“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標使用行為”水環(huán)境論文

1、“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標使用行為”水環(huán)境論文    文章簡介：摘要：互聯(lián)網(wǎng)的勃興在商標領(lǐng)域引發(fā)了一系列新問題，商標法必須進行相應(yīng)的變革。網(wǎng)上商標使用行為對商標權(quán)的取得和維持具有重要意義；準確界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標使用行為是解決一系列網(wǎng)絡(luò)商標爭議的前提。是否產(chǎn)生“商業(yè)影響”應(yīng)當是界定網(wǎng)上商標使用行為的關(guān)鍵。關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；商標法；商標使用；商標爭議Abstract:Tra 摘要：互聯(lián)網(wǎng)的勃興在商標領(lǐng)域引發(fā)了一系列新問題，商標法必須進行相應(yīng)的變革。網(wǎng)上商標使用行為對商標權(quán)的取得和維持具有重要意義；準確界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標使用行為是解決一系列網(wǎng)絡(luò)商標爭議的前提。是否產(chǎn)生

2、“商業(yè)影響”應(yīng)當是界定網(wǎng)上商標使用行為的關(guān)鍵。 關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；商標法；商標使用；商標爭議 Abstract:TrademarklawhastochangetoresponsetoproblemsarisingoutoftherampantgrowthofInternet.On-linetrademarkusebehaviorsmatteragreatdealtotheobtainingandmaintenanceoftrademarkrights.Anaccuratedefinitionofwhaton-linetrademarkusebehaviorsmeanisaprerequisite

3、ofsolutionofthedisputespertainingtonetworktrademarkuse.Whileframingthedefinition,oneshouldfocusonwhether“commercialeffects”haveeverbeenproduced. KeyWords:Internet;trademarklaw;trademarkuse;trademarkdisputes電子商務(wù)的出現(xiàn)，使互聯(lián)網(wǎng)成為知識經(jīng)濟中最重要的生產(chǎn)要素之一?；ヂ?lián)網(wǎng)在給人們帶來前所未有的商業(yè)機遇和社會效益的同時，對現(xiàn)存社會制度也產(chǎn)生了巨大影響。一些存在了較長時間的“游戲規(guī)則”正面臨著不

4、得不改革的命運?！皬淖顝V泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。”1為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)引發(fā)的新問題，法律制度必須進行相應(yīng)的調(diào)整，即發(fā)生“技術(shù)法律革命”2。對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標使用行為進行重新界定，是解決一系列網(wǎng)絡(luò)商標爭議的前提，也是商標制度現(xiàn)代化的重要一環(huán)。一、網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標使用的意義但凡互聯(lián)網(wǎng)上的商標法律問題，均與互聯(lián)網(wǎng)的特點密不可分：一是互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性。表現(xiàn)為主體的虛擬，即網(wǎng)上主體或者根本就不存在，或者以偽裝的身份出現(xiàn)；環(huán)境的虛擬，即網(wǎng)上的場景是數(shù)字化的虛擬空間，并非物理世界的客觀存在，其中的天氣、產(chǎn)品、山水等無一例外；社會關(guān)系的虛擬，無論是網(wǎng)上交友，還是談判、做生意，在一定程度上能獨

5、立于現(xiàn)實世界3。二是互聯(lián)網(wǎng)的全球性。互聯(lián)網(wǎng)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使得全球的計算機用戶可以連在一起，這種聯(lián)系不發(fā)生有形的接觸，跨越了國家或地區(qū)之間的界限，“這種范圍之廣堪稱全球，這種速度之快前所未有。”4三是互聯(lián)網(wǎng)的非集中管理性。正是由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性，使得沒有一個國家可以控制網(wǎng)絡(luò)空間?；ヂ?lián)網(wǎng)上，人人平等。對于商標權(quán)人而言，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間使用商標有三個方面的目的：一方面，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間使用商標亦屬于履行商標法上的“商標使用”義務(wù)。在我國，盡管從程序上講商標權(quán)之取得以注冊為標志。但從本質(zhì)上考察，“商標專用權(quán)，在歷史上是由于人們在貿(mào)易活動中使用商標而產(chǎn)生的；注冊商標制度只是一百多年前才出現(xiàn)?！?

6、商標必須通過使用才載有信譽，才可能有商標“權(quán)”。多數(shù)國家的法律規(guī)定，商標權(quán)人對其商標有實際使用和繼續(xù)使用的義務(wù)。(注：在法國，1964年商標法第11條和1992年商標法都規(guī)定，商標注冊后如無正當事由而未使用商標或有申請權(quán)之前已有5年未為公開使用的事實，即構(gòu)成失權(quán)理由。在德國，1967年商標法第11條規(guī)定，商標注冊后無正當理由未于5年內(nèi)使用，或繼續(xù)停止使用已滿5年者，構(gòu)成撤銷商標權(quán)的理由。在英國，1994年商標法第46條規(guī)定，注冊商標經(jīng)5年未為善意使用（notusedinabonafidefashion），構(gòu)成撤銷注冊的理由。在日本，商標法第50條規(guī)定，注冊商標若繼續(xù)3年以上未在日本國內(nèi)使用于指

7、定商品者，得請求審判撤銷其注冊商標。)我國商標法第44條規(guī)定，注冊商標連續(xù)3年停止使用的，商標局可責令其限期改正或者撤銷其注冊商標。對于那些專門的電子商務(wù)提供者來講，在網(wǎng)上使用商標是其商標使用的最主要方式；對于那些在離線狀態(tài)下提供服務(wù)和商品的主體而言，網(wǎng)絡(luò)上的商標使用僅僅構(gòu)成商標所有人使用商標的部分證據(jù)。另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)上巧妙地使用自己的商標，是提高商標知名度的一種有效途徑。商標須借使用方能實現(xiàn)其功能，提高其知名度?！吧虡酥褂媚嗽谟诒碚蒙唐分畞碓磁c出處，并向消費者保證商品品質(zhì)具有滿意之水準，使其認明標志，即可安心采購其稱心滿意之物品，誠為表征廠商信譽及消費者信賴關(guān)系之媒介?！?商標權(quán)人除了

8、將自己的商標用于電子商務(wù)外，還可將商標用于廣告、超鏈接、搜索關(guān)鍵詞和元標記中。例如，商標權(quán)人經(jīng)其他網(wǎng)站許可，可將自己的商標以超鏈接的形式在其它網(wǎng)站上做廣告。網(wǎng)絡(luò)用戶只要輕輕點擊這個商標標記，就會很快進入該商標所屬公司的網(wǎng)站或者特定網(wǎng)頁。眾所周知，網(wǎng)上搜索是互聯(lián)網(wǎng)提供的一種強大的信息查詢功能，其中搜索關(guān)鍵詞和搜索結(jié)果有著相當密切的聯(lián)系。因此許多商標所有人會買下與其商標有關(guān)的搜索關(guān)鍵詞，從而使自己的產(chǎn)品信息能夠出現(xiàn)在搜索結(jié)果的列表中。再如，元標記是HT超文本標志語言中的一種指令，它被當作網(wǎng)站索引使用，以便于網(wǎng)絡(luò)使用者搜索存有相關(guān)資料的網(wǎng)站。商標所有人將其商標作為元標記，可以幫助搜索引擎“掃到”自己

9、的網(wǎng)站，藉以增加網(wǎng)站的訪問量。再一方面，在互聯(lián)網(wǎng)上使用商標，還可成為商標在使用中獲得顯著性以及認定馳名商標的證據(jù)。在我國，“顯著性”是商標獲準注冊的必要條件，而一件商標獲得顯著性的重要途徑之一就是“使用”。正因為如此，所以即使在全世界范圍內(nèi)注冊取得商標權(quán)制度已成大勢所趨，但仍有許多國家的法律強調(diào)“商標使用”之必要。依照美國商標法第1065條之規(guī)定，一個注冊商標只有經(jīng)過5年的連續(xù)使用而沒有發(fā)生法律規(guī)定的導致注冊無效之情形，注冊商標方成為不可爭議的商標。在加拿大，“實際使用”是商標“獲得注冊的資格”的重要原因7。另外，一個商標之所以馳名與其在市場上的長期使用分不開8。這里的“市場”應(yīng)當延伸到網(wǎng)絡(luò)虛

10、擬空間。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在有關(guān)馳名商標保護的最新建議稿中指出，國外相關(guān)權(quán)威機構(gòu)認定的某一商標的域外使用情況也是一國在認定馳名商標過程中應(yīng)當考慮的因素。這一規(guī)定對于電子商務(wù)迅猛發(fā)展、商標在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下普遍使用的今天具有十分重要的意義。商標權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的商標使用行為固然是商標使用空間的延伸，是商標權(quán)充分實現(xiàn)的一種形式，但非商標權(quán)人的網(wǎng)上商標使用行為則如打開了“潘多拉的盒子”，帶來諸多麻煩?；ヂ?lián)網(wǎng)上的商標爭議無不發(fā)端于五花八門的商標使用行為?！盎ヂ?lián)網(wǎng)最面向未來的功能之一是作為一個產(chǎn)品和服務(wù)的交易場所?！?網(wǎng)絡(luò)的這種交互性，決定發(fā)生侵權(quán)的機會大大增加，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的商標權(quán)爭議也呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)商標權(quán)爭

11、議相異的特點：其一，網(wǎng)上商標侵權(quán)簡單易行。網(wǎng)絡(luò)的開放性決定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的實施簡便易行。一方面，由于網(wǎng)絡(luò)是一個巨大的虛擬空間，行為人可以在網(wǎng)上縱橫馳騁，在任何時間、任何地點運用商標實施侵權(quán)和欺詐行為，不會受到太多空間、時間和其他物質(zhì)條件的限制；另一方面，在技術(shù)上，與商標關(guān)聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為十分易行。網(wǎng)上到處是五彩繽紛的商標、裝璜、商品、包裝、招貼等，行為人無需具備高深的計算機理論知識和操作技能，也無需懂得編程等專業(yè)技術(shù)，只需輕點鼠標，就能實施商標侵權(quán)。其二，網(wǎng)上商標爭議的解決，取證困難大，侵權(quán)主體難以及時查明。離線狀態(tài)下的傳統(tǒng)商標侵權(quán)，一般易識別，也易為被侵權(quán)人察覺。傳統(tǒng)商標侵權(quán)，至少有假冒商標

12、標識，或者假冒商標的商品，或者制假售假的設(shè)備、工具等。而網(wǎng)絡(luò)的流動性和交互性，決定了要確定商標侵權(quán)行為人無疑是大海撈針。一則網(wǎng)頁不斷更新，網(wǎng)上商標使用信息可隨時刪除，讓商標權(quán)人猝不及防；二則網(wǎng)絡(luò)空間無限，確定具體的侵權(quán)主體實屬不易；三則即使確定了侵權(quán)人的網(wǎng)頁，要搞清楚侵權(quán)人的真正身份又是何等的困難重重；四則受“誰主張，誰舉證”原則和“取證經(jīng)濟性原則”的限制，司法機關(guān)一般不介入民事取證程序。因此，對于商標權(quán)人而言，要追究侵權(quán)者的責任也將付出更多的代價。其三，網(wǎng)上商標侵權(quán)行為的損害后果更為嚴重。網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標侵權(quán)行為的損害后果與傳統(tǒng)意義上商標侵權(quán)的后果有明顯的區(qū)別：一則互聯(lián)網(wǎng)的全球性使得網(wǎng)絡(luò)商標

13、侵權(quán)行為的損害范圍更廣，可以超越國界，跨越行業(yè)，產(chǎn)生的不良影響持續(xù)時間更長，對商標權(quán)人商業(yè)信譽的損害后果更加嚴重；二則網(wǎng)上商標侵權(quán)行為的損害后果具有不確定性，具體表現(xiàn)在難以判斷傳播的范圍和難以確定訪問（或者接觸）侵權(quán)信息的人數(shù)326。但凡網(wǎng)上商標權(quán)爭議的解決，須首先界定何為合法的網(wǎng)上商標使用行為，何為網(wǎng)上不當商標使用行為抑或侵犯他人商標權(quán)的行為?？梢?，準確界定網(wǎng)上商標使用行為，不僅是評價商標權(quán)主體是否履行了其法定商標使用義務(wù)的標準，而且也是規(guī)范其網(wǎng)上商標使用行為的尺度；對于商標主管機關(guān)以及司法機關(guān)而言，準確界定網(wǎng)上商標使用行為則是認定某些網(wǎng)上商標使用行為是否構(gòu)成不正當競爭或者侵犯他人商標權(quán)的前

14、提，是解決網(wǎng)絡(luò)商標爭議的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。質(zhì)言之，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“商標使用行為”需要現(xiàn)代商標法予以重新解讀。二、網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標使用行為的重新解讀互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)令商標使用得以在二維空間展開。在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁中有大量不同的商標出現(xiàn)，有的可能是域名所有人自己的商標，但更多的則可能是他人的注冊商標。特別是在專門從事電子商務(wù)的網(wǎng)站，其主頁就如一超級市場，銷售的商品或提供的服務(wù)很多是使用他人的商標。這些形形色色的網(wǎng)上商標使用行為合理與否的標準是界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“商標使用行為”的關(guān)鍵。何為商標使用？依照法國舊商標法第11條之規(guī)定，商標應(yīng)以公開而非曖昧的方法使用，商標的使用必須“充分地繼續(xù)”（sufficientconti

15、nue）。按照美國聯(lián)邦商標法第45條之規(guī)定，商標應(yīng)以任何方式使用于商品或其容器或與其相伴的展示物或“黏附其上之簽條或標簽上”，且該商品需為商業(yè)性之銷售或運輸。日本商標法第2條第3項則規(guī)定，商標使用可以分為3種類型：將標章附加于商品或商品包裝；將附加標章的商品或商品包裝售讓或交付或為售讓或交付而展示或輸入；在商品廣告、價目表或交易文書上附加標章而展示或散布6138-140。在我國，商標法強調(diào)，使用注冊商標，可以在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標明“注冊商標”字樣，或者使用其他注冊標記，即在商標的右上角或右下角使用或D注。從使用對象看，商標的使用可分為對注冊商標的使用和對未注冊商標的使用；

16、從使用主體看，注冊商標的使用分為商標注冊人的使用與被許可使用人的使用，注冊商標的使用甚至既包括商標注冊人及其授權(quán)的人的使用，也包括侵權(quán)人對商標的使用。商標法特別列明的“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”之行為，本身也是使用行為的一種10。我國商標法對注冊商標的使用在時間上有一定要求，即如果注冊商標連續(xù)3年停止使用，任何人都可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標局應(yīng)當通知商標注冊人，限其在收到通知之日起3個月內(nèi)提供該商標的使用證明或者不使用的正當理由。逾期不提供使用證明或者證明無效的，商標局撤銷其注冊商標?？梢?，對于商標權(quán)人來講，商標使用既是其享有的權(quán)利也是其承擔的義務(wù)。那么我國法律何以界定商標的“使

17、用”呢？中華人民共和國商標法實施條例第3條規(guī)定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中?！痹诨ヂ?lián)網(wǎng)網(wǎng)頁上利用商標做廣告、進行電子商務(wù)交易當屬商標法上“廣告宣傳”、“商業(yè)活動”中的商標使用行為。鑒于網(wǎng)絡(luò)與人們的生活、工作關(guān)系越發(fā)緊密，電子商務(wù)在整個商務(wù)活動中的比重越來越大，在商標法中規(guī)范網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的商標使用行為顯然越來越必要。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標使用的含義，保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)大會，在2001年9月24日至10月3日召開的世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國大會第36屆系列會議過

18、的關(guān)于在因特網(wǎng)上保護商標權(quán)以及各種標志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議（下文簡稱因特網(wǎng)上保護商標權(quán)的聯(lián)合建議）(注：本文援引的世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于在因特網(wǎng)上保護商標權(quán)以及各種標志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議的內(nèi)容，來自于世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站，最后訪問時間為2007年9月20日。/export/sites/www/about-ip/zh/docs/pub845.doc.)第2條和第3條是這樣界定的：“標志在成員國中因特網(wǎng)上的使用”，指只有在某一成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響的情況下，標志在因特網(wǎng)上的使用方構(gòu)成在該成員國中的使用。其效力在于，只有在某具體成員國中引起商業(yè)反

19、應(yīng)的使用，亦即只有在某成員國中產(chǎn)生“商業(yè)影響”的使用，才能被當成是在該成員國中發(fā)生的在“因特網(wǎng)上的使用”。選擇使用“商業(yè)影響”而沒有使用“在經(jīng)營商業(yè)中”這一術(shù)語，是為了涵蓋非營利性公司通過在因特網(wǎng)上使用標志即對某具體國家產(chǎn)生商業(yè)影響而并沒有“在經(jīng)營商業(yè)中”使用該標志的情況。(注：事實上，世界許多國家關(guān)于“商標使用”的規(guī)定，都強調(diào)不是一般的使用，而應(yīng)當是產(chǎn)生一定商業(yè)影響的使用。例如德國實行注冊與使用都能產(chǎn)生商標權(quán)的制度，但其中的“商標使用”不是一般意義上的“使用”，而是能夠產(chǎn)生相當“知名度”的使用，簡單的使用不能產(chǎn)生商標權(quán)。（參見董炳和.再論商標在先使用的法律意義G/鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)文叢第四卷.

20、北京：中國政法大學出版社，2000：180.）) 應(yīng)當指出的是，在因特網(wǎng)上使用標志，甚至在該成員國中進行任何商業(yè)交易之前，即可能產(chǎn)生商業(yè)影響。標志在因特網(wǎng)上的使用是否在某具體成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響，以及此種使用能否被視為在該成員國中發(fā)生，應(yīng)依據(jù)所有相關(guān)的情況來確定。各國主管機關(guān)可自由地確定在某具體情況下哪些因素與之相關(guān)。主管機關(guān)一旦確定了相關(guān)因素，就必須加以考慮。因特網(wǎng)上保護商標權(quán)的聯(lián)合建議對可能相關(guān)的因素列出了一個并不完全的清單，即在確定某一標志在因特網(wǎng)上的使用是否在某一成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響時，主管機關(guān)應(yīng)考慮所有相關(guān)情況。其中包括（但不限于）以下可能的相關(guān)情況：其一，情況表明，該標志的使用者正

21、在該成員國中經(jīng)營，或已制訂重大計劃在該成員國中經(jīng)營與因特網(wǎng)上使用該標志的商品或服務(wù)相同或類似的商品或服務(wù)。需要說明的是，在成員國中從事經(jīng)營活動，是在該國中產(chǎn)生商業(yè)影響的最明顯的方式；計劃在成員國中從事經(jīng)營活動，亦可在該成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響。當然，在因特網(wǎng)上使用標志即便使用者并沒有計劃在該具體成員國中從事經(jīng)營活動，亦可能在該成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響。其二，就該成員國而言，該使用者從事商業(yè)活動的程度和性質(zhì)如何，其中包括：(1)使用者是否實際上正為該成員國境內(nèi)的顧客服務(wù)，或是否與該成員國境內(nèi)的人士已建立其他具有商業(yè)動機的關(guān)系；(2)使用者在因特網(wǎng)上使用該標志時，是否聲明無意向該成員國境內(nèi)的顧客交付所提供

22、的商品或服務(wù)，并且是否按其所申明的意圖行事；(3)使用者是否在該成員國中提供諸如保修或維修等售后活動；(4)使用者是否在該成員國中從事與該標志在因特網(wǎng)上的使用相關(guān)，但并未在因特網(wǎng)上開展的進一步商業(yè)活動。該項規(guī)定旨在請主管機關(guān)確定，與在因特網(wǎng)上使用標志一同開展的商業(yè)活動的程度和性質(zhì)，是否有助于認定此種使用在該成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響，但這并不意味著標志的使用者必須總是要有在成員國中開展的某種商業(yè)活動。標志在因特網(wǎng)上的使用，即使該標志的使用者沒有或暫沒有開展任何商業(yè)活動，也可能在成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響。其中：(1)成員國中的實際或未來顧客的處所，是確定在實際提供商品或服務(wù)方面或在其他具有商業(yè)動機的關(guān)系方

23、面使用標志，是否在該國中產(chǎn)生商業(yè)影響的一個重要因素。(2)所涉內(nèi)容可以被稱作“領(lǐng)土免責聲明”。如果某一網(wǎng)站上載有關(guān)于不向某些具體成員國提供商品或服務(wù)的聲明，則此種使用在這些成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響的可能性會小一些。需特別注意的是，“處所”這一范疇的使用是純粹事實概念，不同于“住所”這一術(shù)語那樣要求在成員國中連續(xù)居住。其三，在因特網(wǎng)上提供商品或服務(wù)與該成員國的關(guān)系，其中包括：(1)所提供的商品或服務(wù)是否能在該成員國中合法交付；(2)價格是否以該成員國的官方貨幣標明。其四，該標志在因特網(wǎng)上的使用方式與該成員國的關(guān)系，其中包括：(1)該標志的使用是否涉及該成員國中因特網(wǎng)使用者可獲得的交互聯(lián)系方式；(2)

24、使用者是否就標志的使用，列明在該成員國中的地址、電話號碼或其他聯(lián)系方式；(3)該標志的使用是否涉及在代表該成員國的“國際標準化組織(ISO)標準國家代碼”3166頂級域中注冊的域名；(4)在該標志的使用當中所用語文是否采用該成員國中的一種主要語文；(5)該標志是否系與該成員國境內(nèi)因特網(wǎng)使用者已實際訪問的因特網(wǎng)存儲單元一同使用。其五，該標志在因特網(wǎng)上的使用與該成員國中該標志之權(quán)利的關(guān)系，其中包括：(1)此種使用是否以該項權(quán)利為依據(jù)；(2)如果該項權(quán)利屬于另一人，則此種使用是否會不正當?shù)乩没驘o理地損害受該項權(quán)利保護的該標志的顯著特征或聲譽。以上因素是用來幫助各國主管機關(guān)確定標志的使用是否在某成員

25、國中產(chǎn)生商業(yè)影響的指導方針，而非作出這一確定的前提條件。更確切地說，在每一個案件中，這一確定將取決于該個案的具體情況。在某些個案中，可能全部因素都與之相關(guān)；但在另一些個案中，可能部分因素與之相關(guān)；還有一些個案中，可能這些因素無一相關(guān)，而據(jù)以作出決定的可能是未在上文中列舉的另外的因素。三、網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標使用行為的規(guī)制在立法上規(guī)范商標的使用，應(yīng)當特別關(guān)注因特網(wǎng)上保護商標權(quán)的聯(lián)合建議所強調(diào)的，僅僅在因特網(wǎng)上使用某標志，不得認為是對該標志依某具體成員國的法律可能存在的任何權(quán)利的侵犯。標志在因特網(wǎng)上的使用，只有在其產(chǎn)生商業(yè)影響并因此可被視為在某具體成員國中發(fā)生的情況下，才應(yīng)依該成員國的法律予以考慮。對

26、于擅自將他人的商標使用在互聯(lián)網(wǎng)上的人來講，如果這種擅自使用屬于在相同或類似商品上使用相同或近似商標，從而引起消費者的混淆或誤認的，則屬產(chǎn)生“商業(yè)影響”，構(gòu)成侵犯商標權(quán)或者不正當競爭；若將他人商標作為元標記，或者其它隱藏方式使用例如作為搜索關(guān)鍵詞使用，只要足以產(chǎn)生公眾誤認或者淡化商標的影響，那么其“商業(yè)影響”便不容忽視，就應(yīng)當認定為侵犯商標權(quán)或者不正當競爭，行為人就應(yīng)依法承擔相應(yīng)責任。在商標法和反不正當競爭法沒有具體條款可資援引的情況下，可以援引民法的誠實信用原則、反不正當競爭法第2條“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”等有關(guān)規(guī)定，作為制止網(wǎng)上不法

27、使用商標行為的法律依據(jù)。當然，規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)上的商標使用行為，解決網(wǎng)絡(luò)商標爭議，靠援引民法上之誠實信用原則與競爭法上公認的商業(yè)道德僅為權(quán)宜之計，是不得已而為之。通過網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標使用行為的重新解讀，需要現(xiàn)行商標制度作出應(yīng)有的變革。關(guān)于商標權(quán)保護范圍。我國商標法第51條規(guī)定：“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限?！比绱私缍ㄉ虡藱?quán)的保護范圍“有利于執(zhí)法機關(guān)正確劃分侵權(quán)與非侵權(quán)的界限，制裁真正的商標侵權(quán)行為，保護注冊商標所有人的合法權(quán)益?！?1但隨著電子商務(wù)的興起，商標的使用行為脫離了傳統(tǒng)的交易方式和市場范圍。比如對于電子商務(wù)服務(wù)商標，如果仍舊局限在分類保護中，加上域名管理上的疏漏

28、，就可能使消費者誤認、誤購，市場秩序混亂。隨著電子商務(wù)的進一步發(fā)展，為了更有效地制止網(wǎng)上商標侵權(quán)，商標法可以考慮修改原來的商標專用權(quán)的保護范圍，作出適當跨類保護的規(guī)定。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標侵權(quán)行為的歸責原則。我國民法通則第106條規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任?！薄皼]有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任?！币嘌灾?，侵權(quán)責任一般適用過錯責任原則。在理論界，包括商標侵權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則主要有三種學說：過錯責任說12、混合說13和無過錯責任說14。筆者以為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)之行為是一般民事侵權(quán)行為，其歸責原則應(yīng)適用過錯責

29、任原則，但考慮到商標注冊、專利核準都以依法公告為必要，所以對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為責任宜采過錯推定原則。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標侵權(quán)，無非是主要利用了互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)作為工具從事侵權(quán)行為，其侵權(quán)手段、對商標權(quán)人造成的損害較之傳統(tǒng)商標侵權(quán)雖有其自身特點，但并無本質(zhì)不同，具有侵權(quán)行為之一般特征，有關(guān)傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為的理論、概念等對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標侵權(quán)應(yīng)當也是適用的。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標侵權(quán)采過錯責任原則，有利于懲罰侵權(quán)行為人、補償受害人的損失，使有過錯者承擔責任，而無過錯的人則可以免除法律的追究。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間商標侵權(quán)行為的認定?！盁o論是使用原則還是注冊原則，商標保護的立足點都是制止混淆?！?1596相對于傳統(tǒng)

30、商務(wù)，電子商務(wù)只是改變了一種交易形式。因此無論是傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為，還是網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的商標侵權(quán)，認定的最主要標準在于是否足以造成公眾混淆，即行為人的商標使用行為是否產(chǎn)生了“商業(yè)影響”。但是，互聯(lián)網(wǎng)的無國界性令網(wǎng)上商標侵權(quán)的認定和處理步履維艱。在侵權(quán)行為的認定上，如果電子商務(wù)涉及兩個國家，而商標并未在兩國同時注冊，則會出現(xiàn)認定上的困難。比如一個商標在美國注冊，但未在中國注冊，美國企業(yè)在美國通過網(wǎng)絡(luò)銷售使用該商標的商品，中國企業(yè)在中國通過電子商務(wù)購買到該商品并在中國銷售。這一銷售行為在中國是否構(gòu)成侵權(quán)行為，對此問題的認識，仁智各見，肯定論者和否定論者都不在少數(shù)。侵權(quán)行為地是網(wǎng)上商標侵權(quán)認定中的又一

31、個難題。通過互聯(lián)網(wǎng)銷售侵權(quán)產(chǎn)品，往往是跨地區(qū)甚至跨國界的，如何認定侵權(quán)行為地以及與此相聯(lián)系的法律適用問題是各國司法機關(guān)面臨的難題，對傳統(tǒng)法律制度構(gòu)成了很大的挑戰(zhàn)。侵權(quán)損害的計算及賠償問題，包括電子商務(wù)的財務(wù)計算、影響范圍等與傳統(tǒng)的商業(yè)形式有很大不同，這使得獲得侵權(quán)人的銷售財務(wù)記錄，計算被侵權(quán)人的損失變得格外困難。筆者以為，問題的關(guān)鍵仍在于上述網(wǎng)上商標使用行為“商業(yè)影響”所及的空間范圍，現(xiàn)行商標制度對此不得不作出回應(yīng)。關(guān)于商標侵權(quán)形式。我國現(xiàn)行商標法第52條只規(guī)定了5種侵犯注冊商標專用權(quán)的行為：未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。商標法實施條例對“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”也未作出網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標使用與侵權(quán)的具體解釋。事實上，在網(wǎng)絡(luò)上進行電子信息傳輸，其商標使用的外在形式發(fā)生了巨大變化。人們可能看不到那些貼著商標標識的商品或從印刷媒介中看到服務(wù)商標，但網(wǎng)絡(luò)頁面上飄忽不定的商標圖樣或者與他人注冊商標近似足以令人以假亂真的圖標，毫無疑問誘導著網(wǎng)絡(luò)用戶的點擊路徑和電子商務(wù)交易