上公司董事應(yīng)承擔(dān)哪些義務(wù)和責(zé)任

1、上市公司董事應(yīng)承擔(dān)哪些義務(wù)和責(zé)任公司法關(guān)于董事義務(wù)與民事責(zé)任的規(guī)定 董事的義務(wù)是以誠實信用、服務(wù)和義務(wù)本位的基本原則 為基礎(chǔ)的。就我國 公司法 而言，其在第 57-63 、118、212 條及第 214-216 條等條款原則上規(guī)定了董事對公司負(fù)有一系 列義務(wù)和責(zé)任。1、董事對公司的受信托義務(wù)。董事“應(yīng)當(dāng)遵守公司章 程，忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位 和職權(quán)為自己謀取私利” ，即董事對公司負(fù)有受信托義務(wù)。 受信托義務(wù)的基本含義是：一個負(fù)有受托人義務(wù)的人，不能 利用本身的權(quán)力厚已薄人、失其公正立場、謀一已私利而害 及公司、股東及債權(quán)人的利益。概而言之，受信托義務(wù)包括 注意義務(wù)和忠

2、實義務(wù)。注意義務(wù)要求董事象普通謹(jǐn)慎人在相 似的情況下給予合理的注意一樣，機(jī)智慎重地、克盡勤勉地 管理公司事務(wù)。所謂“合理的注意”是依董事個人的知識和 經(jīng)驗以及公司的性質(zhì)和內(nèi)部分工、公司章程等因素而言?；?言之，董事在處理公司事務(wù)上所應(yīng)給予的注意程度只需要相 當(dāng)于一個同樣有其學(xué)識及經(jīng)驗的人處理自己事務(wù)上的同樣 注意程度，對于注意的程度，大多數(shù)國家和地區(qū)是透過司法 實踐而定。例如，香港某公司起訴分管公司財務(wù)的三位董事， 其中一位是執(zhí)行董事，另外兩位是非執(zhí)行董事。三位董事都 具有會計專業(yè)知識和實際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。公司起訴執(zhí)行董事虧空 公款以及另兩位非執(zhí)行董事的失職和疏忽。法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)， 兩位非執(zhí)行董事經(jīng)常

3、不出席董事會，將公司的財務(wù)管理事務(wù) 全部委托執(zhí)行董事負(fù)責(zé)，并簽發(fā)空白支票交由執(zhí)行董事加簽 處理。法庭認(rèn)為，雖然兩位非執(zhí)行董事并非出于惡意所為， 但是，在其職責(zé)范圍內(nèi)，他們并沒有象一個與他們有同樣學(xué) 識及經(jīng)驗的人處理自己事務(wù)一樣來處理公司事務(wù)，尤其是簽 發(fā)空白支票一事，給執(zhí)行董事胡作非為大開方便之門。正由 于兩位非執(zhí)行董事沒有謹(jǐn)慎地、勤勉盡責(zé)地注意并利用自己 的學(xué)識來完成作為董事的職責(zé)，法院判定其違反了董事的合 理注意義務(wù)，須賠償公司的損失。董事除了負(fù)有注意的義務(wù)以外，還負(fù)有對公司的忠實義 務(wù)。一般來說，董事違反忠實義務(wù)的情況有兩種：一是董事 與公司簽訂商業(yè)合同并從中獲取私利。例如，有兩位董事知

4、 道自己任職公司的產(chǎn)品暢銷，便另出資注冊了一家貿(mào)易商 行，與公司簽訂購銷合同， 賺取巨額利潤。就買賣關(guān)系而言， 買方要售賣商品價格低，賣方要求售價高，各有各的利益所 在，因而產(chǎn)生利益沖突在所難免。二是董事篡奪公司機(jī)會謀取利潤。公司機(jī)會的基本理念是：如果認(rèn)為某一商業(yè)機(jī)會是 公司的機(jī)會，那么，公司的董事或控股股東等就不可為自己 獲得或搶奪這一機(jī)會。至于董事如何獲取或通過第三獨(dú)立人 獲取這一機(jī)會，都不是問題的要害。問題的關(guān)鍵在于，因為 在公司與董事之間，機(jī)會屬于公司。當(dāng)然，董事與公司之間 的交易有時亦有利于公司獲取財產(chǎn)或資金，因此，各國立法 并不絕對禁止董事與公司簽訂商業(yè)合同或利用公司機(jī)會。只 不過

5、須符合三項條件：第一，涉有合同利益關(guān)系的董事須在 董事會上陳述其利益的性質(zhì)；第二，董事不得在與他涉有利 害關(guān)系的合同的會議上投票。如果他參加投票，則該決議無 效。第三，非經(jīng)“公司同意” ，董事不得利用其在公司的職 務(wù)關(guān)系獲取利益。所謂“公司同意”是指在股東大會上獲得 股東們的批準(zhǔn)。換言之，有利害關(guān)系的董事僅對董事會陳述 其利益的性質(zhì)、獲取無利害關(guān)系董事們獨(dú)立決議認(rèn)可，尚嫌 不足，他還必須向股東大會充分披露其利益，獲取股東大會 的決議通過。我國公司立法對于董事受信托義務(wù)的規(guī)定包括以下幾 方面：第一，負(fù)有不得收受賄賂或其他非法收入的義務(wù)。我國公司法第59條第2款規(guī)定“董事不得利用職權(quán)收受賄賂或者其

6、他非法收入。 ”例如：上海永久自行車股份有 限公司副董事長金偉成利用在公司負(fù)責(zé)A、B 股股票的發(fā)放工作之便，為其朋友私自填寫本公司自己配售的額度，收受 了 2500 美元賄賂，這種行為既違反了受托義務(wù)，董事資格 自然喪失，又觸犯了刑法，構(gòu)成犯罪，已由司法機(jī)關(guān)追究其 刑事責(zé)任；此外，上海雙鹿股份公司原董事長張世杰、膠帶 股份有限公司原董事祝劍平，因犯有受賄罪，違反了受托義 務(wù)，均被解除董事職務(wù)。第二，負(fù)有不得侵占公司財產(chǎn)的義務(wù)。這是公司法 第 59 條第 2 款后半段的規(guī)定，即使公司股東只剩下董事一 人，公司的財產(chǎn)與董事的財產(chǎn)也仍要嚴(yán)格區(qū)分開來，董事不 得以任何名義侵占公司財產(chǎn)，相反，他負(fù)有維護(hù)

7、公司財產(chǎn)完 整的受托義務(wù)。第三，負(fù)有不得擅自處理公司財產(chǎn)的義務(wù)。董事的財產(chǎn) 管理權(quán)的取得是建立在信賴的基礎(chǔ)之上， “得人之信、受人 之托、代人理財”仍是其對外活動個人身份的本質(zhì)特征。因 此，他負(fù)有不得將公司財產(chǎn)當(dāng)作個人財產(chǎn)擅自處理的受信托 義務(wù)，即：不得挪用公司資金或者將公司資金貸給他人、不 得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者以其他個人名義開立帳戶 存儲、不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保第四，負(fù)有不得擅自泄露公司秘密的義務(wù)。對于上市公 司而言，其未公開的信息屬于內(nèi)幕信息，其中重大信息直接 影響著股價的波動，作為內(nèi)幕人士的董事容易獲得內(nèi)幕信 息。但是，在法律上，他既不可利用內(nèi)幕信息

8、在證券市場上 從事證券交易或其他內(nèi)幕交易，也不得將內(nèi)幕信息泄露給他 人，謀取私利。2、董事對公司的競業(yè)禁止義務(wù)。 “競業(yè)禁止”亦稱“同 業(yè)禁止”，是指董事不得將自己置于其職責(zé)和個人利益相沖 突的地位或從事?lián)p害本公司利益的活動，即不得為自己或第 三人經(jīng)營與其辦理的同類事業(yè)。我國公司法第 61 條規(guī) 定：董事“不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的 營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動” 、董事“除公司章程 規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交 易”。3、關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。與董事應(yīng)履行的義務(wù)相適應(yīng)， 董事對公司的民事責(zé)任包括如下幾方面：第一，董事參與董事會違法決議而產(chǎn)生的民事責(zé)任

9、。在 這里，參與決議的董事包括贊成決議的董事和在會議記錄中 對決議未表示異議的董事（推定其贊成該決議） 。當(dāng)然，在 涉及董事會決議違反規(guī)定的情況下，并非所有的董事都應(yīng)承 擔(dān)賠償責(zé)任，只有參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。對于 經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可 以免除責(zé)任。 但是， 我們發(fā)現(xiàn)， 最近幾起上市公司資產(chǎn)重組、 資產(chǎn)出售的董事會決議公告中，就有同時擔(dān)任集團(tuán)公司和股 份公司董事長不參與董事會決議表決的情況。這里就可能產(chǎn) 生一個法律問題，即當(dāng)董事會決議違法而致公司受損時，董 事長是否有權(quán)起訴董事會成員？沒有參與表決但也沒有表 示異議的董事長是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任？在法理上，董

10、事候選 人可能為某一股東推薦，而其一旦被股東大會選舉為董事 后，則其應(yīng)與該股東脫離關(guān)系而為公司服務(wù)，不應(yīng)站在某一 股東的角度為該股東服務(wù)。顯而易見， 上海證券交易所股 票上市規(guī)則第7 34第（三）項的規(guī)定則有違公司法理， 因為其規(guī)定“上市公司董事會就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時，有利 益沖突的當(dāng)事人屬下列情形之一的，應(yīng)不參與表決”的三種 情況中，就有“其他法人單位與上市公司的關(guān)聯(lián)交易，該法 人單位的法定代表人系出席會議的董事”的情況。依照這一 規(guī)定，該董事不參與表決。我們認(rèn)為，董事長作為公司董事 會的一員，同樣對除本人或與本人有利害關(guān)系的人外的其他 人與公司的關(guān)聯(lián)交易有判斷是非的義務(wù)，行使表決權(quán)既是權(quán)利

11、又是義務(wù)，而不應(yīng)回避表決。第二，董事違反董事會決議而產(chǎn)生的民事責(zé)任。董事作 為董事會的成員，他管理公司事務(wù)應(yīng)遵從董事會決議。但未 遵照董事會的決議執(zhí)行公司事務(wù)，造成公司損失的，就須承 擔(dān)賠償責(zé)任。第三，董事越權(quán)行為而產(chǎn)生的民事責(zé)任。董事的越權(quán)行 為是指董事超出其職權(quán)范圍的行為。如果逾越權(quán)限，擅自將 公司資產(chǎn)贈與他人或以法律禁止的方式轉(zhuǎn)移，致使公司受到 損害的，董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。第四，董事違反竟業(yè)禁止的規(guī)定給公司造成損失的，負(fù) 賠償責(zé)任。第五，董事對其在管理公司事務(wù)中故意或過失（如董事 未盡善良管理人的注意義務(wù)等）給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的應(yīng)負(fù) 賠償責(zé)任。值得注意的是，在董事對公司可能負(fù)有賠償責(zé)任

12、的情況 下，若公司因故怠于追究其賠償責(zé)任時，股東應(yīng)有權(quán)代位公 司提起對董事賠償責(zé)任的訴訟，這種訴訟便是股東代表訴 訟。它與我國公司法第 111 條規(guī)定的直接訴訟在性質(zhì)上 是不同的。我國立法應(yīng)確立此機(jī)制，以進(jìn)一步督促董事盡職 盡責(zé)，維護(hù)公司利益，履行受信托義務(wù)。刑法關(guān)于董事刑事責(zé)任的規(guī)定刑法第 158-161 條關(guān)于妨礙公司、企業(yè)管理秩序犯 罪的規(guī)定，實行對單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接 責(zé)任人員“雙罰”的制度。盡管這些條款未提及“董事” ， 但從這些條款所述的事項看，負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)當(dāng)包括“董 事”在內(nèi)，具體說來，董事承擔(dān)如下刑事責(zé)任：1、欺騙公司登記罪。第 158 條規(guī)定“申請公司登記

13、使 用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙 公司登記主管部門， 取得公司登記， 虛報公司注冊資本巨大、 后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處 3 年以下有期徒刑或者 拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額1以上 5以下的罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé) 的主管人員和其他直接責(zé)任人員，判處 3 年以下有期徒刑或 者拘役?！?、虛假出資罪。第 159 條規(guī)定“公司發(fā)起人、股東違 反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假 出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán) 重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處 5 年以下有期徒刑或者拘役， 并處或者單處虛假出資金額或者抽

14、逃出金額2以上 10以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處 5 年以下有期徒刑或 者拘役?！?、欺詐發(fā)行罪。第 160 條規(guī)定“在招股說明書、認(rèn)股 書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或編造重大虛 假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司企業(yè)債券數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或 者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處 5 年以下有期徒刑或者拘役，并處 或者單處非法募集資金金額 1以上 5以下的罰金。單位 犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員 和其他直接責(zé)任人員，處 5 年以下有期徒刑或者拘役。 ”4、提供虛假財務(wù)會計報告罪。第161 條規(guī)定“公司向股東和社會公眾提供虛

15、假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計 報告，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益的，對其直接負(fù)責(zé)的主 管人員和其他直接責(zé)任人員， 處 3 年以下有期徒刑或者拘役， 并處或者單處 2萬元以上 20 萬元以下罰金。 ”證券法進(jìn)一步強(qiáng)化了董事的義務(wù)與責(zé)任 盡管公司法 、刑法關(guān)于董事的義務(wù)與責(zé)任已有一 些規(guī)定，但證券法仍強(qiáng)化了董事會成員的義務(wù)與責(zé)任， 尤其突出了董事個人的責(zé)任。這些義務(wù)（當(dāng)然，董事的這些 義務(wù)大多是以董事會的集體名義履行的）與責(zé)任主要包括：1、依法發(fā)行證券的義務(wù)。 第 10 條規(guī)定 “公開發(fā)行證券， 必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，依法經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān) 督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)或者審批；未經(jīng)

16、依法 核準(zhǔn)或者審批，任何單位和個人不得向社會公開發(fā)行證券” ； 第 11 條規(guī)定“公開發(fā)行股票，必須依照公司法的規(guī)定的條 件，報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。發(fā)行人必須向國務(wù) 院證券監(jiān)督管理體制機(jī)構(gòu)提交公司法規(guī)定的申請文件和國 務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)改革規(guī)定的有關(guān)文件。發(fā)行公司債 券，必須依照公司法規(guī)的條件， 報經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門審批。 發(fā)行人必須向國務(wù)院授權(quán)的部門提交公司法規(guī)定的申請文 件和國務(wù)院授權(quán)的部門規(guī)定的有關(guān)文件” 。由于證券發(fā)行報 批工作是由董事會執(zhí)行的，因此，這一義務(wù)要求應(yīng)是對董事 們而言。2、全面履行信息披露的義務(wù)。即第 59 條規(guī)定“公司公 告的股票或者公司債券的發(fā)行和上市文件

17、， 必須其實、 準(zhǔn)確、 完整、不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”及第 63 條規(guī)定“發(fā)行人公告招股說明書、公司債券募集辦法、 財務(wù)會計報告，上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時 報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投 資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶 賠償責(zé)任” 。這一義務(wù)要求： （1）必須對招股說明書內(nèi)容的 準(zhǔn)確性、完整性和真實性負(fù)責(zé)； （ 2）必須及時披露公司的重 大信息或其他資料，并且保證所披露信息或其他資料的準(zhǔn)確 性和真實性； （ 3）必須公開其擁有的上市公司證券的權(quán)益及 其變動；這一公開義務(wù)還擴(kuò)大適

18、用于其配偶、親屬或者其擁 有控制權(quán)公司中的權(quán)益。3、合法經(jīng)營，維護(hù)公司財產(chǎn)的安全與完整。這一義務(wù) 要求：（1）不得利用不正當(dāng)手段進(jìn)行證券交易，包括操縱市 場、內(nèi)幕交易或其他欺詐行為； （ 2）在證券交易中，本法人 單位不以個人名義開立帳戶買賣證券；在證券交易中，不挪 用公款買賣證券；對于國有股控股的上市公司，不炒作上市 交易的股票； （ 3）有義務(wù)將大股東的短線交易收益收回公司 所有。 否則，致使公司遭受損害， 對公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。4、在公司購并以及其持股轉(zhuǎn)移等情況下亦負(fù)有說明義 務(wù)、公開義務(wù)、報告義務(wù)等。例如，在董事任職的公司被人 發(fā)出收購要約后一段時間內(nèi)，董事應(yīng)按證券法的規(guī)定向證券 管理部門履行報告義務(wù)，為配合公開收購程序的進(jìn)行，董事 應(yīng)盡善良管理人的注意義