商標顯著性傳統(tǒng)理論評析

1、商標顯著性傳統(tǒng)理論評析 關(guān)鍵詞： 顯著性/固有/獲得/實際/潛在內(nèi)容提要： 商標顯著性是商標保護的“靈魂”和商標法正常運行的“樞紐”。本文試對顯著性傳統(tǒng)理論進行初步評析。顯著性是指商標所具有的標示企業(yè)商品或服務(wù)出處并使之區(qū)別于其他企業(yè)之商品或服務(wù)的屬性。作為商標保護的“靈魂”和商標法正常運行的“樞紐”，商標顯著性一直以來都受到理論和實務(wù)界的特別關(guān)注。本文試對傳統(tǒng)理論進行簡要梳理，并作初步評析。一、顯著性的法律性質(zhì)具備顯著性是企業(yè)取得商標權(quán)的前提條件，對于采取注冊取得立法模式的國家，只有符合顯著性要求的標志才可以注冊為商標，而在偏重使用取得模式的地區(qū)，也惟有具備顯著性的商標，其在先使用者才享有專

2、用權(quán)。結(jié)合商標實務(wù)和司法實踐，各國學說判例針對商標顯著性提出了包括“外觀構(gòu)成說”、“自他商品識別力說”、“構(gòu)成要件說”和“商標注冊要件說”在內(nèi)的各種觀點。具體內(nèi)容如下：“特別顯著性應(yīng)為商標構(gòu)成之要件，亦即商標圖樣之自體應(yīng)特別顯著，屬于外觀構(gòu)成說?！薄岸鋺?yīng)特別顯著，旨在與他人商品相識別，可謂為自他商品識別力說。”“如就其地位而言，乃商標構(gòu)成之要件，則應(yīng)稱為構(gòu)成要件說?！薄吧虡藞D樣須具備顯著性始得申請商標注冊，則應(yīng)稱為商標注冊要件說?！庇?、美、法、德乃至我國臺灣省之“判例”均為同樣之解釋。不難看出，以上各種學說的實質(zhì)內(nèi)容大同小異，無非從商標標志本身、標志與其他標志以及商標標志與其標示對象，即商品

3、或服務(wù)之間的關(guān)系對顯著性的內(nèi)涵加以闡釋。不僅如此，顯著性要求主要針對其中的兩種“關(guān)系”，對商標標志本身的要求卻很低，各國商標法只是將違背公序良俗的標志和代表國家或國際組織的標志以及具有宗教意義的標志等排除在商標保護之外，事實上，如今的商標標志已經(jīng)涵蓋了任何可以攜帶意義的物理現(xiàn)象、而不再僅僅局限于一般的詞匯或圖形。我國商標法也采取同樣的做法，具體體現(xiàn)在其中第8條和第9條的規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！薄吧暾堊缘纳虡?，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他

4、人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！狈芍砸笊虡吮仨毦邆滹@著性，是出于多方面的考慮：其一，對于某個商標的首次使用者而言，如果其他人使用的商標與該商標過于接近，則首次使用者可以后使用者的商標不具備顯著性為由提出異議；其二則在于反對獨占市場上的普通詞匯或者描述性詞語，類似于禁止授予總括式商標權(quán)的政策。事實上，也只有維護商標的顯著性，商標才成其為商標，因為“什么是商標”與“什么是顯著性”實際上是同一個問題的不同表述。二、顯著性與創(chuàng)造性、獨處性比較美國學者曾經(jīng)指出，“顯著性對于商標，就好比新穎性之于專利、獨創(chuàng)性之于作品。”僅就強調(diào)顯著性的重要意義而言，這一說法十分準確。盡管如此，在專利授權(quán)條件中，真正

5、有資格與商標顯著性相提并論的并非新穎性而是創(chuàng)造性。新穎性只是要求專利技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)中所沒有的，創(chuàng)造性則更進一步，要求其并非顯而易見。例如，歐洲專利公約就規(guī)定：“如果考慮到現(xiàn)有技術(shù)，一項發(fā)明對于本專業(yè)技術(shù)人員不是顯而易見的，應(yīng)認為是具有創(chuàng)造性的發(fā)明?！卑鏅?quán)法中的“獨創(chuàng)性”則是指，作品系由作者獨立完成而不是對其他任何作品的復制。按照美國法院的解釋，獨立完成是指“作品包含了某種獨特的東西，即使在筆跡中它也能夠表現(xiàn)出其獨特之處。而一件極低水平的藝術(shù)品中也存在某種不可約減的東西，這就是獨立完成?！币簿褪钦f，作品必須具備最低限度的創(chuàng)造性。盡管由于歷史文化或技術(shù)發(fā)展水平的差異，各國法律對創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性的具體

6、要求存在或大或小的區(qū)別，但就創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性作為專利授權(quán)或版權(quán)保護之前提條件而言，世界各國則基本保持一致。創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性是對專利技術(shù)或作品本身的要求，而正如上文所述，顯著性對商標標志并無實質(zhì)性要求。我國臺灣地區(qū)“行政法院”曾多次對“特別顯著”即顯著性進行解釋，對于我們正確理解顯著性或許不無借鑒意義：“所謂特別顯著，系指商標本身具有特殊性，并指可與他人商品之商標有所不同者而言?！薄疤貏e云者，系指商標本身具有特別性而言；顯著云者，系指得以與他人之商品辨別者而言?！薄八^特別系指商標本身具有與眾不同之特別性，能引起一般消費者之注意而言；所謂顯著，系指依一般生活經(jīng)驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定

7、使用商品間之關(guān)系，足資借以與他人商品相區(qū)別，亦即有商品商標識別適應(yīng)性者而言?！币陨细鞣N解釋只是要求商標“具有特殊性”、“與他人商標有所不同”、“能夠引起消費者注意”，實際上沒有設(shè)置任何門檻。當然，在實踐中，簡潔醒目、便于記憶有利于提高商標的顯著性，這些特性有助于對該品牌感到滿意的顧客重復購買。盡管如此，平淡無奇、缺乏獨創(chuàng)性或想象力并不構(gòu)成商標缺乏顯著性的證據(jù)。但在實踐中，各國商標主管機構(gòu)還是會不時偏離正確的顯著性標準，以缺乏獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性為由駁回企業(yè)的商標注冊申請。例如，歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局上訴委員會就曾駁回將“MULTI 2NI”標志注冊為各種工具和配件之商標的申請，理由是申請者對這些常用詞匯

8、的組合未表現(xiàn)出任何想象力，因而顯得平淡無奇。同樣，歐盟初審法院即便在承認商標不需要具備獨創(chuàng)性或者體現(xiàn)設(shè)計者的想象力之后，依然以“缺乏最低限度的想象力為由裁定”CINE ACTION“這一標志對于包括電影放映和出租業(yè)務(wù)在內(nèi)的系列服務(wù)而言缺乏顯著性。而在另一個案例中，歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局以平淡無奇和缺乏獨創(chuàng)性為由駁回將商務(wù)標語”美不在年輕而在得體“注冊為商標的申請，上訴委員會則發(fā)回其重審，并指出：”該標語并非平淡無奇，而是符合美容哲學的一種說法。“不難看出，協(xié)調(diào)局對商標顯著性的理解固然存在偏差，上訴委員會為發(fā)回重審所提出的理由也并不恰當，因為平淡無奇對于商標注冊并非致命的缺陷。倒是法國的一家法院對顯

9、著性的認識更為深刻，它明確指出，商標權(quán)并非建立在創(chuàng)造的基礎(chǔ)之上。事實上，缺乏獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性對于商標而言，根本不成其為缺陷。三、固有顯著性與獲得顯著性固有顯著性與獲得顯著性是傳統(tǒng)理論中最重要的概念，但最近有學者明確指出：“固有顯著性與獲得顯著性概念帶來的困惑多于其解決的問題?！边@一論斷或許不無偏頗之處，但也絕非空穴來風，在此先作簡要分析，詳細探討有待另文。按照宜于獲得商標保護的適格程度，傳統(tǒng)理論將各種標志分為五種類型：（1）通用名稱、（2）描述性詞匯、（3）暗示性詞匯、（4）隨意詞匯和（5）臆造詞匯。其中，暗示性、隨意和臆造詞匯均具備固有顯著性，而描述性詞匯和通用名稱則由于與所標示商品之間過強的

10、關(guān)聯(lián)。不具備固有顯著性。所謂具備固有顯著性是指商標標志不能被合理地理解為是對其所附著產(chǎn)品的描述或裝飾，消費者會自動將這種標志視為產(chǎn)品出處的表征，因而，可以直接注冊為商標，如海爾冰箱、蘋果電腦和健力寶飲料就分別屬于臆造、隨意和暗示商標；而對產(chǎn)品的性質(zhì)、產(chǎn)地、成分等進行直接描述或者可被合理地視為產(chǎn)品裝飾的標志則不具備顯著性，不得注冊為商標。其中，描述性或裝飾性標志經(jīng)過長期使用如果被消費者認可，產(chǎn)生了標示產(chǎn)品出處的第二含義或者次要含義，則獲得了商標法所要求的顯著性，傳統(tǒng)理論又稱獲得顯著性為“顯著性的擬制”。如五糧液白酒、兩面針牙膏和青島啤酒。事實上，“從現(xiàn)代語言學的視角來看，任何含義對于詞語而言都不

11、可能是固有的，詞語的意義只能是社會交往的產(chǎn)物。”商標作為一種商品語言，也不例外。沒有天生的商標，即便是具備固有顯著性的標志在注冊或使用之初，也不可能立即自動被消費者認同為商標。商標的顯著性只有通過商品行銷于市或憑借廣告宣傳等手段才能真正獲得。從這個意義上講，商標不可能天生就具備顯著性，顯著性只可能是后天獲得的。同時，必須注意到，固有顯著性只是從否定或者消極方面描述了標志與其標示對象之間的關(guān)系，從邏輯上講，下定義不能采取否定的方式。事實上，某一標志與特定商品或服務(wù)之間沒有關(guān)聯(lián)或者關(guān)聯(lián)較弱，并非該標志發(fā)揮標示與區(qū)分作用的充分條件，甚至連必要條件也不是，因為本不具備固有顯著性的描述性詞匯在獲得“第二

12、含義”后也可以發(fā)揮標示與區(qū)別的作用。因此，所謂固有顯著性至多只能算是商標獲得顯著性的有利條件，獲得顯著性才是真正的顯著性，而不是什么擬制，對商標強度起決定作用的正是獲得顯著性。對于上述觀點，國外法律文獻也多有論述，美國反不正當競爭法重述就強調(diào)指出：商標固有顯著性的高低“對商標強度而言并不是決定性的，因為，商標強度最終還是取決于潛在消費者將該標志與特定出處聯(lián)系的程度。”一些司法意見也表現(xiàn)出類似傾向：“盡管從技術(shù)上講，JBJ是一個強商標，但在商業(yè)實踐中，它卻不過是一個弱商標，這是由于消費者實際上幾乎沒有意識到這一商標?！薄坝嘘P(guān)某一商標具備固有顯著性的裁決并不能保證該商標是一個強商標，因為固有顯著性

13、并不能保證該商標在市場上具有很強的顯著性。”這就說明，固有顯著性對商標實際所具備的顯著性的影響微乎其微。四、實際顯著性與潛在顯著性在商標保護的實踐中，顯著性不可能像算術(shù)一樣嚴格量化?！澳骋粯酥驹谑裁磿r候具有強的顯著性，不可能作出一般的描述，比方說，通過設(shè)定一個百分比，當視某一標志為商標的消費者達到該百分比時，該標志就具備了顯著性。”很明顯，如果市場上所有的消費者都意識到某個商標所標示的是相關(guān)產(chǎn)品的制造者或服務(wù)的提供者，則該商標是強商標，相反，如果沒有人認為該標志具有上述功能，則它根本不具備顯著性。盡管如此，在現(xiàn)實中并不存在可以量化為具體百分比的分界點，低于這一分界點，本來具有顯著性的商標就不復

14、具有顯著性。對于那些人們平常很少購買而且使用壽命長的商品或者服務(wù)，一般消費者只是偶爾光顧這類市場，在有此需要之前，人們根本不會關(guān)注該類商品或服務(wù)。而另外一些品牌的商品或服務(wù)則對整個社會都有很大影響，即便是那些根本沒有購買需求的人也對其充分關(guān)注。因此，即使要確定一個量化的分界點，分界點的具體百分比也應(yīng)該因商品或服務(wù)種類而異，這就使得這種量化不具有現(xiàn)實的可操作性。因此，試圖對顯著性進行量化混淆了兩個概念：其一，社會公眾對某一商標的實際認可度；其二，某一商標在相關(guān)市場上標示產(chǎn)品或服務(wù)來源的能力。對某一商標的實際認可度常常可以通過市場調(diào)查量化，而商標標示商品或服務(wù)來源的能力則難以量化，因為它同時包含了

15、實際和潛在的標示能力。因此，實際的認可度并非衡量某一標志區(qū)分產(chǎn)品能力的尺度?？梢姡@著性又可以分為實際顯著性與潛在顯著性。對此我國學者也有論述：“商標的區(qū)別性或識別性，也就是能夠起到區(qū)別作用的特性，這種區(qū)別作用應(yīng)該僅僅理解為一種可能，并不一定需要現(xiàn)實生活中實際具備?！睂嶋H顯著性很低的商標卻可能有著很高的潛在顯著性，實際顯著性往往代表著商標實際的市場認可度，潛在顯著性則不過是被認可的可能性。這樣一來，潛在顯著性似乎等同于固有顯著性，實際顯著性則仿佛對應(yīng)于獲得顯著性。實際上卻并不盡然，固有顯著性很低的商標如 CocaCola和Microsoft這些本來具有描述性的標志也可以成為強商標，因而具有很高

16、的潛在顯著性，事實上也擁有了很高的實際顯著性。潛在顯著性能否充分實現(xiàn)，主要取決于商標所有人市場營銷能力和強度，而與商標標志本身的屬性關(guān)系不大。這樣看來，企業(yè)最初對商標的選擇和設(shè)計并不如人們所想象的那樣重要。當然，實際顯著性與獲得顯著性之間則確乎可以劃等號。五、顯著性的認定“商標的顯著性一般是相對指定的商品和服務(wù)而言的，這一原則不言而喻?！迸袛嗄骋粯酥臼欠窬邆滹@著性不能抽象地進行，而應(yīng)該考慮其擬附著之商品或服務(wù)。標志所具有的觀念或含義與標記對象即商品或服務(wù)不能有直接的相關(guān)性，或者只有很小的、間接的關(guān)聯(lián)。同時，判斷某一標志是否具有顯著性的主體并非商標局的審查員或法官，而是相關(guān)市場上的普通消費者。普

17、通消費者在日常購物時將某一標志認同為商標，該標志就具備顯著性，普通消費者通常將商標標志作為一個整體看待而不會審視標志的細部，他或她擁有合理的相關(guān)知識并具備合理的謹慎程度，而且其注意程度將隨商品或者服務(wù)種類的不同而不同。作為商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，商標制度完全取決于具體的市場，商標使用的背景決定一切。顯著性存在一個程度問題，凡是達到最低限度之顯著性要求即具備固有顯著性的標記都可以注冊為商標。事實上商標顯著性的程度往往遠遠超過這一標準。因此，在一般情況下，只要某一標志不存在明顯的瑕疵，顯著性是可以推定的。在實踐中，“商標顯著性的判斷一般采用反證法，即排除某些不得作為商標使用、不得作為商標注冊的標志?！?/p>

18、從立法上看，各國商標法有關(guān)顯著性規(guī)定的大部分內(nèi)容都屬于禁止性條款，即直接將那些不合格的標志排除在商標保護之外。就學術(shù)研究而言，“顯著性商標之構(gòu)成，既不易由正面予以明確界定，則由反面加以剖析，將更有助于商標是否具備顯著性要件之認定?！憋@著性是動態(tài)的、可變的，本來不具有顯著性的標記可能會因為長久的使用而具備了顯著性，反之，一個本來具備顯著性的標記也會由于使用不當喪失顯著性。這就涉及到獲得顯著性問題。在實踐中，常常會產(chǎn)生這樣的誤解，認為競爭者沒有使用的詞匯往往具有顯著性，而競爭企業(yè)頻頻使用的詞則不可能具有顯著性。但實際情形卻并非如此。首先，競爭者并未使用某一詞匯的事實并不影響該詞匯的描述或顯著屬性。例如，有一種血壓計，可以像手表一樣戴在手腕上。歐洲Matsushita公司在申請將“血壓表（BL00D PRESSURE WATCH）”注冊為血壓計商標時指出，沒有任何一家競爭企業(yè)使用“血壓表”商標，因而這個詞語具備顯著性。但協(xié)調(diào)局審查員和上訴委員會最終駁回了該申