《招標(biāo)投標(biāo)法》缺陷及其對策

1、    招標(biāo)投標(biāo)法缺陷及其對策                             一、引言 招標(biāo)投標(biāo)法自2000年正式實施以來，招投標(biāo)行為開始規(guī)范，招投標(biāo)領(lǐng)域不斷擴(kuò)大。這對于創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，提高公共采購效益和質(zhì)量，維護(hù)國家利益和社會公共利益，發(fā)揮著越來越重要的作用。

2、據(jù)國家發(fā)改委的有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：施工招標(biāo)和設(shè)備、材料招標(biāo)情況相對較好，實行公開招標(biāo)的合同金額比例達(dá)到90以上；通過招投標(biāo)節(jié)約的工程建設(shè)投資，一般在10-15，有的地方和行業(yè)的平均節(jié)資率達(dá)到20左右。i 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域內(nèi)仍然存在著很大的問題，這里面既有人的因素，如腐敗等，但筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)更多的從制度層面上去思考引發(fā)招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域內(nèi)諸多問題的原因。正如漢密爾頓在200多年前就指出的：我們?nèi)祟愂欠窨梢酝ㄟ^自己的深思熟慮的制度的建構(gòu)，來去避免人類過去的歷史上那種完全靠偶然的因素來決定我們的命運。法律人所面臨的就是，用自己的獨特的一種思考，用自己對人類歷史的一種觀察、理解，來構(gòu)想一種更加

3、合理的制度來對人性惡的地方進(jìn)行防范，才能夠建設(shè)一個良好的制度，才能夠進(jìn)行一個良好的司法。ii特別是在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域，其往往涉及到大規(guī)模投資、采購以及建設(shè)項目的資金運作問題，關(guān)乎國計民生，關(guān)乎社會發(fā)展，如果不建立一套強(qiáng)有力的制約機(jī)制，其危害程度是可想而知的。從這個意義上講，我國的招標(biāo)投標(biāo)法的頒布和實施是有其重要的意義的，但我們必須在不斷的實踐中完善和發(fā)展以其為核心的招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督管理機(jī)制。因此，我們就應(yīng)當(dāng)對目前招標(biāo)投標(biāo)法在實施過程中存在的問題，從法理和實踐兩個角度進(jìn)行分析，以期對完善我國招標(biāo)投標(biāo)制度有所裨益。二、招標(biāo)投標(biāo)法缺陷的法理分析 現(xiàn)代法制國家的制度建設(shè)若不能從法理上加以解釋，則不可能建立完

4、善的制度。正如有學(xué)者指出，中國仍然處于“大規(guī)模立法階段”iii，這一過程中，主要是在各部門法領(lǐng)域中，逐漸形成了一種法律專業(yè)技術(shù)的力量，其關(guān)注的基本上是既有法律條文中的具體概念、具體規(guī)定和具體制度這樣一些技術(shù)性頗高的專門問題，這種傾向即是我們所稱的“法條主義”。這些努力對于中國法制建設(shè)而言無疑是有著其巨大的貢獻(xiàn)的，但其預(yù)設(shè)的前提是“各種制定法體系有著某種固有的邏輯結(jié)構(gòu)，換言之，所有的法律規(guī)則都是按照某種邏輯方案制成的，而且這些法律規(guī)則的所有內(nèi)容細(xì)節(jié)也都與該項邏輯方案完全一致”iv，這樣導(dǎo)致的結(jié)果是，我們在縝密的邏輯中，無法對法律及其所規(guī)制的行為作出應(yīng)有的價值判斷，從而使得我們?nèi)狈?fù)雜現(xiàn)實的全面

5、掌握，往往會出現(xiàn)立法流于形式的現(xiàn)象。因此，我們以為要建立現(xiàn)代法制國家，就必須從法理的高度而不僅僅是技術(shù)層面對各項立法展開分析。基于此，我們認(rèn)為目前在招標(biāo)投標(biāo)法的研究中存在著以下幾個明顯的缺陷第一、   對招標(biāo)投標(biāo)法的法理基礎(chǔ)研究薄弱，目前，招標(biāo)投標(biāo)法的研究主要是投標(biāo)集中于對招標(biāo)投標(biāo)的具體流程的分析，而對于招標(biāo)投標(biāo)過程中及之后的監(jiān)督、制約及責(zé)任承擔(dān)等方面的內(nèi)容卻涉獵甚少。其導(dǎo)致的后果則是許多招標(biāo)投標(biāo)的過程流于形式，特別在建筑工程領(lǐng)域，近年來造成巨額財產(chǎn)損失和重大人員傷亡的惡性建設(shè)工程事故時有發(fā)生，不僅浪費了國家和社會大量的財產(chǎn)，而且嚴(yán)重危害公民生命安全，以至降低政府公信力。事

6、實上，國內(nèi)對于建設(shè)工程質(zhì)量管理的研究并不落后，但其側(cè)重于具體的質(zhì)量控制手段，往往絕大多數(shù)的類似的事故并不是因為施工質(zhì)量低下，而是因為監(jiān)管的缺失。從經(jīng)濟(jì)效益的角度來看，即使是招標(biāo)投標(biāo)過程中節(jié)約了一定的成本，一旦發(fā)生了事故，整體效用即為負(fù)值，則采取招標(biāo)投標(biāo)就毫無意義。因此，我們有必要加強(qiáng)對招標(biāo)投標(biāo)法中有關(guān)監(jiān)督制約以及責(zé)任承擔(dān)等問題的研究。同樣值得注意的問題在于，我們時至今日并沒有對招標(biāo)投標(biāo)法有一個清晰的定位。有學(xué)者認(rèn)為其是合同法的特別法，也有學(xué)者認(rèn)為其是政府采購法的組成部分，還有學(xué)者認(rèn)為其是行政法的一個分支。以上關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)法的定性是就法論法，也即前文中指出的“法條主義”的傾向，未能從制度的整體構(gòu)

7、建出發(fā)，有失偏頗。我們認(rèn)為，招標(biāo)投標(biāo)法應(yīng)當(dāng)成為競爭法的一部分。將招標(biāo)投標(biāo)法理解為競爭法的一個組成部分，說明人們在理念上對規(guī)范公共采購的招標(biāo)投標(biāo)法性質(zhì)的認(rèn)識發(fā)生了本質(zhì)上的變化。競爭法以維護(hù)和營造自由競爭和公平競爭秩序為根本宗旨，因此，一切不利于自由競爭的充分開展、扭曲公平競爭關(guān)系的行為都是與這一宗旨相違背的。與上述理念上的變化相適應(yīng)，從賦予投標(biāo)人訴權(quán)以及建立行之有效、獨立權(quán)威的審查機(jī)制的角度來看，將其定性為競爭法范疇不失為一種比較理想的體系構(gòu)建。第二、   目前我國的招標(biāo)投標(biāo)法研究往往局限于對建筑工程領(lǐng)域。我國招標(biāo)投標(biāo)法中規(guī)定的強(qiáng)制招標(biāo)的幾種類型的項目，幾乎都是建筑工程項目。

8、其有關(guān)招標(biāo)、投標(biāo)的流程規(guī)定，也多是以建筑工程中的流程為模板的。國務(wù)院發(fā)改委關(guān)于其在招標(biāo)投標(biāo)管理方面的職能的陳述也稱：“提出全社會固定資產(chǎn)投資總規(guī)模，規(guī)劃重大項目和生產(chǎn)力布局；安排國家財政性建設(shè)資金，指導(dǎo)和監(jiān)督國外貸款建設(shè)資金的使用，指導(dǎo)和監(jiān)督政策性貸款的使用方向；引導(dǎo)民間自己用于固定資產(chǎn)投資的方向，研究提出利用外資和境外投資的戰(zhàn)略、總量平衡和結(jié)構(gòu)優(yōu)化的目標(biāo)和政策；安排國家撥款的建設(shè)項目和重大建設(shè)項目、重大外資項目、境外資源開發(fā)類和大額用匯投資項目；組織和管理重大項目稽查特派員工作”v。甚至在制定招標(biāo)投標(biāo)法的過程中，有人提出應(yīng)該將其定義為建筑工程招標(biāo)投標(biāo)法。我們認(rèn)為，不論是從招標(biāo)投標(biāo)的歷史演變來

9、看，還是從其性質(zhì)、功用及實踐來看，招標(biāo)投標(biāo)的適用范圍不應(yīng)當(dāng)僅限于建筑工程領(lǐng)域。作為一種交易形態(tài)，其應(yīng)適用于所有的交易領(lǐng)域。必須指出的是，不是所有的交易都應(yīng)當(dāng)適用招標(biāo)投標(biāo)，招標(biāo)投標(biāo)功用一方面在于通過投標(biāo)人的價格競爭，提高經(jīng)濟(jì)效益，另一方面減少大量的詢價問價、逐一談判的過程，極大的降低了交易成本。因此，招標(biāo)投標(biāo)更適合大宗的貨物、工程及服務(wù)的采購，這也是目前世界各國的共識。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會“關(guān)于貨物、工程和服務(wù)采購示范法”、世界貿(mào)易組織政府采購協(xié)議、歐盟采購指令等國際性法律法規(guī)中均得到了確認(rèn)。從廣義上理解招標(biāo)投標(biāo)的適用范圍，對于政府部門而言，意味著更多的公共財富的使用將被納入規(guī)范的程序，財政資金的

10、利用將變得更為透明，政府公信力也得以樹立。對于市場而言，一方面各大企業(yè)會在一個更為公平的舞臺上進(jìn)行競爭，有利于凈化市場環(huán)境，培育誠信企業(yè)，營造和諧社會；另一方面，大型企業(yè)的同樣也可以通過招標(biāo)投標(biāo)的方式集中采購，降低企業(yè)經(jīng)營成本。聯(lián)想集團(tuán)每年超過70的原材料采購都是通過招標(biāo)投標(biāo)的方式進(jìn)行的。中國企業(yè)要做大做強(qiáng)就必須走集約型、規(guī)模型的發(fā)展道路。因此，我們對招標(biāo)投標(biāo)法的認(rèn)識也應(yīng)當(dāng)放寬視線，這樣不僅有利于我們在更為廣闊的范圍內(nèi)適用招標(biāo)投標(biāo)，同樣有利于整個市場競爭秩序的完善。三、招標(biāo)投標(biāo)法缺陷的實證分析 招標(biāo)投標(biāo)法頒行五年來，其適用也遇到了極大的挑戰(zhàn)。盡管上至國務(wù)院，下至各級政府都十分重視招標(biāo)投標(biāo)法的貫

11、徹和實施，制定了大量的配套法規(guī)。國務(wù)院和有關(guān)部門頒布了數(shù)十部配套法規(guī)、規(guī)章和政策，明確了國務(wù)院各有關(guān)部門招投標(biāo)職責(zé)分工,界定了依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范了評標(biāo)委員會的組成和評標(biāo)方法，建立了招標(biāo)公告發(fā)布制度和招投標(biāo)活動投訴處理制度，還分別制定了工程建設(shè)項目勘察設(shè)計、施工和貨物的招投標(biāo)辦法。各省、市、自治區(qū)也都發(fā)布了招標(biāo)投標(biāo)實施辦法等文件。但在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域內(nèi)仍出現(xiàn)了諸多問題，最典型的事例是，從1997年至今，全國已有10個?。▍^(qū)）的15個交通廳長因“伸手”公路工程建設(shè)而被“捉”，廳以下干部則不計其數(shù)。vi綜合各方面的考慮，我們認(rèn)為現(xiàn)行的招標(biāo)投標(biāo)法在立法上的缺陷主要體現(xiàn)

12、在以下幾個方面：第一、   從監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置上看。我國目前的行政監(jiān)管模式仍沿襲著計劃經(jīng)濟(jì)時代的方式，即按照行業(yè)屬性，按照各系統(tǒng)的行政主管部門分頭監(jiān)管，例如土木工程（包括裝修、水電安裝）招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管由建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)，設(shè)備招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管由經(jīng)濟(jì)貿(mào)易行政主管部門負(fù)責(zé)，專業(yè)工程（水利、通信、民航）的招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管則由各專業(yè)行政部門負(fù)責(zé)，如果投資中涉及到政府采購，則還需在接受各行政部門的監(jiān)管的同時，接受政府采購部門的管理，而涉及到國家重大項目的投資和綜合性招標(biāo)投標(biāo)法律、法規(guī)的制定和解釋等還必須由國家發(fā)改委處置。如此之多的部門對同一性質(zhì)行為進(jìn)行管理，是十分罕見的。不僅被監(jiān)管人往往無所適

13、從，而且各行政部門的之間的程序和政策都有所不同，經(jīng)常造成重復(fù)管理，互相推諉等情況，降低了行政效率。有鑒于此，國務(wù)院發(fā)改委于今年7月25日頒布了招標(biāo)投標(biāo)部際協(xié)調(diào)機(jī)制暫行辦法，該辦法規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)部際協(xié)調(diào)機(jī)制由國家發(fā)展改革委、監(jiān)察部、財政部、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、商務(wù)部、民航總局、國務(wù)院法制辦共11個部門組成。其主要職責(zé)是：（一）分析全國招標(biāo)投標(biāo)市場發(fā)展形勢和招標(biāo)投標(biāo)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章執(zhí)行情況，商討規(guī)范涉及多個部門招標(biāo)投標(biāo)活動的工作計劃和對策建議；（二）協(xié)調(diào)各有關(guān)部門和地方政府實施招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督過程中發(fā)生的矛盾和分岐；（三）通報招標(biāo)投標(biāo)工作信息，交流有關(guān)材料、文件；（

14、四）加強(qiáng)部門之間在制訂招標(biāo)投標(biāo)行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件以及范本文件時的協(xié)調(diào)和銜接；（五）加強(qiáng)部門之間以及部門和地方政府之間在招標(biāo)投標(biāo)投訴處理、執(zhí)法活動方面的（六）組織開展招標(biāo)投標(biāo)工作聯(lián)合檢查和調(diào)研；（七）研究涉及全國招標(biāo)投標(biāo)工作的其他重要事項；（八）研究需呈報國務(wù)院的涉及多個部門招標(biāo)投標(biāo)活動的重大事項。vii盡管該協(xié)調(diào)機(jī)制并未真正成立一個綜合性實招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督實體機(jī)構(gòu)，對于目前在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的條塊分割的局面而言，也不失是創(chuàng)新之舉。但我們?nèi)匀徽J(rèn)為成立綜合性實招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督實體機(jī)構(gòu)是規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域之必需，其在打破行業(yè)和地域壁壘、提高工作效率、簡化辦事程序、實現(xiàn)資源共享等方面都會有著積極的作用。

15、第二、   從評標(biāo)方法上看。在評標(biāo)方法上，我國各個領(lǐng)域工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)普遍采用“綜合評分法”，這種機(jī)制即是先由招標(biāo)人預(yù)先編制出一個工程造價作為標(biāo)底，然后根據(jù)這個標(biāo)底決定誰入圍和作為專家打分的主要依據(jù)，得分高者中標(biāo)。這種招標(biāo)投標(biāo)機(jī)制可以有效控制投資，防止施工方漫天報價。但是其最大的缺點是不能排除人為因素。其一，在其準(zhǔn)備、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)等各個階段，以及標(biāo)段劃分與組織專家評標(biāo)打分等環(huán)節(jié)，都容易出現(xiàn)各種人為因素的影響而產(chǎn)生腐敗，最突出的表現(xiàn)就是泄漏標(biāo)底和賄賂專家。其二，這樣的招標(biāo)投標(biāo)辦法，使權(quán)力往往集中在一小部分人手中， 也就是領(lǐng)導(dǎo)干部手中，從這些落馬的領(lǐng)導(dǎo)干部犯罪過程來看，多數(shù)

16、都是在招標(biāo)投標(biāo)上出了問題。其三，標(biāo)底是建設(shè)單位按照工程設(shè)計圖紙，依據(jù)國家有關(guān)工程定額和取費標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)信息價格計算出的投資總額，帶有濃厚的“政府定價”和計劃經(jīng)濟(jì)色彩，不能準(zhǔn)確反映市場價格。 目前，在實踐中，許多項目都采取了“合理最低投標(biāo)價法”?！昂侠碜畹蛢r中標(biāo)法”是指投標(biāo)人的投標(biāo)能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審后報價最低者中標(biāo)的評定標(biāo)方法，這種做法是標(biāo)招人不編制標(biāo)底，不設(shè)投標(biāo)報價有效幅度，投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定自主報價的招標(biāo)方式。這種方式的優(yōu)點：一是可以最大限度地消除在工程招投標(biāo)過程中的人為影響；二是“合理最低價中標(biāo)法”簡單易行，它節(jié)省了評標(biāo)時間，提高招標(biāo)工作效率；三是由于在招

17、標(biāo)過程中，招標(biāo)人始終不設(shè)標(biāo)底或不公布標(biāo)底，就不存在標(biāo)底泄漏問題；四是在技術(shù)水平相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)之間，到底誰能中標(biāo)，開標(biāo)之后對標(biāo)價的比較就完全可以確定中標(biāo)與否，這樣就能充分體現(xiàn)公開、透明原則，從而使人為干擾因素降至最低，可以最大限度減少招標(biāo)過程中的腐敗行為。同時這也是目前國際通行的評標(biāo)方法，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法規(guī)定，中選的投標(biāo)應(yīng)為：投標(biāo)價格最低的投標(biāo)。歐洲理事會第89/665/EEC號指令規(guī)定：合同的授予應(yīng)采取報價對購買者“經(jīng)濟(jì)上最有利”的標(biāo)準(zhǔn)。第三，從實施程序上看，在開標(biāo)程序中缺乏有效的監(jiān)督制約機(jī)制。我國招標(biāo)投標(biāo)法雖然規(guī)定了公開招標(biāo)的開標(biāo)程序，但同樣也是存在著立法缺陷。其

18、突出表現(xiàn)是缺乏有效監(jiān)督。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，開標(biāo)由招標(biāo)人主持，邀請所有投標(biāo)人參加。開標(biāo)時，由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)檢查并公證；經(jīng)確認(rèn)無誤后，由工作人員當(dāng)眾拆封，宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容。實踐中，開標(biāo)活動基本是由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行的。為了體現(xiàn)開標(biāo)程序的公開透明，招標(biāo)公司有邀請公證機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)標(biāo)的，也有邀請檢察、紀(jì)檢、審計等部門的工作人員進(jìn)行監(jiān)標(biāo)。我們認(rèn)為，開標(biāo)程序中的這些監(jiān)標(biāo)人并不能證明開標(biāo)行為是否公正和透明。不論是什么樣的監(jiān)標(biāo)人，都是受聘于招標(biāo)公司，受托人的所有報酬，都是由招標(biāo)公司支付的。獲取巨額利潤是招標(biāo)公司生存和發(fā)展的

19、動力，一旦獲利目標(biāo)受到影響，必然會拒絕監(jiān)標(biāo)。這里的情況有點類似于獨立董事之于我國公司，一旦監(jiān)管人與被監(jiān)管人產(chǎn)生了利益關(guān)系，監(jiān)管就失去了其應(yīng)有的意義。因此，現(xiàn)行法律缺乏對于開標(biāo)程序缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制。我們需要的是一種外部監(jiān)督機(jī)制，將監(jiān)標(biāo)人制度設(shè)置為強(qiáng)制性的規(guī)定，由實體部門從備選的人才庫中隨機(jī)抽選監(jiān)標(biāo)人，其參與開標(biāo)監(jiān)標(biāo)的費用完全由選派機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，不與招標(biāo)投標(biāo)機(jī)構(gòu)發(fā)生任何直接的聯(lián)系。只有這樣才能保持監(jiān)標(biāo)人的中立地位，也才能切實的實現(xiàn)監(jiān)督目標(biāo)。四、國外模式及其借鑒意義       從歷史上看，招標(biāo)投標(biāo)的交易方式產(chǎn)生于19世紀(jì)上半葉自由資本主義的上升時期的，各國的招

20、標(biāo)投標(biāo)制度則往往都起始于政府采購，其原因主要有兩點：第一，政府采購的規(guī)模比較大，并且政府也有能力將政府各部門分散的采購集中起來；第二，政府采購需要給供應(yīng)商平等的競爭機(jī)會，政府的采購也需要監(jiān)督，招標(biāo)投標(biāo)制度能夠較好的實現(xiàn)這一目的。因此，法治國家一般都要求通過招標(biāo)的方式進(jìn)行政府采購，也往往是在政府采購制度中規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)程序。1782年，英國政府首先設(shè)立了文具公用局，作為負(fù)責(zé)政府部門所需辦公用品采購的機(jī)構(gòu)。該局成立之初就規(guī)定了招標(biāo)投標(biāo)的程序，其后發(fā)展成了物資供應(yīng)部。1861年，美國國會制定了一項法案要求一項采購至少有三名投標(biāo)人。1868年，美國國會通過立法確立公開招標(biāo)和公開授予合同的程序。二次大戰(zhàn)以

21、后，招標(biāo)投標(biāo)制度的影響力不斷擴(kuò)大，先是西方發(fā)達(dá)國家，接著是世界銀行在貨物采購、工程承包中大量推行招標(biāo)方式。近三十來，發(fā)展中國家也日益重視和采用設(shè)備采購，工程建設(shè)招標(biāo)。招標(biāo)作為一種成熟而高級的交易方式，其重要性和優(yōu)越性在國內(nèi)、國際經(jīng)濟(jì)活動中日益被各國和各國際經(jīng)濟(jì)組織所認(rèn)可，并在很多的國家和國際組織中得到立法推行。    目前，世界各國比較成功的國內(nèi)立法有美國的聯(lián)邦政府采購法案及其相關(guān)法規(guī)、德國1998年通過的招標(biāo)投標(biāo)法修訂法、瑞士的瑞士聯(lián)邦國家購買法 、我國臺灣地區(qū)的政府采購法及其實施條例。國際組織的世界貿(mào)易組織政府采購協(xié)議、國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采

22、購指南、國際咨詢工程師聯(lián)合會推薦的招標(biāo)投標(biāo)程序、英國土木工程師協(xié)會土木工程承包招標(biāo)投標(biāo)指南、聯(lián)合國貿(mào)易法委員會“關(guān)于貨物、工程和服務(wù)采購示范法”、歐盟采購指令（包括歐洲理事會第89/665/EEC號指令，即關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)公共公約和公共工程合同給予執(zhí)行復(fù)查程序的法律條例和行政條例等6部指令）。   縱觀他國及各國際組織的相關(guān)法律法規(guī)，關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的立法模式有兩種：一種是單獨立法，即有著專門的招標(biāo)投標(biāo)法，另一種則是在其他法律中規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)制度，如在反不正當(dāng)競爭法中或政府采購法中。絕大多數(shù)國家都是采取后一種立法模式，因為在充分的市場經(jīng)濟(jì)體系中，私人采購者有權(quán)自由支配自有資金，在

23、合理的情況下他們會盡量合理的使用他們的資金。我們認(rèn)為，從中國的實際情況來看，市場經(jīng)濟(jì)體系的建立本身就是一個自上而下的立法主導(dǎo)過程，在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域內(nèi)采取單獨立法模式有利于迅速普及招標(biāo)投標(biāo)交易方式，有利于引導(dǎo)政府和各大企業(yè)的效益觀念。因此，目前我國采取了對招標(biāo)投標(biāo)法單獨立法的模式是比較切合實際的。viii        我國招標(biāo)投標(biāo)法26條規(guī)定了“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力；國家有關(guān)規(guī)定對投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件。”，但在實踐中，由于其并沒有規(guī)定具體的資格審查條程序，造成了在資

24、格審查這一環(huán)節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)混亂，把關(guān)不嚴(yán)，最終導(dǎo)致建筑工程、物資、服務(wù)采購中問題頗多。而在大多數(shù)的國家和國際組織的法律法規(guī)中都設(shè)置了資格預(yù)審這一環(huán)節(jié)，因為“通常對于大型或復(fù)雜的工程，或在其它準(zhǔn)備詳細(xì)的投標(biāo)文件成本很高不利于競爭的情況下，諸如專為用戶設(shè)計的設(shè)備、工業(yè)成套設(shè)備、專業(yè)化服務(wù)以及交鑰匙合同、設(shè)計和施工合同或管理承包合同等，對投標(biāo)商進(jìn)行資格預(yù)審是必要的。要確保招標(biāo)通告只發(fā)給那些有足夠能力和資源的廠商。”ix國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南關(guān)于投標(biāo)人資格預(yù)審的主要規(guī)定有：1、  資格預(yù)審應(yīng)該完全以投標(biāo)商圓滿履行具體合同的能力和資源為基礎(chǔ)，應(yīng)考慮他們的：(i)經(jīng)歷和過去執(zhí)行

25、類似合同的情況；(ii)人員、設(shè)備、施工或者制造設(shè)施方面的能力；及(iii)財務(wù)狀況；2、  具體合同或幾組類似合同招標(biāo)的資格預(yù)審?fù)ǜ鎽?yīng)該按照相關(guān)規(guī)定刊登通知。合同的范圍和資格的明確要求應(yīng)發(fā)給那些對通告作出反應(yīng)的廠商。3、  所有那些符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的申請者均應(yīng)準(zhǔn)許參加投標(biāo)。借款人應(yīng)將資格預(yù)審的結(jié)果通知所有申請者。資格預(yù)審一旦完成，就應(yīng)向通過資審的投標(biāo)商提供招標(biāo)文件。4、  對于在一段時間內(nèi)要授予幾組合同的資格預(yù)審，可以根據(jù)投標(biāo)商的資源對授予任何投標(biāo)商的合同數(shù)或總金額確定一個限額。在這種情況下，應(yīng)定期對通過資格預(yù)審的廠商名單進(jìn)行更新。資格預(yù)審時提交的信息在授予合同時應(yīng)

26、該加以確認(rèn)和校正。5、  如果判定一個投標(biāo)商沒有能力或資源圓滿完成合同義務(wù)時，可以拒絕授予合同。x國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南中的規(guī)定，最有特色的在于其要求“定期對通過資格預(yù)審的廠商名單進(jìn)行更新。資格預(yù)審時提交的信息在授予合同時應(yīng)該加以確認(rèn)和校正”，這實際上是形成了對供應(yīng)商信息持續(xù)的披露的要求，對于一項招標(biāo)投標(biāo)項目而言，供應(yīng)商的資格直接關(guān)系到合同是否能夠完全的適當(dāng)?shù)穆男?，也只有通過要求其不斷給予其資質(zhì)的最新信息，才能保證合同的順利實現(xiàn)，即使在出現(xiàn)供應(yīng)商不能履行合同的情況下，招標(biāo)方也可以因及時了解到信息，而減少損失。這是我們在完善招標(biāo)投標(biāo)法的過程中應(yīng)當(dāng)注意到的。在救濟(jì)

27、程序上，我國招標(biāo)投標(biāo)法過多的規(guī)定的是招標(biāo)投標(biāo)的各主體的行政責(zé)任，而對于受侵害方的救濟(jì)規(guī)定并不充分，盡管可以根據(jù)合同法的相關(guān)法律規(guī)定請求損害賠償、沒收保證金之類的作法。但均不足以充分救濟(jì)受侵害方。這方面，德國新招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定了全新的招標(biāo)投標(biāo)審查機(jī)制，以對公共采購的招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行獨立的、有效的審核。審核程序分為二級，即行政審查和司法審查。新法用很大的篇幅規(guī)定了這兩級審查程序的具體問題。 行政審查機(jī)關(guān)是招標(biāo)投標(biāo)審核處，聯(lián)邦和各州分別設(shè)立一定數(shù)量的招標(biāo)投標(biāo)審核處，對屬于各自范圍的公共采購的招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行審核。審核處由一名主席和兩名委員組成。兩名委員中，一名是榮譽(yù)職位委員。主席和專職委員必須是終身任

28、期的、具有擔(dān)任高級行政職務(wù)或相應(yīng)專業(yè)職務(wù)的能力的公務(wù)員。招標(biāo)投標(biāo)審核處僅應(yīng)當(dāng)事人的申請進(jìn)行審核程序。任何一個對公共采購具有利益的企業(yè)，只要提出招標(biāo)人因不遵守招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定而損害了或可能損害到自己的利益的主張，都可以向招標(biāo)投標(biāo)審核處提出審核要求    招標(biāo)投標(biāo)審核處受理當(dāng)事人提出的合法申請后，依職權(quán)調(diào)查案情。在調(diào)查過程中，招標(biāo)投標(biāo)審核處應(yīng)注意避免對招標(biāo)投標(biāo)的進(jìn)展過程產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)挠绊?。同時，審核處應(yīng)將當(dāng)事人的申請書送達(dá)給采購人，并要求采購人提供說明招標(biāo)投標(biāo)程序的卷宗材料。所有當(dāng)事人原則上都可以查閱這些卷宗材料。要求審核的申請書送達(dá)采購人后，采購人不得在招標(biāo)投標(biāo)審核處作出

29、決定之前，確定中標(biāo)。但如慮及一切可能遭受損害的利益以及要求迅速終結(jié)招標(biāo)投標(biāo)程序的公共利益，將招標(biāo)投標(biāo)延遲至審核完畢之時所產(chǎn)生的弊害超過了其優(yōu)越性，則應(yīng)采購人申請，招標(biāo)投標(biāo)審核處可以允許采購人在招標(biāo)投標(biāo)審核處的決定公布兩周后確定中標(biāo)。    司法審查機(jī)關(guān)是州高等法院。當(dāng)事人不服招標(biāo)投標(biāo)審核處作出的決定的，可以在決定送達(dá)后兩周內(nèi)，向州高等法院提出立即抗告。州高等法院設(shè)立招標(biāo)投標(biāo)庭，負(fù)責(zé)審理此類立即抗告。立即抗告對招標(biāo)投標(biāo)審核處作出的決定具有暫時的延緩效力。應(yīng)采購人申請，法院在慮及立即抗告取勝前景的情況下，可以允許繼續(xù)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)程序并確定中標(biāo)。如慮及一切可能遭受損害的

30、利益以及要求迅速終結(jié)招標(biāo)投標(biāo)程序的公共利益，將招標(biāo)投標(biāo)延遲至對抗告作出判決之時所產(chǎn)生的弊害超過了其優(yōu)越性，法院也可允許確定中標(biāo)。這種申請應(yīng)以書面形式提出，并且應(yīng)同時陳述理由。申請人還應(yīng)對陳述申請理由時提出的事實以及緊急處理的原因進(jìn)行證明。法院認(rèn)為抗告成立的，應(yīng)撤銷招標(biāo)投標(biāo)審核處的決定。在這種情況下，由抗告法院或者自行對案件作出判決，或者宣布招標(biāo)投標(biāo)審核處必須在考慮本法院的法律觀點的情況下，對該案重新作出決定。xi德國新招標(biāo)投標(biāo)法所設(shè)計的由行政和司法兩級審查機(jī)構(gòu)所構(gòu)成的救濟(jì)體系，可以說是目前為止比較成功的例子，我們應(yīng)當(dāng)考慮將在招標(biāo)投標(biāo)法的修改中引入這樣一種機(jī)制。五、結(jié)  &#

31、160;  論     招標(biāo)投標(biāo)法律制度作為市場經(jīng)濟(jì)體系中一項重要制度，如何使得其在經(jīng)濟(jì)運行中充分發(fā)揮其巨大的功效，是擺在我們面前的一道難題。對于實踐中的種種不規(guī)范、不完善的狀況，需要我們有極大的決心和勇氣去破冰。特別是涉及到政府采購這領(lǐng)域的招標(biāo)投標(biāo)行為，更是需要我們對現(xiàn)實有著清醒的認(rèn)識，這已不僅僅是一個法律問題，更涉及到了整個政治改革的價值取向和進(jìn)程安排。因此，我們認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)法的完善采取漸進(jìn)式的改革，主要應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面入手：第一、   完善監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)制度制約的力度。建立統(tǒng)一的綜合性招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管實體機(jī)構(gòu)；第二、   吸收國際先進(jìn)經(jīng)驗，對現(xiàn)有的招標(biāo)投標(biāo)的具體的管理方法、程序設(shè)計等方面進(jìn)行必要的改造，以期更加適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要；第三、   擴(kuò)大招標(biāo)投標(biāo)法的適用范圍，讓更多的政府機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、大型企業(yè)逐步形成招標(biāo)投標(biāo)機(jī)制；第四、   提高法律服務(wù)在整個