論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)行為法立法模式選擇（下

1、    論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)行為法立法模式選擇 （下）     論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)行為法立法模式選擇 （下）             楊立新 教授    上傳時間:2010-4-17    瀏覽次數(shù):87     字體大?。捍?中 小&

2、#160;                                        摘  要：制定中國侵權(quán)行為法是采取大陸法系的傳統(tǒng)方法, 還是適當(dāng)借鑒英美法系的某些內(nèi)容, 是一個立法

3、模式的選擇問題。作者將這兩種立法模式概括為一般化立法方法和類型化立法方法, 并提出在制定中國侵權(quán)行為法的時候, 應(yīng)當(dāng)將兩者適當(dāng)?shù)亟Y(jié)合起來, 制定一部具有特色的侵權(quán)行為法。        關(guān)鍵字：侵權(quán)行為一般化,侵權(quán)行為類型化,立法模式        正 文：        先三、各有千秋的侵權(quán)行為法立法對侵權(quán)為一般化和類型化的綜合分析(一) 立法只

4、規(guī)定侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為的不完善性從大陸法系侵權(quán)行為法的立法和司法實踐的分析可以看出, 侵權(quán)行為法將侵權(quán)行為所作的一般化的結(jié)果就是創(chuàng)設(shè)了侵權(quán)行為一般條款。筆者認為, 大陸法系侵權(quán)行為法立法的最大貢獻, 就在于發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為可以走一般化的道路, 并且制定了侵權(quán)行為的一般條款。這個一般條款在各國無論表現(xiàn)得怎樣不同, 但它都概括了39% 以上的侵權(quán)行為。這樣,就避免了侵權(quán)行為立法的平庸、冗長和繁瑣, 同時,也使侵權(quán)行為法成了一個與時俱進的法律, 隨著時代的變遷, 法律不變而可以應(yīng)萬變, 任何社會生活的變化中出現(xiàn)新型的侵權(quán)行為, 都可以應(yīng)用侵權(quán)行為一般條款予以解決。在紛繁復(fù)雜的社會生活面前,

5、 任何立法都不能窮盡一切生活現(xiàn)象, 侵權(quán)行為的一般條款也同樣如此。即使是侵權(quán)行為的一般條款有了最為巨大的內(nèi)容含量, 但是總還需要做出特別規(guī)定的侵權(quán)行為, 需要特別加以規(guī)定。因此,法國民法典在創(chuàng)造了侵權(quán)行為一般條款的同時, 還制定了準侵權(quán)行為的條款,這就是該法的第1384 條。法國民法典第1384 條究竟規(guī)定的是什么內(nèi)容, 是值得研究的。前文已經(jīng)說過, 這不是規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款, 而是規(guī)定侵權(quán)行為的特別形式, 這就是法國民法典規(guī)定本章的題目所說的“準侵權(quán)行為”。準侵權(quán)行為, 來源于羅馬法的準私犯制度。羅馬法在規(guī)定私犯的同時, 對于不屬于對自己的行為負責(zé)的侵害他人權(quán)利的行為, 另外規(guī)定準私犯,

6、 即準私犯所產(chǎn)生的債務(wù)14。法國民法典繼承羅馬法的傳統(tǒng), 在私犯的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了侵權(quán)行為一般條款的同 時, 將準私犯制度加以發(fā)揮, 規(guī)定了準侵權(quán)行為制度, 以補充侵權(quán)行為一般條款的不足。至此, 開創(chuàng)了成文法國家規(guī)定侵權(quán)行為的基本體例, 即在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的同時, 將不屬于侵權(quán)行為一般條款調(diào)整的其他侵權(quán)行為, 作為特殊侵權(quán)行為做出特別規(guī)定, 補充侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的不足。我國民法通則也是采用這種做法, 在第106 條第2 款規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款之后, 在第121 條至127條和第133 條規(guī)定了特殊侵權(quán)行為。應(yīng)當(dāng)說明的是, 侵權(quán)行為法規(guī)定特殊侵權(quán)行為或者準侵權(quán)行為的立足點是什么的問題。在

7、法國法,規(guī)定準侵權(quán)行為的目的, 在于規(guī)定推定過錯責(zé)任和責(zé)任方式的不同15。那時候, 無過錯責(zé)任作為侵權(quán)行為的歸責(zé)原則還沒有產(chǎn)生, 作為過錯責(zé)任原則的一種特殊形式, 過錯推定是不同于侵權(quán)行為一般條款的。因此,法國民法典在規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款之后, 規(guī)定準侵權(quán)行為適用過錯推定的情形。同時,準侵權(quán)行為的基本責(zé)任方式不同于一般侵權(quán)行為,不是對自己的行為負責(zé), 而是對他人的行為負責(zé), 以及對自己管領(lǐng)下的物件的損害負責(zé)。因此, 這種準侵權(quán)行為又是替代責(zé)任形式。而實際上, 羅馬法在規(guī)定私犯和準私犯的時候, 就是基于責(zé)任形式不同這個特點做出的規(guī)定, 因為那時候, 過錯責(zé)任原則還沒有成為侵權(quán)行為法的一般歸責(zé)原

8、則, 私犯和準私犯的基本區(qū)分并不在于歸責(zé)原則的不同, 而在于責(zé)任方式的不同。直到德國民法典及其以后, 才確立了無過錯責(zé)任原則作為侵權(quán)行為的歸責(zé)原則, 特殊侵權(quán)行為適用無過錯責(zé)任原則和過錯推定原則進行調(diào)整, 這也形成了法國法準侵權(quán)行為和德國法特殊侵權(quán)行為的不同之處。由此可見, 侵權(quán)行為法僅僅規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款還是不完備的, 還必須對特殊的侵權(quán)行為做出補充性的規(guī)定, 使侵權(quán)行為法在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的基礎(chǔ)上, 進一步完善, 能夠概括所有的侵權(quán)行為。現(xiàn)代侵權(quán)行為法關(guān)于侵權(quán)行為規(guī)定為- 般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的基本格局就是這樣形成的。其職責(zé)就是: 侵權(quán)行為一般條款調(diào)整所有的一般侵權(quán)行為, 立法

9、不再做出具體的規(guī)定; 對特殊侵權(quán)行為, 立法做出具體的規(guī)定, 適用過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則調(diào)整。值得注意的是, 法國法對準侵權(quán)行為做出了一個概括性的條文, 即第1384 條, 而在以后的其他成文法國家的立法中, 不再規(guī)定特殊侵權(quán)行為的一般條款, 而是僅僅規(guī)定特殊行為的具體內(nèi)容。這樣規(guī)定的目的在于對無過錯責(zé)任原則和過錯推定原則適用的限制, 只能在法律有明文規(guī)定的情況下, 才能夠適用這兩個歸責(zé)原則, 而不能依據(jù)一般規(guī)定由法官決定這兩個歸責(zé)原則的適用, 這樣做是完全正確的。侵權(quán)行為一般化的侵權(quán)行為法模式存在的問題是:第一, 侵權(quán)行為一般化并不能窮盡一切侵權(quán)行為, 需要立法進行補充。對侵權(quán)行為的任

10、何一般化的努力, 也都是不完備的, 總是有所遺漏。大陸法系于特殊侵權(quán)行為的規(guī)定, 就是對侵權(quán)行為一般條款規(guī)定一般侵權(quán)行為的補充, 對侵權(quán)行為一般化的補充。因此, 也就形成了大陸法系侵權(quán)行為法對侵權(quán)行為種類的基本劃分。因此, 侵權(quán)行為類型化是不可避免的。不僅一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為是一種基本的類型化的劃分方法, 而且就是在一般侵權(quán)行為的內(nèi)部, 也還是有類型化的需要, 要區(qū)分成為不同類型的侵權(quán)行為以確定不同類型的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、損害賠償方法等等。對于這些, 在立法上確實保證了條文的簡潔, 但是, 在理論上, 卻必須進行深刻的論述和闡釋, 否則,簡潔的條文無法化為現(xiàn)實的執(zhí)法行為。因此, 大陸法

11、系產(chǎn)生了極為復(fù)雜、深刻的侵權(quán)行為法理論, 必須用這樣的深刻、繁復(fù)的理論才能夠指導(dǎo)侵權(quán)行為法的司法實踐。第二, 適用這樣高深莫測、概括性極強的侵權(quán)行為法, 需要高素質(zhì)的法官。簡潔的立法條文, 是立法的高度技術(shù)發(fā)展和對侵權(quán)行為的深刻研究的產(chǎn)物, 表明了大陸法系法學(xué)家對侵權(quán)行為研究的深刻程度, 以及立法技術(shù)所達到的高水平。適用這樣的立法, 對法官的素質(zhì)提出了極高的要求, 要求法官必須深刻領(lǐng)會概括性立法的基本含義, 熟練掌握法律適用中的基本技巧和要求,掌握適用侵權(quán)行為法的高度的創(chuàng)造性和對一般條款的忠實遵循。在這個前提下, 法官在法律面前具有高度的創(chuàng)造性, 在一般條款的指導(dǎo)下, 對任何新出現(xiàn)的侵權(quán)行為,

12、 判斷其是不是符合侵權(quán)行為法一般條款的基本要求, 是否能夠概括在一般條款之中, 然后做出自己的判斷, 決定是否適用侵權(quán)行為一般條款, 確認其是否為侵權(quán)行為, 應(yīng)否對損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法官的創(chuàng)造性, 取決于自己素質(zhì)的高低, 取決于對這一條款的理解和遵循。如果法官群體對這個侵權(quán)行為一般條款達不到這樣的理解程度, 就會出現(xiàn)侵權(quán)行為一般條款適用不當(dāng)或者不會適用的問題,達不到嚴格執(zhí)法的要求。目前我國在侵權(quán)行為法的司法實踐中出現(xiàn)的一系列問題, 差不多都是與這個問題有關(guān)。很多法官對構(gòu)成侵權(quán)的違法行為無法認定其為侵權(quán)行為, 叫得最響的理由, 就是民法通則沒有明文規(guī)定、立法不完備以及立法疏漏, 把對案件不能

13、處理的原由歸咎于民法通則身上, 而從來不抱怨自己對民法通則關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的第106 條第2 款的理解膚淺?？梢? 大陸法系的侵權(quán)行為法作為法學(xué)家的法律, 是有其巨大的優(yōu)點的, 但是同時也就存在著固有的缺陷。第三, 類型化的優(yōu)點更具有吸引力。經(jīng)過以上的分析和論證, 可以看出, 侵權(quán)行為類型化的做法, 無疑是有其必要性的, 尤其是在我國目前情況下, 法官的整體素質(zhì)不夠高的現(xiàn)實面前, 這種必要性就顯得更為迫切, 我們似乎可以看到, 如果有一個侵權(quán)行為的一般條款, 再加上特別準確、實用的侵權(quán)行為類型化的規(guī)定, 大概就是一個最為理想、最為實用、最為“親民”的法律了, 這樣的法律, 大概就是最符合中

14、國國情的法律。(二) 英美法系對侵權(quán)行為類型化的啟示英美法系侵權(quán)行為法的基本特點, 就是將侵權(quán)行為類型化。其缺陷: 一是缺少對侵權(quán)行為的概括性規(guī)定; 二是繁復(fù)的侵權(quán)行為類型缺少嚴密的體系; 三是對于新型的侵權(quán)行為的規(guī)范, 需要不斷補充新的判例; 四是立法形式和方法雖然靈活, 但是作為對普通法接觸不多的人掌握英美法的侵權(quán)行為法, 較為困難, 且侵權(quán)行為法的理論也較為松散。但是, 英美法對侵權(quán)行為的類型化規(guī)定, 使侵權(quán)行為法的適用具有極為方便的優(yōu)勢, 且其理論的簡化, 恰恰反映了法官造法、便于司法適用的特點。尤其是美國侵權(quán)行為法重述, 對各類侵權(quán)行為做出了詳細而周密的規(guī)定, 是極為實用的。英美侵權(quán)

15、行為法類型化的做法, 可以給我們以下的啟發(fā):第一, 法律所肯定的侵權(quán)行為類型一目了然。侵權(quán)行為類型化的最大好處, 就在于侵權(quán)行為的類型清楚、直觀、具體、明確。其作用就像刑法分則一樣, 各種侵權(quán)行為一目了然。在以上的列舉中可以看出, 無論是英國法的7 大類侵權(quán)行為, 還是美國法的13 類侵權(quán)行為, 都是非常清楚的, 具有直觀、明確的特點。盡管區(qū)分這些侵權(quán)行為類型的標準和方法以及其他情況, 有很多說不清楚的問題, 但是其內(nèi)容的具體、明確, 并且基本上窮盡了侵權(quán)行為的全部類型的特點, 無疑是最具吸引力的。這樣的法律, 對于廣大人民群眾學(xué)習(xí)法律, 掌握法律, 運用法律保護自己, 最為實用。將這樣的法律

16、稱之為“親民”法, 是完全有道理的。人民群眾對法律更容易理解, 就會避免當(dāng)事人無法保護自己的合法權(quán)益缺陷。第二, 具有極強的可操作性, 便于法官適用。英美法系的侵權(quán)行為法是法官創(chuàng)造的法律, 不是學(xué)者創(chuàng)造的法律, 因此, 對每一種類的侵權(quán)行為都盡可能地規(guī)定詳盡, 責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任形式、舉證責(zé)任、法官應(yīng)當(dāng)注意的問題, 以及如何處理各種各樣的問題, 都有極為詳細的解釋?？梢哉f, 英美法系的侵權(quán)行為法, 更多的是實踐經(jīng)驗的積累, 是實踐經(jīng)驗的升華, 具有極為強烈的可操作性。這樣的法律, 對于法官來說, 既便于掌握又便于執(zhí)行。特別是對于法官的整體水平不高的國家, 以類型化的方法制定侵權(quán)行為法, 更便于法官

17、執(zhí)法的統(tǒng)一, 避免出現(xiàn)對法律的理解不一致的問題, 造成執(zhí)法的混亂。第三, 法官造法的立法形式, 隨時保持侵權(quán)行為法的前衛(wèi)作用。最重要的是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官創(chuàng)造的判例的積累, 侵權(quán)行為法同樣如此。因此, 英美法系的侵權(quán)行為法永遠是鮮活的, 是發(fā)展的, 是與時俱進的。我國是成文法國家,不可能適用判例法的形式制定法律, 但是, 英美法判例形式立法的方法卻能夠給人以啟示, 就是在成文法的基礎(chǔ)上, 充分調(diào)動法官的創(chuàng)造性, 對典型的案例做出具有創(chuàng)意的判決, 賦予其參照的作用, 保持侵權(quán)行為法的鮮活和發(fā)展, 應(yīng)當(dāng)不是特別困難的問題。四、一般化和類型化的結(jié)合在分析了大陸法系侵權(quán)行

18、為一般化和英美法系侵權(quán)行為類型化兩種侵權(quán)行為法立法模式的基本做法及其優(yōu)缺點之后, 應(yīng)當(dāng)來討論我國的侵權(quán)行為法究竟應(yīng)當(dāng)采用什么樣的立法模式的問題了。(一) 中國侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)采取的基本做法制定我國的侵權(quán)行為法, 究竟應(yīng)當(dāng)走大陸法系的道路還是英美法系的道路, 并不是一個太大問題,因為中國的立法就是成文法傳統(tǒng), 不是英美法系的判例法傳統(tǒng)。1. 制定中國侵權(quán)行為法的指導(dǎo)思想但是借鑒英美法立法的特點來制定中國的侵權(quán)行為法, 采用“拿來主義”的做法, 也不是不可能的。因此, 筆者曾經(jīng)提出了一個主張, 就是“大陸法系為體, 英美法系為用, 廣泛吸納司法經(jīng)驗”的侵權(quán)行為法的立法指導(dǎo)思想。(1) 大陸法系為體制

19、定中國民法典·侵權(quán)行為法編, 從體例上說, 應(yīng)當(dāng)堅持大陸法系侵權(quán)行為法的立法原則。正像 “中學(xué)為體、西學(xué)為用”的原則一樣, 在基本的體例結(jié)構(gòu)上, 堅持大陸法系的原則。首先, 從民法典的基本體例上說, 就是貫徹大陸法系成文法的原則。其次,堅持侵權(quán)行為法體系完整、嚴密的大陸法系傳統(tǒng)。再次, 從具體內(nèi)容上,中國民法典·侵權(quán)行為法編既有嚴密的自身體系, 又有債法的原則指導(dǎo), 雖然在民法典的地位上有所改變, 但是其基本內(nèi)容仍然與大陸法系的侵權(quán)行為法具有一脈相承的關(guān)系。因此,中國民法典·侵權(quán)行為法編有了這樣的基本結(jié)構(gòu), 就有了侵權(quán)行為法的基本的框架。(2) 英美法系為用英美法

20、系的侵權(quán)行為法在體例和結(jié)構(gòu)上確實有內(nèi)容龐雜、不易掌握的問題, 然而, 其內(nèi)容的具體詳盡、適用的明確性, 無疑體現(xiàn)了法官造法的特點。在英美法系侵權(quán)行為法中, 類型化的具體侵權(quán)行為的規(guī)定, 都是極為具體詳盡的, 有著直接的、現(xiàn)實的借鑒意義。英美法系侵權(quán)行為法的這些特點, 在制定中國民法典·侵權(quán)行為法編的時候, 是應(yīng)當(dāng)借鑒的?！坝⒚婪ㄏ禐橛谩? 就是在制定中國民法典·侵權(quán)行為法編中, 要在大陸法系的立法框架里, 廣泛吸收英美法系侵權(quán)行為法的優(yōu)良傳統(tǒng), 將其對侵權(quán)行為類型化的有益規(guī)定采納進來, 使我國民法侵權(quán)行為法的內(nèi)容更為具體, 更為明確, 更具有可操作性。(3) 廣泛吸納司法經(jīng)

21、驗民法通則實施以來的15 年中, 中國的民事司法尤其是侵權(quán)行為法的司法實踐, 已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗。這些經(jīng)驗, 已經(jīng)遠遠的超過了民法通則立法時所預(yù)料的范圍。最高人民法院也及時對司法實踐經(jīng)驗進行總結(jié), 作出司法解釋, 成為指導(dǎo)司法實踐的依據(jù)。人民法院對侵權(quán)行為法的司法實踐, 大大的豐富了我國侵權(quán)行為法的基本內(nèi)容, 使侵權(quán)行為法成了民法體系中最具活力、最為人民群眾所重視的法律之一。實踐中總結(jié)出來的這些寶貴的司法經(jīng)驗, 是民族財富, 是立法的重要基礎(chǔ)。在中國民法典·侵權(quán)行為法編的制定中, 一定要重視司法經(jīng)驗, 總結(jié)司法經(jīng)驗, 對關(guān)于侵權(quán)行為法的司法解釋進行詳細的研究, 對具有借鑒意義的典型

22、案例進行分析、總結(jié),概括出對全局具有指導(dǎo)意義的規(guī)則, 將其中最重要、最寶貴的部分盡量地吸收進法典之中, 使之成為民法典的具體內(nèi)容, 讓民法典更具有實踐性, 更具有實踐指導(dǎo)意義。按照這樣的指導(dǎo)思想制定我國的侵權(quán)行為法,要走的就是侵權(quán)行為法一般化和類型化相結(jié)合的道路。我國侵權(quán)行為法所走的這樣的道路的標志就是在侵權(quán)行為法中既規(guī)定一般條款, 又規(guī)定侵權(quán)行為的類型。具體做法就是在侵權(quán)行為法的總則中, 規(guī)定一個能夠概括全部侵權(quán)行為的侵權(quán)行為法一般條款。之后, 專門對侵權(quán)行為的類型做出規(guī)定, 按照實踐和理論研究的成果, 對侵權(quán)行為的基本類型和主要表現(xiàn)做出明確的規(guī)定。按照這樣的方式規(guī)定侵權(quán)行為法, 就綜合了大

23、陸法系侵權(quán)行為法的結(jié)構(gòu)嚴謹、含量豐富、理論蘊藏量大的特點和英美法系侵權(quán)行為具體明確、可操作性強、便于法官適用的特點, 應(yīng)當(dāng)說是十分理想的立法, 相信如果采用這樣的立法方式, 無論對人民群眾還是法律專業(yè)人士掌握法律, 運用法律, 都會產(chǎn)生重要的影響。2. 侵權(quán)行為法采用一般化和類型化結(jié)合的方法制定所存在的困難以及解決的方法將兩大法系侵權(quán)行為法的立法優(yōu)點結(jié)合在一起, 形成一種新型的立法體例, 雖然是一個極好的設(shè)想, 但是實行起來, 存在著一定的困難。針對這些困難, 也可以提出具體的解決辦法, 使這個目標實現(xiàn)。第一, 一般化和類型化是兩大法系對侵權(quán)行為理解和規(guī)范的產(chǎn)物, 在一部法律中兼有兩大法系的特

24、點, 極為困難。最為尖銳的表現(xiàn)就是侵權(quán)行為一般化與類型化的沖突。大陸法系之所以將侵權(quán)行為一般化, 其基本的思路, 就是避免侵權(quán)行為法篇幅的極度擴張, 因此, 才將侵權(quán)行為的類型化改為一般化、概括化, 簡化立法, 增加法律的彈性。因而從一般意義上理解, 侵權(quán)行為的一般化和類型化是對立的, 是不能融合的?，F(xiàn)在采用一般化和類型化的結(jié)合方式制定侵權(quán)行為法, 無疑是一種挑戰(zhàn), 既是對大陸法系的挑戰(zhàn), 也是對英美法系的挑戰(zhàn)。這是一個最基本的困難。解決的辦法是勇于嘗試, 有這樣的勇氣和決心。第二, 如何對待侵權(quán)行為類型化的范圍問題, 就是現(xiàn)在的類型化究竟是特殊侵權(quán)行為的擴展還是規(guī)定全部的侵權(quán)行為類型?在傳統(tǒng)

25、的侵權(quán)行為法中, 特殊侵權(quán)行為是要做出特別規(guī)定的, 如果在侵權(quán)行為法中僅僅規(guī)定傳統(tǒng)意義上的特殊侵權(quán)行為, 那就不能叫做侵權(quán)行為類型化。因此, 侵權(quán)行為類型化應(yīng)當(dāng)是對所有的侵權(quán)行為的類型化, 不能只規(guī)定特殊侵權(quán)行為, 也不能僅僅是在特殊侵權(quán)行為之上加以擴充。因此, 在制訂侵權(quán)行為法草案的時候, 應(yīng)當(dāng)盡可能地窮盡侵權(quán)行為的類型。第三, 如何處理歸責(zé)原則的問題, 這是侵權(quán)行為類型化的基本標準問題。在傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法中關(guān)于特殊侵權(quán)行為規(guī)定的基本標準, 就是歸責(zé)原則的 適用, 一般認為, 特殊侵權(quán)行為就是適用過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為。在對侵權(quán)行為做出類型化的規(guī)定時, 肯定不會按照這樣的標準

26、行事,而是一定要對適用過錯責(zé)任原則的一般侵權(quán)行為也要納入類型化的范圍, 做出具體規(guī)定。在這種情況下, 怎樣處理侵權(quán)行為類型的歸責(zé)原則問題, 確定類型化的標準, 也是一個很大的困難。解決的辦法就是, 仍然按照歸責(zé)原則對侵權(quán)行為進行分類, 分出適用過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為, 適用推定過錯原則的侵權(quán)行為, 適用無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為, 在其下再規(guī)定各個種類的侵權(quán)行為。在立法上, 應(yīng)當(dāng)盡可能的這樣處理, 在理論上, 則必須堅持這樣劃分。第四, 類型化的侵權(quán)行為盡可能窮盡侵權(quán)行為以及一般化與類型化的關(guān)系問題。對侵權(quán)行為按照類型化的方法作出規(guī)定, 就應(yīng)當(dāng)按照盡可能窮盡的要求進行規(guī)定, 那么, 侵權(quán)行為的一

27、般條款還要不要規(guī)定? 規(guī)定一般條款是不是累贅? 我認為, 英美法系侵權(quán)行為法類型化之所以能夠適應(yīng)社會的進步和發(fā)展, 主要的原因在于其判例法的靈活性。在成文法國家, 如果對侵權(quán)行為就是類型化規(guī)定, 沒有其他的方法解決這個問題, 那侵權(quán)行為法就成了一部僵化的法律, 不會發(fā)展的法律, 就不能適應(yīng)社會的發(fā)展和變化。在這里, 侵權(quán)行為一般條款就起到了這樣的作用, 這就是在規(guī)定類型化的侵權(quán)行為同時, 必須規(guī)定侵權(quán)行為一般條款, 將這個一般條款作為補充侵權(quán)行為類型化不足的問題, 這樣就能夠解決這個問題。法官在面對類型化立法沒有規(guī)定的新型侵權(quán)行為的時候, 可以從容地應(yīng)用侵權(quán)行為一般條款, 做出判決, 而不至于

28、面對新情況而手足無措。(二)埃塞俄比亞民法典規(guī)定侵權(quán)行為法的啟示埃塞俄比亞民法典本來是成文法國家的民事立法, 但是, 其在侵權(quán)行為法部分, 卻采用了不同于其他大陸法系國家侵權(quán)行為一般化的道路, 但是也不采取英美法系國家的侵權(quán)行為類型化的立法模式,而是將二者緊密地結(jié)合起來, 既規(guī)定侵權(quán)行為一般條款, 又規(guī)定侵權(quán)行為類型, 成為獨樹一幟的立法模式。這就是在埃塞俄比亞民法典的侵權(quán)行為一般條款的統(tǒng)率下, 其侵權(quán)行為法將侵權(quán)行為劃分為三種基本類型, 這就是: 因過犯所生責(zé)任、過犯闕如的責(zé)任和為他人行為承擔(dān)責(zé)任。此外, 在其他篇章中還參雜了一些其他類型的侵權(quán)行為。1. 因過犯所生責(zé)任這種侵權(quán)行為就是過錯責(zé)

29、任原則之下的侵權(quán)行為, 即傳統(tǒng)大陸法系侵權(quán)行為法中的一般侵權(quán)行為,但是在埃塞俄比亞民法典中, 不能將其稱之為一般侵權(quán)行為, 因為它的侵權(quán)行為一般條款是概括的全部侵權(quán)行為。因過犯所生責(zé)任, 可以由故意行為或者純粹的疏忽構(gòu)成, 可以由行為或者不行為構(gòu)成。因過犯所生的侵權(quán)行為的特別情形, 主要是:(1) 人身攻擊: 一個人如果故意違背他人的意愿接觸他人的身體, 就是過錯行為; 不論對他人的身體傷害是由于人身接觸, 還是由于使用有生命或無生命的物件所致, 都是過錯行為。但僅僅是對他人進行人身攻擊的威脅, 不構(gòu)成過錯。(2) 干涉他人自由: 當(dāng)某人未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆墒跈?quán)哪怕是在短期內(nèi)干涉他人的自由, 并禁止

30、他人按照其有權(quán)做的那樣遷徙時, 都是過錯行為; 即使是對原告的人身未造成侵辱, 也是過錯行為; 原告由于受到他不可能不知道的危險的威脅而被迫以特定的方式行為, 即為已足。(3) 誹謗: 通過其言辭、文字或任何其他方法使另一個生存的人變得可惡、卑鄙或可笑, 并使其信用、名譽或前途受到危害的人, 是過錯行為。(4) 對配偶權(quán)的侵辱: 明知某女或者某男已結(jié)婚的情況下, 違背其丈夫或者妻子的意愿引誘該婦女離開其丈夫或者妻子的, 無論引誘人是男是女, 都是過錯行為。(5) 非法侵入: 如果無正當(dāng)?shù)姆ǘㄊ跈?quán), 違背土地或房屋的合法所有人或占有人明確表示的意愿, 強行侵入他人的土地或房屋, 為過錯行為。(6

31、) 對財產(chǎn)的侵犯: 無正當(dāng)?shù)姆ǘㄊ跈?quán), 違背有關(guān)財產(chǎn)的合法所有人和占有人明確表示的意愿占有財產(chǎn), 為過錯行為。(7) 締約過失: 如果在宣告其訂約的意圖并誘使他人為與之訂約的發(fā)生費用后, 任意放棄其意思, 為過錯行為。(8) 無視既有合同的責(zé)任(即侵害債權(quán)) : 任何知道另外兩人間存在合同的人, 如果與其中一人締結(jié)合同, 由此使第一個合同的履行成為不可能, 為過錯行為: 除非前一個合同已經(jīng)違約又沒有采取必要措施加以避免。(9) 不公平競爭: 通過虛假出版物或以其他有悖于誠信的方法, 損害某產(chǎn)品或某企業(yè)的信用的, 為過錯行為。(10) 虛假表示: 通過表示或行為或通過不作為, 導(dǎo)致第三人或特定第

32、三人相信某種事態(tài), 又違反誠信對相信此等事態(tài)的真實性的第三人起訴, 為過錯行為。(11) 某人故意或過失地向他人提供虛假信息, 知道接受該信息的人或另一特定的人將依此信息行事并因此遭受損害, 或者受到其職業(yè)規(guī)則的約束, 必須提供準確信息, 都是過錯行為。(12) 扣押財物: 某人為了擔(dān)保對他負欠的債務(wù)的償討, 不必要地在與債額不成比例的范圍內(nèi)扣押其債務(wù)人占有的財貨的, 為過錯行為。(13) 執(zhí)行法院命令: 如果該命令未采取規(guī)定的形式, 或者執(zhí)行官超越其指示, 或者執(zhí)行這些指示而未適當(dāng)考慮法律規(guī)定, 為過錯行為。2. 過犯闕如的責(zé)任這種侵權(quán)行為就是無過錯責(zé)任, 就是沒有過錯的侵權(quán)行為。該法典規(guī)定

33、以下6 種情形為無過錯責(zé)任: (1) 身體傷害: 以其行為造成他人身體傷害的人,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。執(zhí)行法律的命令, 出于正當(dāng)自衛(wèi), 完全是受害人過失所致的, 不導(dǎo)致責(zé)任。在體育活動過程中, 對體育活動參加者或在場觀眾造成傷害, 如果不存在任何欺騙行為或者對運動規(guī)則的重大違反,不承擔(dān)責(zé)任。(2) 危險活動: 通過使用或者儲存爆炸性或有毒物質(zhì)、安裝高壓輸電線路、改變地勢, 或從事特別危險的工業(yè)活動使他人承擔(dān)不正常風(fēng)險的人, 如果他造成的危險已成為事實, 由此引起他人的損害, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。不正常風(fēng)險的設(shè)立導(dǎo)致相鄰財產(chǎn)價值減少的, 風(fēng)險的制造者不承擔(dān)責(zé)任, 但是有過失的除外。(3 ) 因動物產(chǎn)生的責(zé)任:

34、 動物的所有人對動物所致的任何損害承擔(dān)責(zé)任, 即使是動物偶然逃脫其控制, 或所致?lián)p害是不可預(yù)見的, 亦得如此; 為個人營利目的占有某動物的人, 應(yīng)對在其看管期間的動物所致的任何損害承擔(dān)責(zé)任, 看管人即照料或者為任何其他原因租用或者借用動物, 或占有動物的人, 同此規(guī)定。(4) 建筑物責(zé)任: 對建筑物所致的損害, 即使該損害是不可頂見的, 建筑物的所有人亦得承擔(dān)責(zé)任。所有人可以向該建筑物的建造人、占據(jù)人或?qū)λ聯(lián)p害有過失的人要求賠償。(5) 機器和機動車輛: 機器和機動車輛的所有人應(yīng)對機器或車輛所致的任何損害承擔(dān)責(zé)任, 該損害是由未經(jīng)允許操作、發(fā)動或駕駛該機器或車輛的人造成的, 亦同。如果能夠證

35、明該機器或者車輛在造成損害的時候是從他處被盜走的, 不承擔(dān)責(zé)任。(6) 制造物: 為營利制造商品并向公眾銷售的人, 應(yīng)對因該商品的正常使用給他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。如果導(dǎo)致?lián)p害的缺陷本可通過對商品的通常檢驗發(fā)現(xiàn), 則不導(dǎo)致任何責(zé)任。3. 為他人行為承擔(dān)責(zé)任這種侵權(quán)行為的責(zé)任就是替代責(zé)任。該法典規(guī)定了以下種類: (1) 父親的責(zé)任: 在未成年子女導(dǎo)致責(zé)任時, 其父親承擔(dān)。對子女行使親權(quán)的母親, 當(dāng)子女不在其自己家里時對其進行管理的人、子女上學(xué)期間的校長或雇主, 為其他監(jiān)護人, 應(yīng)當(dāng)替代父親承擔(dān)責(zé)任。(2) 國家責(zé)任: 文官或者政府雇員的賠償其過失給他人造成的任何損害, 如果是職業(yè)過失的時候, 則

36、由國家賠償, 但是國家隨后可以向該文官或者政府雇員求償, 如果是個人過失時, 國家不承擔(dān)責(zé)任。(3) 社團的責(zé)任: 如果社團的代表人、代理人或者受雇的工人在履行其職責(zé)時導(dǎo)致責(zé)任, 社團依法承擔(dān)。(4) 雇主的責(zé)任: 如果雇員之一在履行其職責(zé)時導(dǎo)致責(zé)任, 雇主依法承擔(dān)。(5) 獨立的工人: 某人要求他人進行工作, 后者在工作時犯有過失或過犯的, 如果過犯的行為人不受前者制約, 并被認為保持其獨立性, 則前者不對后者的行為承擔(dān)責(zé)任。這就是我們所說的定作人指示過失責(zé)任。(6) 誹謗: 報紙的執(zhí)行編輯、小冊子的印刷商或書籍的出版者, 依法對某印刷本的作者所犯的誹謗承擔(dān)責(zé)任。4. 其他侵權(quán)行為責(zé)任在該法

37、典的其他部分, 還規(guī)定了一些侵權(quán)行為的種類, 有以下幾種: (1) 未查明加害人: 就是共同危險行為, 如果損害是由數(shù)人中的某個人造成的, 并且不能查明所涉及的哪個人是加害人, 法院在衡平需要時, 可命令有可能造成損害, 并且在其中確定可找到加害人的那一群人共同承擔(dān)損害。這種規(guī)定, 并不是完全的共同危險行為規(guī)則, 差別就在于可以由“確定可找到加害人的那一群人”共同承擔(dān)責(zé)任的做法。這個辦法倒可以成為建筑物中的拋擲物造成損害的處理辦法。(2) 共同責(zé)任: 如果數(shù)人被要求賠償同一損害, 他們應(yīng)當(dāng)共同賠償。(3) 人身攻擊: 如果被告強行對原告的人身進行使人不愉快的或令人反感的接觸, 則法院可以通過補

38、救的途徑, 命令被告向原告或者原告指定的慈善機構(gòu)支付公平的賠償。(4) 非法拘禁: 即非法剝奪他人自由的行為。(5) 誹謗: 侮辱或者誹謗原告已犯罪或?qū)嵤┝丝梢勒招谭☉土P的過犯,或者聲稱原告無能力從事職業(yè)或不誠實地執(zhí)行此等職業(yè), 或者原告是商人, 聲稱原告支付不能, 或者聲稱原告患有傳染病, 或者聲稱原告道德低下, 都是誹謗行為。(6) 誘拐兒童: 如果被告已被刑事法院就誘拐受原告合法看管的兒童做了判處, 還可以追究其民事賠償責(zé)任。(7) 猥褻罪: 因強奸或者猥褻受刑事法院判決, 法院可以通過補救的途徑授予受害人公平的賠償。也可以對婦女的丈夫、少女的家人賠償。(8) 對妻子的傷害: 某人對他人

39、的妻子的身體造成傷害, 致使他的性器官功能退化或與丈夫的性行為不協(xié)調(diào), 則法院可以通過補救的方式裁決向受害人的丈夫支付公平賠償。這就是間接妨害婚姻關(guān)系的侵權(quán)行為。可見,埃塞俄比亞民法典關(guān)于侵權(quán)行為類型化的規(guī)定, 是極為復(fù)雜的。當(dāng)然, 這些關(guān)于侵權(quán)行為類型的規(guī)定, 有的是從不同的角度出發(fā)規(guī)定的, 因而有些是重合的。但是, 其規(guī)定的侵權(quán)行為的基本類型還是清楚的。我認為,埃塞俄比亞民法典對侵權(quán)行為法的規(guī)定, 就是將侵權(quán)行為一般化和類型化緊密結(jié)合的典范, 也是中國侵權(quán)行為法發(fā)展的方向。為什么我對這樣一部非洲國家的侵權(quán)行為法如此情有獨鐘, 并不是沒有道理的。除了我在上面講的道理之外, 還有就是 在這部民

40、法典中, 寄托了埃塞俄比亞人民變法圖新的良好愿望和法國人對民法典的熱情和期望。埃塞俄比亞人民為了變法自強, 與外部世界的環(huán)境保持步調(diào)一致, 聘請了世界著名的比較法學(xué)家勒內(nèi)·達維德為其起草一部最為先進、最為理想的民法典。而法國人對自己的民法典情有獨鐘, 盡管它已經(jīng)修改得幾乎成了一個百衲衣, 但是仍然舍不得進行徹底的修訂, 使之成為一部新的民法典。勒內(nèi)·達維德把對法國民法典的全部熱情都投入到這部非洲國家的民法典中, 采納了法國、瑞士、以色列、葡萄牙、南斯拉夫、英國、希臘、埃及等國民法的優(yōu)良因素, 集各國之精華, 創(chuàng)設(shè)了這部典型的民法典, 使之成為各國民法寶庫中的一顆明珠。其中的

41、侵權(quán)為法當(dāng)然也是非常先進的。把這樣一部侵權(quán)行為法作為我們立法的借鑒, 是非常恰當(dāng)?shù)?。這也正是我為什么用了這么多的篇幅介紹埃塞俄比亞民法典侵權(quán)行為法的內(nèi)容的緣故。(三) 中國民法典侵權(quán)行為法立法的基本模式基于以上的分析和論證, 我認為, 中國侵權(quán)行為法也就是中國民法典·侵權(quán)行為法編的基本體例和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括以下這些方面:1. 關(guān)于侵權(quán)行為一般條款采取何種模式問題侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)設(shè)置侵權(quán)行為法的一般條款,這個條款的內(nèi)容, 就是采納埃塞俄比亞民法典第2027 條的方式, 對侵權(quán)行為全部請求權(quán)的基礎(chǔ)進行規(guī)定。可以考慮的內(nèi)容是: 第一款規(guī)定:“自然人、法人和其他組織由于過錯侵害他人的人身、財產(chǎn)的,

42、 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡诙钜?guī)定:“違反保護他人的法律, 侵害他人的人身、財產(chǎn)的, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但能夠證明其行為沒有過錯的, 不在此限?！钡谌钜?guī)定:“故意以違背社會公共道德的方式侵害他人的民事權(quán)利或者合法利益的, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡谒目钜?guī)定:“沒有過錯, 但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?6這個條文的位置, 可以采取埃塞俄比亞民法典的方法, 就放在本編開始的位置上, 不放在各章中, 而是一個獨立的組成部分。這個條文的內(nèi)容, 規(guī)定的是概括全部侵權(quán)行為請求權(quán)的一般條款。按照這樣的模式制定侵權(quán)行為法的一般條款, 理由是, 盡管多數(shù)大陸法系國家侵權(quán)行為法關(guān)于侵權(quán)行為一般

43、條款僅僅是規(guī)定一般侵權(quán)行為, 但是從侵權(quán)行為法發(fā)展的趨勢看, 侵權(quán)行為一般條款概括全部侵權(quán)行為的請求權(quán)的做法, 更為適合將侵權(quán)行為一般化和類型化結(jié)合起來, 并且符合發(fā)展的方向。因而, 在侵權(quán)行為法中, 不再區(qū)分一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為, 而是在侵權(quán)行為一般條款中, 概括全部的侵權(quán)行為, 在具體的侵權(quán)行為類型的規(guī)定上, 注意分清適用不同的歸責(zé)原則的侵權(quán)行為。這樣做, 既減少了理論上的繁雜層次, 又統(tǒng)一進行了侵權(quán)行為的類型化劃分, 應(yīng)當(dāng)是一個較為適當(dāng)?shù)淖龇ā?. 侵權(quán)行為法的具體體例和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)行為法編分為五章, 各章的內(nèi)容是:第一章規(guī)定適用過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為類型。規(guī)定的侵權(quán)行為類型是:

44、 (1) 侵害身體, 即故意或者過失觸犯他人身體, 破壞身體組成部分的完整性的侵權(quán)行為; (2) 故意或者過失侵害健康權(quán)和生命權(quán), 造成傷害、殘疾或者死亡的; (3) 侵害人身自由, 包括侵害身體自由或者意志自由; (4) 誹謗和侮辱, 侵害名譽權(quán)的行為; (5) 侵害隱私權(quán), 侵入他人隱私領(lǐng)域、侵害私人活動或者侵害私人信息資料的行為; (6) 侵害性自主權(quán), 造成精神損害或者財產(chǎn)損害的行為; (7)侵害肖像權(quán)行為; (8) 侵害姓名權(quán)或者名稱權(quán)行為;(9) 侵害榮譽權(quán)行為; (10) 侵害配偶權(quán), 包括直接侵害婚姻關(guān)系的侵權(quán)行為和間接侵害婚姻關(guān)系的侵權(quán)行為; (11) 侵害親權(quán)和親屬權(quán)的行為, 例如誘拐兒童脫離監(jiān)護; (12) 非法侵入他人動產(chǎn), 侵入土地和建筑物的行為; (13) 對財產(chǎn)的侵占行為; (14) 損壞他人財產(chǎn)行為; (15) 侵害債權(quán), 包括引誘違約、故意阻止他人履行債務(wù)等行為; (16) 不公平競爭行為; (17) 虛偽陳述, 侵害股東利益的行為; (18) 內(nèi)幕交易行為; (19) 操縱市場行為; (20) 非法扣押財物行為; (21) 惡意訴訟和惡意告發(fā)行為; (22 ) 盜用商業(yè)信息進行交易; (23)商業(yè)