商標(biāo)反向混淆行為的認(rèn)定

1、商標(biāo)反向混淆行為的認(rèn)定美國商標(biāo)法沒有明確規(guī)定“反向混淆”問題。在美國，如果發(fā)生了反向混淆，權(quán)利人可以依據(jù)各州的普通法提起訴訟，也可以依據(jù)聯(lián)邦商標(biāo)法提起訴訟，甚至可以依據(jù)聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法第43條第1款提起訴訟。我國商標(biāo)法亦未明確規(guī)定反向混淆問題，根據(jù)學(xué)界理論，實體方面，反向混淆可定性為商標(biāo)侵權(quán)行為或者不正當(dāng)競爭行為，分別適用商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法中的有關(guān)規(guī)定，本文不再作詳細(xì)論述，下文將嘗試就現(xiàn)有法律制度論證反向混淆行為的構(gòu)成要件。(一)在后使用者在相關(guān)市場上處于強勢地位成立反向混淆的前提是，在后使用者在相關(guān)市場中處于強勢地位，若不符合此條件，則僅構(gòu)成傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)。對于強勢地位與弱勢地位的界定

2、，筆者認(rèn)為可借鑒市場支配地位的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)較市場支配地位判斷標(biāo)準(zhǔn)低，否則不利于反向混淆行為的救濟，在后使用者極有可能通過該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)避法律的制裁。經(jīng)營者的市場地位，是指經(jīng)營者在與其有競爭關(guān)系的產(chǎn)品或服務(wù)市場中的影響力。與經(jīng)營者的產(chǎn)品和服務(wù)有競爭關(guān)系的市場，就是相關(guān)市場。這樣，經(jīng)營者的市場地位，即是經(jīng)營者在相關(guān)市場中的影響力。市場支配地位，則是指經(jīng)營者在相關(guān)市場中對其他經(jīng)營者以至于整個市場影響或支配的程度。11認(rèn)定市場強勢地位，是判斷反向混淆行為的前提。對于如何認(rèn)定經(jīng)營者在相關(guān)市場中的強勢地位，還需要了解其認(rèn)定依據(jù)。通常情況下，認(rèn)定市場強勢地位，需要綜合考慮企業(yè)所占市場份額、企業(yè)規(guī)模，經(jīng)營者的市場

3、行為對其他經(jīng)營者的影響程度，其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度等因素加以判斷。(二)存在混淆行為商標(biāo)權(quán)人享有的權(quán)利范圍取決于混淆可能性的大小，只要在后商標(biāo)有可能導(dǎo)致消費者混淆，在先商標(biāo)所有人就有權(quán)禁止。在司法實踐中，混淆可能性的判斷要考慮包括商品類似程度、商標(biāo)近似程度、在先商標(biāo)的顯著性和知名度、消費者智力水平和注意程度、原被告商品的銷售渠道、被告意圖和消費者實際混淆的情況在內(nèi)的多種因素。12在這些因素中，商標(biāo)近似程度與商品類似程度無疑具有更為重要的意義。反向混淆行為應(yīng)受規(guī)制，根本原因在于其存在混淆可能性，造成了公眾的誤認(rèn)。判斷是否構(gòu)成混淆，應(yīng)分為三步。首先，判斷商標(biāo)是否使用于相同或類似的商品或服

4、務(wù)上。商品或服務(wù)的分類可參照商標(biāo)注冊與商品服務(wù)國際分類的尼斯協(xié)議(簡稱尼斯協(xié)定)，對不明確的商品或服務(wù)分類，則可根據(jù)用途和功能參照最相近似的類別加以判斷。就一般商標(biāo)而言，商標(biāo)受保護的范圍僅限于相同的商品或服務(wù)，而不及于類似商品或服務(wù)。就馳名商標(biāo)而言，因其可以獲得跨類別的保護，則不限于相同的商品或服務(wù)之上。其次，判斷被控侵權(quán)商標(biāo)與原商標(biāo)是否相同或者相近似，此時商標(biāo)顯著性的強弱非常重要。商標(biāo)有無顯著性對相同或者近似的判斷起著關(guān)鍵的作用。判斷商標(biāo)相同或者相近似的前提是了解商標(biāo)的構(gòu)成要素，我國商標(biāo)的構(gòu)成要素包括文字、數(shù)字、字母、圖形及顏色組合。一般判斷標(biāo)準(zhǔn)是在兩個商標(biāo)之間整體視覺與聽覺上判斷是否相似，

5、若相似則構(gòu)成近似。最后，核心構(gòu)成要件是看是否導(dǎo)致混淆可能性。但需要注意的是，僅從外形或讀音上的相似并不當(dāng)然侵權(quán)，核心的要素仍是有無導(dǎo)致混淆的可能性。商標(biāo)最根本的作用是區(qū)別、識別商品或服務(wù)的來源(盡管這一來源可能是不知名的)，與商品或服務(wù)的質(zhì)量及售后保障存在唯一聯(lián)系。在反向混淆案件中，法庭必須弄清以下事實：熟悉被告著名商標(biāo)的公眾在見到原告不知名商標(biāo)時，是否會將后者與前者聯(lián)系在一起。反向混淆行為使公眾開始認(rèn)為，在先商標(biāo)所有人的產(chǎn)品確實是在后商標(biāo)使用者的，或者在先商標(biāo)所有人在某種程度上與在后商標(biāo)使用人相關(guān)。結(jié)果則是在先商標(biāo)所有人喪失了其商標(biāo)的價值，也即產(chǎn)品的身份、企業(yè)的身份，和它對自己商譽和名譽的控

6、制，以及它進(jìn)入新市場的能力。(三)主觀過錯在后使用者主觀上存在過錯，是反響混淆行為成立的主觀因素。主觀過錯包括故意和過失，從主觀要件上看，反向混淆行為多以行為人的故意為成立前提。美國商標(biāo)法中明確規(guī)定，只有在故意侵權(quán)時，才可以要求賠償。至于過失是否構(gòu)成反向混淆行為的主觀因素，筆者認(rèn)為可能性極低。首先，經(jīng)營者尤其是反向混淆行為中作為在后使用者的大企業(yè)大公司，作為工商業(yè)活動中的理性經(jīng)濟人，追求“利益最大化”是其根本目標(biāo)，在進(jìn)行商業(yè)活動的過程中必然會對自己行為可能帶來的風(fēng)險及后果有充分的認(rèn)識。其次，經(jīng)營者在商業(yè)活動中負(fù)有注意義務(wù)。這種注意義務(wù)首先表現(xiàn)為在商標(biāo)申請過程中的檢索義務(wù)，檢索是否所要求保護的商標(biāo)是否會與在先權(quán)利相沖突。最后，當(dāng)在先使用者要求其停止侵權(quán)時，在后使