”等，在這 種情況下，代理行作為各成員行的代理人，其在授權范圍內實施的代理行為的 法律后果應由銀團各成員行共同承擔，但代理行超越授權范圍而實施的行為的 法律后果則應由其自行承擔(此時又涉及表見代理和善意第三人的問題，如果代理行的行為構成表見代理，則可能會對銀團其它成員行產生非常不利的影響, 為了避免這種情況的出現(xiàn)，可以考慮在銀團貸款合同

21、中明確各成員行對于代理 行的授權的范圍，同時強調代理行實施的重大行為應出具銀團會議的決議或其 它成員行共同出具的函等)。既然代理行與其它成員行之間是委托代理關系，因此代理行與其它成員行 之間的權利義務應適用民法通則和合同法中關于委托合同的規(guī)定，因 此在起草銀團貸款合同和銀行間合作協(xié)議中關于代理行職責的條款和參加行的 職責的條款時，可以參照民法通則和合同法中關于委托合同的規(guī)定, 以利于更加規(guī)范直接銀團貸款。(2)各成員行之間的法律關系直接銀團貸款的各成員行是系基于合同而聯(lián)系在一起的，故各成員行之間 為合同關系，主要包括銀團貸款合同、銀行間合作協(xié)議等，各成員行在上述合 同項下的法律關系具有如下特征

22、:A.各成員行之間的地位平等。直接銀團貸款中的各成員行之間的法律地位平等，主要體現(xiàn)為平等參加銀團貸款的相關談判，按照貸款份額利益共享、風 險共擔，包括按照貸款份額的比例發(fā)放和回收貸款，按照貸款份額享有擔保和 保險權益，按照貸款份額行使銀團會議表決權等;B.各成員行之間的權利與義務相對獨立。直接銀團貸款中的每個成員行所承擔的權利與義務是相互獨立的，彼此之間不存在連帶關系，即每個成員行均 獨立享有其在銀團貸款合同項下的權利，同時也均獨立承擔其在銀團貸款合同 項下的義務，某成員行放棄其在銀團貸款合同項下的權利并不構成其它成員行 亦放棄其在銀團貸款合同項下的權利，某成員行不履行其在銀團貸款合同項下 的

23、義務亦不構成其它成員行亦不履行各自在銀團貸款合同項下的義務，同時相 應責任由該成員行自行承擔，除銀團貸款合同另有約定外，其它成員行對此不 承擔任何責任。3. 銀團成員行與借款人和擔保人之間的法律關系。(1)銀團成員行與借款人之間的法律關系。直接銀團貸款的成員行與借款人之間是債權債務關系，這種債權債務關系 是相對的：成員行對借款人負有按照銀團貸款合同的約定發(fā)放貸款的義務，借 款人享有要求成員行按照銀團貸款合同的約定發(fā)放貸款的權利；借款人負有按 照銀團貸款合同的約定向成員行償還借款本息的義務，成員行享有要求借款人 按照銀團貸款合同的約定向成員行償還借款本息的權利。換而言之，成員行與借款人實際上是互

24、享債權和互負債務的，對于已經(jīng)發(fā) 放的貸款，借款人負有按照銀團貸款合同的約定向成員行償還借款本息的義務, 成員行享有要求借款人按照銀團貸款合同的約定向成員行償還借款本息的權 利，此部分貸款屬于成員行對借款人享有的債權，成員行在通知債務人后即可予以轉讓；對于尚未發(fā)放的貸款，成員行對借款人負有按照銀團貸款合同的約定發(fā)放貸款的義務，借款人享有要求成員行按照銀團貸款合同的約定發(fā)放貸款 的權利，此部分貸款屬于成員行對借款人負有的債務，成員行需取得債務人和 擔保人的書面同意后方可予以轉讓。需要特別說明的是，直接銀團貸款中的銀團是由牽頭行接受了借款人的委托后組建的，故牽頭行與借款人之間除了具有銀團貸款合同項下

25、的債權債務關 系外，還存在著委托關系，此處的委托關系亦應受到民法通則和合同法 的調整。(2)銀團各成員行與擔保人之間的法律關系。銀團各成員行與擔保人之間是擔保關系，當借款人違反銀團貸款合同和擔保合同的相關約定時，成員行有權要求根據(jù)擔保種類的不同而要求擔保人承擔 相應的違約責任，擔保人對成員行的主張除享有擔保合同和相關法律規(guī)定的抗 辯權外，還享有借款人擁有的抗辯權，同時擔保人承擔了擔保責任后有權向反 擔保人和借款人進行追索。三、直接銀團貸款中銀團的法律性質和法律地位關于直接銀團貸款中銀團的法律性質和法律地位，目前存在著較大的爭議, 主要觀點有合伙關系、合資關系和信任關系等。1. 合伙持這種觀點的

26、人認為銀團實際上是各成員行之間建立的一個合伙組織，各 成員行之間是合伙關系。但是依據(jù)合伙的法律規(guī)定，各成員行作為合伙的成員, 其相互之間應當就銀團的債務承擔連帶責任，這明顯與直接銀團貸款中各成員 行之間的獨立義務原則相矛盾，因此合伙的觀點不能成立。2. 合資持有這種觀點的人認為銀團是各成員行之間合資關系的體現(xiàn)，最主要的依 據(jù)就是銀團會議及其表決和決策機制，銀團貸款中銀團會議及其表決和決策機 制與公司法中關于公司股東會和董事會的有關規(guī)定非常接近，但這種觀點又與 銀團貸款中成員行對借款人和擔保人享有獨立的訴權的原則相沖突，同時也無 法解釋直接銀團貸款項下的義務由各成員行分別對借款人獨立承擔而不是由

27、銀 團直接承擔的問題。3. 信任關系信任關系是英美法系中的概念，其含義與大陸法系中的代理類似，持這種 觀點的人認為銀團是基于合同而形成的各成員行之間的信任關系（代理關系） 但這種觀點同樣與銀團貸款中成員行對借款人和擔保人享有獨立的訴權的原則 相沖突。我們認為銀團作為各成員行的共同體，其在法律上并沒有獨立的法律地位, 也不具有獨立的民事主體的資格，因為相關合同均是由各成員行共同簽署的， 銀團實際上并不真正享有（也無法享有）任何權利也不承擔（也無法承擔）任 何義務，有關的權利和義務均是由各成員行直接承擔的，關于銀團貸款的有關 決策雖然是以銀團會議決議的形式出現(xiàn)的，但其實際上也是由各成員行作出的,

28、具體實施也均由相應成員行負責，由而產生的權利和義務也由各成員行直接承 擔，因此可以說，銀團更多的只是一個法律上的概念，而并不真正具有民事主 體的法律地位。四、直接銀團貸款的費用依據(jù)國際慣例，直接銀團貸款的成員行除了向借款人收取利息外，一般還在利息之外向借款人收取相應的銀團費用，這些費用是對成員行有關成本的補 償，也是借款人的籌資成本的一部分，常見銀團費用有承諾費、管理費、代理 費、雜費等。另外，于銀團內部組織的不同等原因，除了上述四種常見費用外, 還可能會有安排費、包銷費等費用。1. 承諾費這是一般的直接銀團貸款中均存在的費用，由借款人向各成員行進行支付。 由于銀團貸款合同的簽訂日和借款人的實

29、際提款日之間具有一定的時間間隔， 而且大多數(shù)銀團貸款合同項下的貸款可以分次提取，銀團貸款合同中對借款人 的具體提款日也往往不作明確的規(guī)定，而是由借款人根據(jù)需要制訂提款計劃并 提取有關貸款。在這種情況下，為了保證借款人提款要求可以及時得到滿足, 成員行在允許提款的期限內要準備一定的頭寸以備借款人提款，而這部分備用 頭寸對成員行來說是沒有利息收入的，因此，借款人應補償成員行因準備頭寸 而放棄的利息收入，此補償即為承諾費。承諾費通常從銀團貸款合同簽字日或首次提款日起算，至提款期結束時止, 依據(jù)貸款中尚未提取部分的金額按事先雙方約定的費率計算，承諾費的費率一 般在0.125%-0.5%之間。如果根據(jù)銀

30、團貸款合同的規(guī)定，借款人在較短期限內 一次性提取全部貸款或者提款期限雖較長，但提款是按計劃進行的，則成員行 可以不向借款人收取承諾費。2. 管理費這也是一般的直接銀團貸款中均收取的一種費用，由借款人向各成員行進 行支付。管理費最開始是由借款人支付給牽頭行用于補償其在組織銀團中所作 的特殊貢獻，后來逐步演變成借款人在利差以外對各成員行融資成本的一種補 償。管理費一般在銀團貸款合同簽訂后進行支付，由借款人按貸款金額的一定 比例一次性向代理行進行支付，然后由代理行按各成員行的貸款比例分別支付 給各成員行，管理費的費率一般在 0.25%-0.5%之間。3. 代理費代理費在一般的直接銀團貸款中普遍存在，

31、由借款人向代理行進行支付。在直接銀團貸款中，代理行負責銀團貸款的日常管理工作并承擔著溝通借貸雙 方的橋梁的責任，即與其它成員行相比，代理行作了更多的工作并付出了更多 的精力，因此，代理行除了與和其它成員行一起取得借款人的相關補償外，還 應從借款人處取得特殊的補償，這種針對代理行的特殊補償就是代理費。代理費一般由代理行和借款人協(xié)商而定，一年一付，代理費的費率一般在0.125%-0.5%之間，代理費的多少取決代理行的工作量的大小，如果銀團的成員行越多、提款次數(shù)越多、還款次數(shù)越多，則代理費越高，反之，代理費就越 低。4. 雜費這也是直接銀團貸款中普遍存在的一種費用，由借款人向牽頭行進行支付, 用于補

32、償其在組織銀團、安排簽字儀式等工作中所發(fā)生的費用支出，一般包括 但不限于律師費、通訊費、印刷費、交通費等。雜費的支付方式一般有兩種：一是由牽頭行向借款人實報實銷；二是由牽 頭行按貸款金額的一定比率進行收取。5. 包銷費包銷指的是在銀團組建過程中，牽頭行盡最大努力組織銀團并為借款人安 排有關貸款份額，如銀團未能組成或貸款份額未能由銀團全部認購，則由牽頭 行向借款人承擔全部貸款或差額部分的貸款。采用包銷方式時，借款人往往要 向牽頭行支付包銷費以補償牽頭行對此所承擔的風險。包銷費的比例一般為貸款總金額的0.5%-0.25%。我國現(xiàn)行的銀團貸款管理辦法禁止成員行向銀團貸款的借款人收取利 息以外的其它款

33、項，但銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定已經(jīng)允許對中間業(yè)務進行收 費，其中包括“企業(yè)投融資顧問業(yè)務，包括融資顧問、國際銀團貸款安排”， 因此，目前成員行可以通過變通的方式向銀團貸款的借款人收取銀團費用，實 際操作過程中成員行向借款人收取銀團費用的情況也非常普遍，人民銀行和銀 監(jiān)會正在起草的新的貸款通則（征求意見稿）中已經(jīng)允許成員行向借款人 收取銀團費用，這即有利于維護成員行的合法權益又符合國際慣例，相信在不 久的將來成員行向借款人收取銀團費用將不會存在法律和政策障礙，目前也可 以通過將其作為中間業(yè)務等變通的方式向借款人收取銀團費用。五、直接銀團貸款的擔保直接銀團貸款的擔保作為保證債權實現(xiàn)的一種法律手段，其設

34、計是否合理 及有效對于直接銀團貸款具有重要的法律意義。1. 直接銀團貸款的擔保的屬性直接銀團貸款的擔保的屬性指的是直接銀團貸款的擔保合同與銀團貸款合 同之間的關系而言的，即直接銀團貸款的擔保是具有從屬性、依附于銀團貸款 合同而存在，還是具有獨立性、可以不依賴于銀團貸款合同而獨立存在，對于 這一問題存在著兩種不同的觀點。一種觀點認為擔保合同具有從屬性，擔保合同是銀團貸款合同的從合同, 其效力依附于銀團貸款合同，如果銀團貸款合同無效或被撤銷則擔保合同亦相 應為無效或被撤銷，同時擔保人享有借款人對成員行享有的抗辯權，我國擔 保法確定了此種原則。另一種觀點則認為擔保應為獨立擔保。所謂獨立擔保，是指擔保

35、合同獨立 于主合同而單獨存在，其與主合同之間沒有從屬關系的特殊的擔保。在實踐中, 獨立擔保主要有兩種表現(xiàn)形式：一種為成員行與擔保人約定擔保合同的效力與 銀團貸款合同的效力無關，即使銀團貸款合同被確認為無效或被撤銷，擔保合 同也不因此而必然無效，只要擔保合同本身不存在導致?lián)：贤瑹o效的情形， 擔保合同就仍然有效，擔保人應繼續(xù)承擔擔保責任；另一種為成員行與擔保人 約定擔保人放棄對成員行的抗辯，包括擔保人放棄主合同約定的對成員行的抗 辯和先訴抗辯權等，例如成員行與擔保人約定主合同變更和債權、債務轉讓均 不影響擔保人的擔保責任或者擔保人接到成員行要求其承擔擔保責任的通知后 即無條件地承擔擔保責任等，但

36、不包括有充足的證據(jù)證明成員行的要求屬于欺 詐、濫用權利或者主債權為非法債權的抗辯等。無論哪一種表現(xiàn)形式的獨立擔 保，其實質都是割裂了主合同與擔保合同之間的關系。目前第二種觀點在國際上占主流地位，最高人民法院基于尊重國際慣例的原則，通過判例的形式間接確定了對外的獨立擔保和外國銀行、機構對國內機 構提供的獨立擔保有效的態(tài)度，但國內的獨立擔保仍為無效，在國際銀團貸款 和國內銀團貸款中對此應予以注意。2. 直接銀團貸款的擔保的種類直接銀團貸款的擔保大致可以分為保證、抵押和質押，另外具有擔保性質 的保險權益轉讓在實踐中也被廣泛采用。(1)保證在一般的擔保中，相對于作為人的擔保的保證來說，作為物的擔保的抵

37、押 和質押往往更受債權人的青睞，但在銀團貸款中，由于抵押物和和質物處置起 來受政治和法律等方面的影響較大，加之即使不考慮前述因素，抵押物和和質 物能否妥善處置也存在著較大的不確定因素，因此，在實踐中銀團貸款往往教 少采用押和質押，而較多地采用保證。由于銀團貸款的貸款金額巨大且貸款期限長，因此要求保證人要具有非常強的經(jīng)濟實力，例如具備一定規(guī)模的銀行或信譽良好、實力雄厚的大型公司等, 在實踐中尋找這樣的保證人存在著一定的難度。當然，在保證擔保中可以采用 由多個保證人共同提供保證擔保的方式，在這種方式中除了要考慮保證人的保 證能力外，還需要明確各個保證人的保證份額，如明確其各自對全部債務均承 擔保證

38、責任等。另外，由于銀團貸款的貸款期限長且提款和還款次數(shù)繁多，因此銀團貸款 的擔保在國內還會涉及到主債務訴訟時效的計算和保證債務的保證期間等問 題。(2)抵押抵押作為擔保之王在銀團貸款中同樣受到重視，銀團貸款的抵押包括固定 抵押和浮動抵押，固定抵押指的是指對已經(jīng)存在的財產設定的抵押，浮動抵押 則是指以對已經(jīng)存在的財產和未來將取得的財產一起設定的抵押，在浮動抵押 的情況下，抵押人除了需以現(xiàn)有的財產向成員行承擔抵押責任外，還應以其未 來所取得的全部財產或未來所取得的全部財產中約定的一部分財產向成員行承 擔抵押責任外。我國擔保法并不承認浮動抵押，最高人民法院在關于適用中華人 民共和國擔保法若干問題的解

39、釋中確認了在建工程抵押的效力，但其仍屬 于固定抵押的范疇，與真正的浮動抵押并不相同。(3)質押銀團貸款中的質押包括動產質押和權利質押，目前國內開始興起收費權質 押，主要包括有著明確的法律規(guī)定的公路、橋梁、隧道收費權質押，在特定范 圍內有著明確法律依據(jù)的農網(wǎng)改造涉及的電費收益權質押，還包括目前尚沒有 明確法律依據(jù)的一般電費收費權質押和水費收費權質押等，收費權質押在實際 操作過程中主要通過對相關收費收入進行監(jiān)管而體現(xiàn)。上述收費權質押在實踐中被普遍采用，但還是有相關問題需要慎重對待, 特別是質押的收費權如何變現(xiàn)的問題。目前關于質押的收費權的變現(xiàn)方式主要 包括扣劃相關收費帳戶內的款項、直接向交費人收取

40、有關費用、以拍賣變賣等 方式處置收費權等，這幾種方式中，扣劃收費收入是較為有效的方式，但另外 兩種方式則存在著較大的法律問題。質押的收費權絕大多數(shù)為國家特別許可的收費權利，此種許可需經(jīng)特定的國家機關審批并頒發(fā)相關批準證書或批準文件，這種批準應專屬于出質收費權 的出質人，一般情況下出質人不得進行轉讓或不正當處置。而目前收費權變現(xiàn) 方式中的直接向交費人收取有關費用的方式和以拍賣變賣等方式均涉嫌直接或 變相處置收費權，這可能會存在著一定的法律障礙，即相關行為是否合法有效 并被有關國家機關認可或獲得相關批準手續(xù)并不確定，在這種情況下，是否有 相對人愿意接手被處置的收費權也存在著較大的疑問。對于法律明確

41、允許質押 并在有關審批機關辦理了質押登記的收費權質押來說，上述問題的影響可能會 比較小，但對于沒有相關規(guī)定的其它收費權質押來說，其將面臨著一定的法律 風險。為了解決上述問題，一方面應爭取國家明確允許相關收費權進行質押，另 一方面，在目前的情況下可以對擔保方案進行適當?shù)募夹g處理，如在設定收費 權質押擔保的同時，要求出質人的股東（特別是大股東）將其持有的出質人的 股權同時出質給成員行，這樣一來，一旦借款人違約時可以通過處置出質人的 股權的方式實際間接處置收費權的目地，從而回避了轉讓收費權的問題。3. 成員行所享有的擔保份額直接銀團貸款的擔保是對借款人在銀團貸款合同項下的債務所提供的擔 保，債權人包

42、括全部成員行，實際上擔保合同也是與全體成員行共同簽署的， 由于各成員行在銀團貸款中的貸款額度不同且其各自在銀團貸款合同項下權利 義務又均具有獨立性，在這種情況下，為了平等保護各成員行的合法權益并保 證不會因此對其它成員行的合法權益造成不利影響，成員行在行使其擔保債權 時應有一定的限制，即成員行只能在其債權份額（即貸款份額）內行使擔保權。4. 擔保方案的設計擔保方案的設計對于銀團貸款來說至關重要，其直接關系到各成員行的貸 款是否有保障，因此，在設計銀團貸款的擔保方案時應全方面考慮相關法律風 險，根據(jù)銀團貸款的不同情況確定合適的方案。理論上可以討論的擔保方案是打包擔保的方案，即首先由具備擔保實力的

43、 保證人提供連帶責任保證擔保；其次，由借款人的股東以其持有的借款人的股 權提供股權質押擔保；第三，如果借款人享有可以質押的收費權，由借款人提 供收費權質押擔保；第四，借款人以其主要機器設備等動產提供抵押擔?；蛞?商標權和專利權等知識產權提供質押擔保；第五，借款人以其在建工程或房屋 提供抵押擔保。這種擔保方案的優(yōu)點是擔保方式眾多，借款人的股權和資產較 為干凈，成員行的債權能夠得到較為有效的保障，同時其行使擔保權時的余地 也較大，成員行既可以處置借款人的資產，又可以處置借款人的股權進而間接 處置借款人的收費權，同時還可以要求保證人承擔保證責任。但這種擔保方案也存在著一定的法律問題，主要是擔保法規(guī)定的成員 行應首先處置借款人提供的物的擔保，然后才能就其不足部分要求保證人和提 供物的擔保的第三人承擔擔保責任，同時如果成員行放棄了債務人提供的物的 擔保的，其它擔保人在成員行放棄的物的擔保的范圍內免除責任的問題。就前 面所涉及的擔保方案來說，借款人提供的物的擔保包括收費權質押、動產抵押、 權利質押和不動產抵押，如果成員行不首先處置上述擔保物權，則其向提供擔 保的第三人行使擔保權的權利將受到很大的影響，而實際操作過程中快速有效 地處置上述擔保物的難度是客觀存在的。為了解決此問題，可以考慮對前面涉 及的擔保方案進行相應調整：保留