旅游格式合同的“霸王現(xiàn)象”及多元控制_

1、旅游格式合同的“霸王現(xiàn)象”及多元控制_摘 要：在眾多旅游合同糾紛中，格式條款已經(jīng)成為眾矢之的，嚴重損害了旅游消費者的合法權(quán)益，亟待規(guī)范和控制。本文從旅游合同的概念、特點（尤其是格式合同特點）出發(fā)，對旅游合同作了概要分析；從內(nèi)容和締約環(huán)境兩個方面，分析了旅游格式合同的“霸王現(xiàn)象”；并通過立法、行政、司法、社團等四個方面，提出了控制旅游格式合同“霸王現(xiàn)象”的建議，以期對規(guī)范旅游格式合同有所裨益。關(guān)鍵詞：旅游 格式合同 霸王條款 控制近年來，隨著我國旅游業(yè)的成熟和市場規(guī)模的擴大、法制的完善及公民法律意識的加強，旅游糾紛特別是有關(guān)旅游合同的糾紛也大幅增加。 在眾多有關(guān)旅游合同糾紛中，旅游合同中的格式條

2、款成為眾矢之的。一、旅游合同概要旅游合同是隨著旅游業(yè)的興起而出現(xiàn)的。由于旅游業(yè)直到晚近才成為一個新興的獨立產(chǎn)業(yè)，因此在多數(shù)國家的立法上并未就旅游合同作出專門規(guī)定。通說認為“旅游合同是指由雙方當(dāng)事人約定，一方提供旅游服務(wù)，另一方交付約定旅游費的合同。” 根據(jù)民法對合同的分類，旅游合同具有以下特點：1、無名合同中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）總則八章，規(guī)定了一般原則、合同的訂立、效力、履行、變更、終止等一般性條款，分則十五章，共規(guī)定了15種列名合同。學(xué)理上的有名合同指合同法分則已作出規(guī)定的合同，與之相對的是無名合同。旅游合同尚屬無名合同，采取在適用合同法總則規(guī)定的前提下、類推適用分則相關(guān)條款

3、的方法加以調(diào)整。如旅游合同要符合合同法中關(guān)于合同成立、變更、終止的一般規(guī)定，同時旅游給付中的客運給付，除旅行社不具備承運人資格外，類推適用運輸合同中客運合同條款。2、雙務(wù)、有償、諾成合同旅游合同的當(dāng)事人雙方均負有義務(wù)，旅游經(jīng)營者應(yīng)向旅游消費者提供適宜的旅游服務(wù)，旅游消費者則應(yīng)向旅行社支付一定費用，雙方的權(quán)利義務(wù)具有對價性，故旅游合同屬雙務(wù)、有償合同。旅游合同自當(dāng)事人雙方意思表示一致時即可成立，并不以一方的實際交付或履行行為為成立要件，故為諾成合同。3、多為格式合同在現(xiàn)實生活中，零星的旅游消費者和旅游經(jīng)營者臨時訂立一個旅游合同的現(xiàn)象并不普遍、也不典型。我們常見的旅游合同，是由旅行社事先制作、并公

4、開展示于營業(yè)場所、圖文并茂的行程路線資料或行程表。這些資料應(yīng)視為旅游合同，具有要約的廣泛性、持久性和細節(jié)性，條款的單方事先決定性和不變性。旅游消費者往往只能概括地表示接受或不接受。而決定參加某一特定行程的旅游消費者交付費用時所持有的繳費收據(jù)或發(fā)票可視為合同的書面憑證或證明。各國立法在強調(diào)保護旅游消費者權(quán)利的同時，又進一步將各旅行社制定的格式合同簡單化、統(tǒng)一化，如日本的“旅游業(yè)標(biāo)準(zhǔn)約款”就是日本旅游合同的范本。旅游合同的上述特點中，最為突出的是格式合同特征，這也是本文探討的主旨所在。簽訂格式合同可以節(jié)省時間，有利于事先分配風(fēng)險，降低交易成本，一方面可以促進企業(yè)合理經(jīng)營；另一方面，消費者也不必耗費

5、精力就交易條件討價還價。 但格式化旅游合同中也常出現(xiàn)一些損害旅游消費者利益的不公平條款，我們稱之為“霸王條款”。因此，有必要加強對旅游格式合同的控制。二、旅游格式合同的“霸王現(xiàn)象”正如上文所言，在旅游業(yè)實踐中，較為普遍的做法是，游客與旅行社訂立的旅游合同都是由旅行社預(yù)先設(shè)計策劃好的線路行程，其具體內(nèi)容有：價格（團費）、旅游目的地（游覽的國家或地區(qū)）、景點、天數(shù)、餐宿標(biāo)準(zhǔn)、乘坐的交通工具、不成團的規(guī)定、游客須知事項、游客的義務(wù)、經(jīng)營者的免責(zé)事項等等。作為擬參加某旅行社推出的旅游產(chǎn)品的游客，很少也很難就合同里的具體條款與旅行社進行磋商、討價還價，導(dǎo)致旅游格式合同中存在大量的“霸王條款”，這些“霸王

6、條款”具體體現(xiàn)在旅游格式合同的內(nèi)容和簽訂旅游格式合同的環(huán)境等方面。（一）“霸王現(xiàn)象”在內(nèi)容上的體現(xiàn)1、減輕或免除自己一方，包括輔助者的責(zé)任如某旅行社合同第七條規(guī)定：“乙方（消費者）因病發(fā)生費用自理；如遇意外事故造成乙方傷害的，甲方負責(zé)通知保險公司立案，同時協(xié)助保險公司調(diào)查核實，以保險公司賠償金額為限，甲方不承擔(dān)任何保險公司賠償?shù)谋ｋU金額以外的費用?！北ｋU是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一種方式，但不能把所有的責(zé)任都轉(zhuǎn)移給保險，旅行社不能免除因侵權(quán)或者違約要承擔(dān)的其他民事責(zé)任。再如某旅行社組團合同規(guī)定：“因交通運輸、酒店等非旅行社自身原因所致的質(zhì)量問題，并已積極協(xié)助旅游消費者追究有關(guān)經(jīng)營者，免除旅行社責(zé)任?！甭眯猩?/p>

7、為旅游消費者提供的是有償服務(wù)，旅行社對自己指定的購物點有審查義務(wù)。如果旅行社指定的購物點出售的商品有問題，即表明旅行社未盡到審查義務(wù)而存在過錯，旅行社應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。2、加重合同相對人的責(zé)任，不合理地分配合同風(fēng)險如某旅行社合同規(guī)定：“由于旅行社組團人數(shù)不夠而不能成行的，旅行社可變更出團日期，旅游消費者應(yīng)依據(jù)變更后的團費標(biāo)準(zhǔn)付費，旅游消費者也可以選擇退團，但仍需承擔(dān)所發(fā)生的相關(guān)費用，并依情況須支付3080賠償金。”“由于旅行社組團人數(shù)不夠而不能成行的”這一條件即明確無法出行的原因為旅行社所致，在這一前提下要求旅游消費者另付費或退團須交賠償金，顯失公平。某旅行社有限公司合同中規(guī)定：“因人力不可抗

8、力因素造成的行程變更、延誤所產(chǎn)生的費用由客人自理?！焙贤p方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等，上述條款只規(guī)定游客承擔(dān)損失，顯失公平。再如某旅行社合同規(guī)定：“60歲以上老人參加澳大利亞旅游團，須多繳團費300澳元/人?！奔又亓死夏晗M者的責(zé)任。3、限制或剝奪相對人的權(quán)利，增加自己的權(quán)利某國旅集團合同書第二條第一款：“在不減少景點的前提下，甲方（經(jīng)營者）保留對行程進行調(diào)整的權(quán)利?！比缂追奖Ａ舸隧棛?quán)利，就意味著甲方可任意以任何理由變更合同中“行程”的主要內(nèi)容，而甲方對合同行程的調(diào)整屬于單方變更合同。某旅行社合同規(guī)定：“旅游如未成行，乙方（旅行社）應(yīng)在不遲于出發(fā)日三天前通知甲方，甲方有權(quán)要求延期或更改旅游線路（價格

9、以更改后的旅游時間、線路的收費標(biāo)準(zhǔn)計算）。否則乙方應(yīng)退還甲方已支付的費用，但不涉及其他賠償?！边@限制了旅游消費者解除合同的權(quán)利，剝奪其獲得賠償?shù)臋?quán)利。4、轉(zhuǎn)移法定舉證責(zé)任，約定有利于己的管轄法院或仲裁條某旅游合同規(guī)定，“因旅行社原因，造成旅游消費者人身損害的，旅游消費者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)旅行社違反安全保障義務(wù)的舉證責(zé)任，但法律、法規(guī)明確規(guī)定的除外；因第三人的原因，導(dǎo)致旅游消費者人身損害、財產(chǎn)損失的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任?！标P(guān)于舉證責(zé)任國家法律有明文規(guī)定，而且在雙方的合同當(dāng)中是不能為第三人設(shè)定義務(wù)的。如在某旅游合同中限定，只能在“旅行社所在地法院起訴”。顯然有加大旅游消費者提起訴訟的難度、作出于己有利的管

10、轄約定之嫌。（二）“霸王現(xiàn)象”在訂約環(huán)境上的體現(xiàn)1、合同雙方信息不對稱事實上，旅游消費者也不知道如何討價還價，因為他（她）對旅游目的地、具體旅游點、團費、餐宿等收費標(biāo)準(zhǔn)以及產(chǎn)品的好壞缺乏理解和認識，也沒有經(jīng)驗和相關(guān)資料，因此沒有協(xié)商的砝碼。唯一能夠做到的是，與其他旅行社推出的同一旅游產(chǎn)品在價格方面進行比較，而選擇較低的旅游產(chǎn)品，而對于具體服務(wù)質(zhì)量是否物美價廉那就難以把握和判定了。這使購買旅游產(chǎn)品時出現(xiàn)一面倒的局面。2、合同雙方強弱不均勢從訂立旅游合同的整個過程看，旅游消費者根本不可能也難以與旅行社就每一條款進行磋商、交涉和討價，他們之間的強弱地位截然分明。僅從訂立合同這一環(huán)節(jié)的表面上看，準(zhǔn)游客

11、是自愿與旅行社訂立旅游合同，自愿購買其旅游產(chǎn)品。但從本質(zhì)上看，這僅是表面上的自愿，而非真正的自愿。因為消費者面對同一旅游經(jīng)營者來說根本沒有周旋的余地、沒有選擇的余地，可以選擇的是，對旅行社已事先準(zhǔn)備好的旅游合同（行程表）在接受和不接受之間作出選擇的決定。表示接受的，就得接受合同的全部內(nèi)容，沒有協(xié)商、變更的空間；表示不接受的，只好另尋其他的旅行社，但消費者面臨的也是同意窘境。3、旅游產(chǎn)品特點和旅游行業(yè)壟斷，限制消費者選擇權(quán)旅游產(chǎn)品不像一般商品購買時可以試用、品嘗，而其所具有的無形性、生產(chǎn)和消費同時性的特點，使得在實踐中旅游行業(yè)絕大多數(shù)實行“先收費，后接待”的政策。旅游消費者只有在消費中或者消費后

12、才知道旅游產(chǎn)品是否符合原先的購買期望，從而增加了旅游消費風(fēng)險。同時旅游產(chǎn)品又不像一般商品一樣具有明確的質(zhì)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，旅游消費者的評價更多的是來自一種心理感受，這使得旅游消費者比其他消費者的權(quán)益更容易受到侵害。而且旅游消費者在無法從其他地方得到類似服務(wù)或者各大旅行社結(jié)成價格聯(lián)盟的前提下，即使明知條款內(nèi)容于己不利也別無選擇。德國學(xué)者羅伯特指出：“如果契約當(dāng)事人中有一方可以利用其經(jīng)濟實力將不公平的單方面條款強加給對方，特別是有關(guān)違約的條款，那么一般交易條款賴以存在的基礎(chǔ)，即契約自由就需要某種補充性的保護了?！?旅游格式合同的訂立雖然具有簡單、方便、便宜和高效的特點，但是從上文的分析不難發(fā)現(xiàn)，旅游消費

13、者在締約能力和締約環(huán)境中更是處于弱勢地位，其權(quán)利常常受到旅游經(jīng)營者強加的“霸王條款”的侵害，因而有必要通過立法、執(zhí)法、司法等途徑，探求保護旅游消費者合法權(quán)益的措施。三、對旅游格式合同“霸王現(xiàn)象”的多元控制既然旅游格式合同的存在是無可避免的現(xiàn)實，我們唯有采取積極的態(tài)度，正確地面對。因此，只有采取法律、行政等多元手段對合同中的格式條款內(nèi)容實行有效的控制，明確格式條款無效的規(guī)定和范圍，限制經(jīng)營者濫用格式條款，才能充分保障游客的畫法權(quán)益。12下一頁（一）立法控制正如上文所說，我國目前對旅游格式合同“霸王條款”的規(guī)制，只能適用現(xiàn)有的一般規(guī)定。這主要集中在合同法的第39、40、41條的規(guī)定中。然后，這些規(guī)

14、定雖抓住了格式合同的訂立、格式條款效力的認定及格式條款的解釋三大問題，但旅游格式合同不同于一般的格式合同，類推適用將忽略旅游合同的特殊性，沒有達到完全的公平。旅游合同具有自身獨特的個性，法律關(guān)系極其復(fù)雜。表面上看，旅游合同只約束雙方當(dāng)事人，即旅游消費者與旅行社；但實際上，合同履行中，旅行社常常需要借助飯店、賓館以及交通部門等具體給付提供人為旅游消費者提供服務(wù)。事實上，相對簡單的旅游合同只是復(fù)雜旅游關(guān)系的一種替代，其掩蓋下的復(fù)雜旅游關(guān)系不僅是旅游合同糾紛的源泉，也是旅游合同需要立法規(guī)制的原因。針對國際上有關(guān)旅游合同的立法及我國的現(xiàn)實狀況，筆者認為我國應(yīng)兼采兩種立法例：一是將旅游合同作為合同法分則

15、的專章加以規(guī)定；二是在起草的旅游法中加以規(guī)定。這樣既充實和完善了統(tǒng)一的合同法，又保證了旅游法的完整性。具體到立法內(nèi)容，為了限制旅游經(jīng)營者濫用格式條款，制訂“霸王條款”，必須強調(diào)兩點：1.以法的形式確立旅游合同的主要內(nèi)容。如規(guī)定合同必須包括關(guān)于旅游景點、交通、食宿的價格與服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、旅游費用、違約責(zé)任、糾紛解決方式，甚至購物的次數(shù)與時間等，有利于規(guī)范旅游合同條款，明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。2.以法的形式明確規(guī)定旅游合同變更、終止的條件和程序。旅游給付的時間性、地域性、綜合性，決定了旅游給付受環(huán)境、氣候等其他非人為因素影響較大。在什么外部條件下，旅行社有權(quán)變更合同；在什么條件下，旅行社在征得旅游消費者

16、同意后，可以變更合同；旅游團隊中，認定旅游消費者同意的標(biāo)準(zhǔn)如何，這些問題在實際中經(jīng)常發(fā)生爭議，爭議的原因之一是法律或者法規(guī)對此尚無明確規(guī)定，當(dāng)事人分別參照其他條款作為依據(jù)。規(guī)定合同變更、終止的條件和程序，突出了旅游合同的特殊性，有利于規(guī)范服務(wù)，保證合同的履行。（二）行政控制行政控制有事前控制與事后控制兩種。事前控制是通過“事先審核制度”達到的控制，即由合同審核主管部門行使行政權(quán)力對合同的條款進行審核，防止合同中出現(xiàn)“霸王條款”。事后控制是通過對濫用“霸王條款”的旅游經(jīng)營者作出處罰而達到的控制。如我國旅游行政管理機關(guān)可以吸收德國、日本等國在施行“標(biāo)準(zhǔn)旅游合同”方面的成功經(jīng)驗，通過制訂旅游合同范本

17、，達到社會示范和內(nèi)容控制的作用。工商行政管理機關(guān)可以通過加大對各大旅行社格式合同的審核力度，從源頭上減少“霸王條款”出現(xiàn)的可能。再如，從1980年代中期開始，國家旅游局組織了兩次大規(guī)模的旅游普法教育活動，收到了較好的效果。這種全行業(yè)參與的普法活動以后應(yīng)繼續(xù)進行下去。通過旅游普法宣傳，提高旅游業(yè)人員和旅游消費者的法制觀念。（三）司法控制司法控制是對格式條款控制的終結(jié)手段，是最后把關(guān)環(huán)節(jié)。司法控制的途徑主要有兩種：一是適用強行法的規(guī)定，將違反強行法的合同條款判為無效；二是通過嚴格解釋法律，使格式合同無效。具體而言，司法審查內(nèi)容包括：1.旅游格式合同是否遵循公平原則確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)？旅游經(jīng)

18、營者是否利用自己的優(yōu)勢強迫旅游消費者接受一些不公平的條款？2.旅游經(jīng)營者是否采取合理的方式提請旅游消費者注意免除或限制旅游經(jīng)營者責(zé)任的條款？這可以從下面幾個標(biāo)準(zhǔn)來判斷：（1）文件外型是否合理？格式條款必須是合同性質(zhì)的文件而非收據(jù)性質(zhì)的文件，以引起旅游消費者的重視。（2）提請注意的方法是否合理？旅游經(jīng)營者提供旅游消費者注意的方法以“個別提請注意”為原則，以“公開張貼公告提請注意”為例外，只有“以個別提請注意”在事實上確有困難時，才可用“公開張貼公告提請注意”的方法。（3）是否清晰明白，不被污損？旅游經(jīng)營者提請旅游消費者注意的語言、文字和免責(zé)條款的內(nèi)容必須清楚、明白，不能模棱兩可，也不能被污損。（

19、4）提請注意的時間是否合理？旅游經(jīng)營者欲將免除或限制自己責(zé)任的條款訂入格式條款，必須在和旅游消費者簽訂合同之前，提請旅游消費者注意。如果在簽訂合同之后才提請旅游消費者注意，則免責(zé)條款不能成為合同的組成部分，當(dāng)然無效。（5）是否提供給旅游消費者合理的機會？旅游經(jīng)營者想將免除或限制自己責(zé)任的免責(zé)條款訂入格式條款中，必須給旅游消費者以充分合理的機會，使旅游消費者有充分的時間理解免責(zé)條款的內(nèi)容，并通過思考來決定是否接受該條款。 （6）提請注意的程度是否合理？旅游經(jīng)營者提請旅游消費者注意的程度，以達到足以提請一般相對人注意的程度為原則，但如果旅游消費者有特殊官能障礙時，例如盲人或文盲，則旅游經(jīng)營者必須以更大勤勉提請旅游消費者注意，應(yīng)將免責(zé)條款的內(nèi)容大聲朗讀給旅游消費者聽。3.旅游經(jīng)營者是否按照旅游消費者的要求，對免除或限制自己責(zé)任的條款予以說明？其說明的內(nèi)容應(yīng)包括：免責(zé)條款的基本含義及給旅游消費者帶來風(fēng)險和負擔(dān)的大小和可能性，說明不能有隱瞞或欺詐。4.旅游經(jīng)營者提供的格式條款是否具有我國合同法第52條規(guī)定的合同絕對無效的法定情形？旅游合同不能約定造成旅游消費者人身傷害而可以免責(zé)；不能約定因故意或重大過失給旅游消費者造成財產(chǎn)損失而可以免責(zé)；不能免除旅游經(jīng)營者的主要義務(wù)，排除旅游消費者的主要權(quán)利。（四）社團控制社團控制主要是通過