從知識產(chǎn)權(quán)到無形財產(chǎn)權(quán) ——關(guān)于非物質(zhì)財富的權(quán)利形態(tài)的探

1、從知識產(chǎn)權(quán)到無形財產(chǎn)權(quán) 關(guān)于非物質(zhì)財富的權(quán)利形態(tài)的探    從知識產(chǎn)權(quán)到無形財產(chǎn)權(quán) 關(guān)于非物質(zhì)財富的權(quán)利形態(tài)的探討 【作 者】吳漢東 【作者簡介】作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué) 【內(nèi)容提要】導(dǎo)語：社會財富正在發(fā)生變化，財產(chǎn)已越來越多地?zé)o體化、非物質(zhì)化，無形財產(chǎn)已成 為現(xiàn)代社會重要的財產(chǎn)類型。新的時代需要新的理念勃興，需要新的制度安排。 過去，西方人信奉一句格言：“知識就是力量”。如今，國人形成一個共識：“知識 就是財富”。從“Power”(力量)到“Wealth”(財富)反映了人們對知識價值的認(rèn)知在 不斷的深化。在現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的諸要素中，知識要素較之資金

2、、資源和勞動力等要 素有著更為重要的意義。出于這種探索與追求，筆者從90年代中期以來，提議建立一個 大于知識產(chǎn)權(quán)范圍的無形財產(chǎn)權(quán)體系，以包容一切基于非物質(zhì)形態(tài)所產(chǎn)生的權(quán)利，從而 回應(yīng)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟發(fā)展所帶來的法律需求。 一、私權(quán)領(lǐng)域的非物質(zhì)化革命與知識產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建 知識產(chǎn)權(quán)法是近代社會商品經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。知識產(chǎn)品財產(chǎn)化與知識財產(chǎn) 法律化帶來了財產(chǎn)權(quán)的“非物質(zhì)化革命”，這是羅馬法以來私法領(lǐng)域中的一場深刻的制 度創(chuàng)新與變革?？梢哉f，傳統(tǒng)的物與物權(quán)制度，即是物質(zhì)化的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)，隨著商品經(jīng)濟 的發(fā)展，在社會財富的構(gòu)成中，出現(xiàn)了所謂抽象化、非物質(zhì)化的財產(chǎn)類型，即表現(xiàn)為知 識、技術(shù)、信息

3、的無形財產(chǎn)。黑格爾認(rèn)為，上述知識產(chǎn)品，“可以成為契約的對象，而 與買賣中所承認(rèn)的物同一視之。此類占有雖然可以像物那樣進行交易并結(jié)契約，但它又 是內(nèi)部的精神的東西?！币虼?，知識產(chǎn)品是獨立于傳統(tǒng)意義上的物的另類客體，對此類 財產(chǎn)的保護，無法簡單采用羅馬法以來的現(xiàn)存權(quán)利形式。知識產(chǎn)權(quán)制度的出現(xiàn)，為人們 提供了“獲得財產(chǎn)的新方式”(馬克思語)，它以知識、技術(shù)、信息等精神產(chǎn)品作為其保 護對象，是一個屬于私法范疇但又獨立存在的嶄新的財產(chǎn)權(quán)制度。概言之，知識財產(chǎn)是 一種新的財產(chǎn)，它不是以往對物進行絕對支配的財產(chǎn)，而是“非物質(zhì)化的和受到限制的 財產(chǎn)”。“非物質(zhì)化”的結(jié)果，極大地拓寬了財產(chǎn)法的適用范圍，在很多情

4、況下，法律 保護的對象不是有形的財富，而是無形的財富，財產(chǎn)遂被定義為“對價值的權(quán)利而非對 物的權(quán)利”。“非絕對性”的意義在于對新財產(chǎn)權(quán)利的適當(dāng)限制，其目的是防止權(quán)力過 于壟斷，以保證知識的正當(dāng)傳播。在現(xiàn)代社會里，以知識為對象，以產(chǎn)權(quán)為表現(xiàn)形式的 無形財產(chǎn)在社會財富的構(gòu)成中占有越來越重要的地位。 二、知識產(chǎn)權(quán)體系的窘境與新的無形財產(chǎn)權(quán)范圍的建立 知識產(chǎn)權(quán)有廣義與狹義之分。狹義的知識產(chǎn)權(quán)，即傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)，包括著作 權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)三個主要組成部分。廣義的知識產(chǎn)權(quán)，除上述權(quán)利外，還包括商號 權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)等各種權(quán)利。廣義 的知識產(chǎn)權(quán)范圍，目前已

5、為兩個主要的知識產(chǎn)權(quán)國際公約即成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公 約與知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議所認(rèn)可。上述廣狹義之知識產(chǎn)權(quán)體系，主要包括兩類權(quán)利，一 是智力性成果權(quán)。這類權(quán)利保護的對象都是人們智力創(chuàng)造活動的成果，一般產(chǎn)生于科學(xué) 技術(shù)、文化知識領(lǐng)域。創(chuàng)造性是此類客體獲得權(quán)利保護的必要條件；二是經(jīng)營性標(biāo)記權(quán) 。這類權(quán)利保護的對象概為標(biāo)示產(chǎn)品來源和廠家特定人格的區(qū)別標(biāo)記?？蓞^(qū)別性是該類 客體的主要特征。由于現(xiàn)代商品經(jīng)濟的發(fā)展與社會財富形態(tài)的變化，財產(chǎn)越來越多地變 為無形的或非物質(zhì)的，其中主要涉及知識產(chǎn)權(quán)，但不限于知識產(chǎn)權(quán)。因此，筆者主張， 可以考慮建立一個大于知識產(chǎn)權(quán)范圍的無形財產(chǎn)權(quán)體系，以包容一切基于非物質(zhì)形態(tài)所 產(chǎn)生的

6、權(quán)利。 “無形財產(chǎn)權(quán)”的概念系由德國學(xué)者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的學(xué)說將 無形產(chǎn)品之權(quán)利說成是一種所有權(quán)的錯誤，而將其看作為區(qū)別所有權(quán)的權(quán)利，即“無形 財產(chǎn)權(quán)”(Immateria giiterrecht)。此學(xué)說發(fā)表后即風(fēng)靡于歐洲大陸。在一些西方國 家，相關(guān)立法與學(xué)說曾以無形財產(chǎn)權(quán)來概括有關(guān)智力成果的專有權(quán)利。直至20世紀(jì)60年 代，知識產(chǎn)權(quán)成為國際上通告的法律術(shù)語，仍有西方學(xué)者繼續(xù)采用無形財產(chǎn)權(quán)的說法。 此外，還有一些國家在典型知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域之外又創(chuàng)制了“商品化(形象)權(quán)”，按照鄭成 思教授的說法，這是一種關(guān)于人及動物形象被付諸商業(yè)性使用所產(chǎn)生的權(quán)利。上述情況 表明，知識產(chǎn)權(quán)一

7、詞在眾多非物質(zhì)性財產(chǎn)面前已力不從心，在現(xiàn)代社會財富構(gòu)成中，確 實存在著一種具有無形財產(chǎn)屬性又不能歸類于知識產(chǎn)權(quán)范疇的某些權(quán)利，并且隨著社會 生活的日益發(fā)展，還可能出現(xiàn)其他一些更新的權(quán)利形態(tài)，筆者將其中一些權(quán)利稱之為經(jīng) 營性資信權(quán)。筆者主張，以客體的非物質(zhì)性為權(quán)利分類標(biāo)準(zhǔn)，概括出與一般財產(chǎn)所有權(quán) 有別的無形財產(chǎn)所有權(quán)。 三、經(jīng)營性資信權(quán)的本質(zhì)屬性與基本形態(tài) 經(jīng)營性資信權(quán)，是指人們對經(jīng)營活動的資格、信譽所享有的專有權(quán)利，該類權(quán)利所保 護的對象系工商企業(yè)所獲得的優(yōu)勢或信譽，這種專營優(yōu)勢與商業(yè)信譽形成了特定主體高 于同行業(yè)其他一般企業(yè)獲利水平的超額盈利能力，權(quán)利客體所涉及的資格或能力，包含 有明顯的財

8、產(chǎn)利益因素，但也有精神利益的內(nèi)容。資信是一種非物質(zhì)性利益，對此人們 長期拘泥于人格屬性的認(rèn)識。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展與人們權(quán)利觀念的進化，有必要將這 種資信從一般人格利益分離出來，賦予其應(yīng)有的財產(chǎn)意義，并以獨立的無形財產(chǎn)權(quán)的名 義給予保護。 在經(jīng)營性資信權(quán)范疇中，主要有以下幾類權(quán)利： 一是商譽權(quán)。商譽(good will)即商業(yè)信譽與聲譽，它是特定主體商業(yè)文化的一種特殊 價值形態(tài)。在我國的法學(xué)著述中，商譽是一個內(nèi)涵廣泛的概念。而在經(jīng)濟學(xué)理論中，商 譽是公眾對企業(yè)經(jīng)濟能力所產(chǎn)生的肯定性評價。對此，牛津法律大辭典及英國法院 的相關(guān)判例對商譽的表達也是褒義性的。筆者認(rèn)為，目前法學(xué)界對商譽的通說有失精確

9、。商譽的基本屬性可以兩個方面把握：第一，它源于企業(yè)自身的經(jīng)濟能力，包括經(jīng)營狀 況、生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平、履約態(tài)度等，這是商譽的客觀要件。第二，與傳 統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)不同，商譽權(quán)表現(xiàn)為非確定的地域性、非法定的時間性、非定型的專有性 。因此它是一種特殊的無形財產(chǎn)權(quán)。二是信用權(quán)。在英國牛津法律大辭典和美國布萊克法律辭典中，信用(credit )與賒購、信貸等交易活動有關(guān)，是當(dāng)事人特殊經(jīng)濟能力(即償付債務(wù)的能力)的表現(xiàn)， 來源于社會對特定主體的評價。我國法學(xué)界通說對信用的詮釋與國外相關(guān)理論不同。其 實，信用有別于商譽，前者是關(guān)于償付能力的客觀的一般性評價，任何主體都可成為信 用的主體；后者是關(guān)于一

10、般經(jīng)濟能力的綜合的積極性評價，其主體僅限于經(jīng)營主體。同 時，信用不僅是人格利益，它是能夠通過信用交換而獲得交易利益，雖不具有物質(zhì)形態(tài) ，但以信用證、資信文件等為載體的財產(chǎn)利益。因此，信用權(quán)應(yīng)是受到法律保護的一種 資信權(quán)。 三是特許經(jīng)營權(quán)。特許經(jīng)營或?qū)I(franchise)是權(quán)力機關(guān)所授予的從事特種行業(yè)、生 產(chǎn)或經(jīng)銷特定商品的資格。從性質(zhì)上講，它是一種行政權(quán)的延伸，是一種能產(chǎn)生特殊經(jīng) 濟效益的權(quán)力的授予，它包括特種行業(yè)經(jīng)營權(quán)、壟斷經(jīng)營權(quán)、許可證經(jīng)營權(quán)、資源開采 經(jīng)營權(quán)及其他特許經(jīng)營權(quán)。政府授予特許經(jīng)營權(quán)是特定企業(yè)獲得從事特種商品經(jīng)營的資 格，其權(quán)利取得方式的特殊性絲毫不會影響該項權(quán)利的基本屬性

11、。換言之，特許經(jīng)營權(quán) 是一項以專營資格為客體的無形財產(chǎn)權(quán)。 四是形象權(quán)。形象(publicity)是人或社會組織所擁有的各種形象，往往與姓名、肖像 、形體等人格因素相聯(lián)系。這些人格因素的某些特征，具有“第二次開發(fā)利用”的價值 ，即將此種形象進行商品化利用的價值。他人以合理的對價受讓或許可使用該形象，其 目的并不在于該形象的創(chuàng)造性程度，而在于該形象與特定商品的結(jié)合對消費者帶來的良 好影響。這種影響能給形象所附載商品帶來廣泛的認(rèn)識度，能給形象的利用者帶來一定 的經(jīng)營優(yōu)勢。因此，筆者有理由說，形象權(quán)也是一種經(jīng)營性資信權(quán)。 四、知識產(chǎn)權(quán)立法選擇與無形財產(chǎn)的制度模式 從世界范圍說，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的立法體例

12、大致有三種情形：少數(shù)國家將知識產(chǎn)權(quán)編入 民法典；個別國家將知識產(chǎn)權(quán)單獨編纂法典；大多數(shù)國家則對知識產(chǎn)權(quán)采取單行立法的 方法。盡管有上述立法差異，現(xiàn)代各國并不諱言知識產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利或私人財產(chǎn)權(quán)利的 基本屬性。正因如此，世界貿(mào)易組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在其序言中強調(diào)有效保護知識 產(chǎn)權(quán)的必要性時，要求締約方確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是一項“私權(quán)”。 我國未來的民法典是否應(yīng)包容知識產(chǎn)權(quán)制度，筆者看法是：第一，相關(guān)立法例并非民 事立法之范式。1942年意大利民法典將作品權(quán)與工業(yè)發(fā)明權(quán)列為民法典的勞動編，1994 年蒙古民法典及1995年越南民法典所規(guī)定的“知識產(chǎn)權(quán)編”，都未涵蓋現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制 度的全部內(nèi)容。1992年荷蘭民

13、法典擬在第9編專門規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，后由于種種原因而放 棄。這說明世界上尚無一個在民法典中成功規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的立法例。第二，現(xiàn)代知識產(chǎn) 權(quán)法尚處于急劇變革之中。知識產(chǎn)權(quán)是一個發(fā)展的、變化的、動態(tài)的權(quán)利制度體系，受 一國乃至國際的科技革命、經(jīng)濟發(fā)展、社會文化變革等影響甚大，總是處于不斷修訂更 迭的狀態(tài)之中。因此，將一部頻頻變動的法律制度置入需要相對穩(wěn)定、注重系統(tǒng)化的民 法典中是不妥當(dāng)?shù)摹５谌?，知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)范內(nèi)容與其他法律制度規(guī)范不相協(xié)調(diào)。知識 產(chǎn)權(quán)法本為保護創(chuàng)造者權(quán)利之實體法，但在立法中一般規(guī)定有權(quán)利取得程序、權(quán)利行使 程序、權(quán)利維持程序、權(quán)利變動程序、權(quán)利救濟程序等，即在實體法中規(guī)定了程序法規(guī) 范，程序法依附實體法而存在；知識產(chǎn)權(quán)本為規(guī)范民事權(quán)利之私法，但在立法中多設(shè)有 行政管理、行政處罰以及刑事制裁等公法規(guī)范，具有公法與私法相結(jié)合的立法特點。知 識產(chǎn)權(quán)法的上述規(guī)范是不宜置于民法典的。 無形財產(chǎn)權(quán)體系的構(gòu)建，無意于取代知識產(chǎn)權(quán)制度。鑒于相關(guān)國際公約、國內(nèi)立法的 規(guī)定與我國學(xué)術(shù)界的約定俗成，筆者主張繼續(xù)沿用知識產(chǎn)權(quán)的概念，但在理論研究與立 法實踐中，“我們有理由對傳統(tǒng)上并不認(rèn)為是財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利給予越來越多的關(guān) 注和保護”(美國學(xué)者羅納德·波斯頓語)。必須認(rèn)識到，在民事權(quán)