各國市場操縱證明問題的橫向比較

1、各國市場操縱證明問題的橫向比較蔡奕【摘要】在行政執(zhí)法中，市場操縱的證明是行政機關(guān)、當事人和其它行政程序參與人按照法定的范圍、方式、標準和程序，運用證據(jù)查明、闡明和認定與市場操縱相關(guān)的特定事實或爭議事實的法律活動，是連接行為事實與法律責任的核心環(huán)節(jié)，在證券執(zhí)法領(lǐng)域具有極其重要的意義。本文將從證明構(gòu)成要素的各個層面，對美國、德國、英國、澳大利亞、香港和中國內(nèi)地行政執(zhí)法中市場操縱的證明機制進行比較研究，總結(jié)和提煉出一般原則和主要特點，以期為中國的證券執(zhí)法提供有益的借鑒。【關(guān)鍵詞】市場操縱、證明標準、舉證責任、證明程序【全文】一、各國市場操縱證據(jù)法律制度比較美國沒有專門的行政程序證據(jù)規(guī)則，行政程序法對

2、證據(jù)的規(guī)定也非常原則，而聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則（Federal Rules of Evidence），只適用于法院審理程序。但美國法院在審判中發(fā)展的證據(jù)判例對許多證據(jù)制度中的內(nèi)容做了確認，且美國證監(jiān)會在行為規(guī)范中也規(guī)定了相應的證據(jù)制度。美國證監(jiān)會不是依據(jù)<<聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則>>來接納、審查、運用證據(jù)，而是采用一個由司法判例、單行法律、規(guī)章共同發(fā)展起來的證據(jù)規(guī)則體系。因此，在有關(guān)證據(jù)規(guī)則的適用上，美國證監(jiān)會具有相當?shù)淖杂刹昧繖?quán)。德國沒有統(tǒng)一的證據(jù)法典，也沒有專門的行政證據(jù)法，但其行政證據(jù)制度非常豐富，并構(gòu)成完整的行政證據(jù)制度體系。德國有關(guān)行政證據(jù)制度的規(guī)定散見在多部法律之中：程序法中有

3、關(guān)證明的法律規(guī)范主要是行政程序法 和違反秩序法；實體法中有關(guān)證明的法律規(guī)范，如包括調(diào)查權(quán)、證明妨害法律責任、拒絕作證權(quán)和職業(yè)保密義務等事項，主要散見于交易所法、有價證券交易法等法律中；此外有關(guān)事項的單行立法、法院判例以及歐盟/歐共體的相關(guān)法律，也是德國行政證據(jù)制度的重要法律淵源。傳統(tǒng)上的英國證據(jù)法民事、行政、刑事證據(jù)制度不加區(qū)分，隨著19世紀后英國對證據(jù)規(guī)則的一系列編纂，逐漸將民事、刑事證據(jù)制度區(qū)分開來，但行政證據(jù)制度，尤其是行政執(zhí)法過程的證據(jù)規(guī)則沒有獨立的法律地位。英國的成文證據(jù)法主要集中在民事、刑事兩部分，民事證據(jù)規(guī)則主要是1995年的民事證據(jù)法和1999年的民事訴訟規(guī)則，刑事證據(jù)規(guī)則主要

4、是1984年警察與刑事證據(jù)法和1988年刑事審判法，沒有獨立的行政證據(jù)法。在不涉及犯罪的情況下，英國的市場操縱審裁案件基本適用民事證據(jù)規(guī)則。澳大利亞的情況與英國類似，其1995年證據(jù)法主要是從民事和刑事訴訟角度對證據(jù)作的規(guī)定，對于行政處罰程序的證據(jù)規(guī)則沒有明確規(guī)定。香港證據(jù)法主要由習慣法和成文法構(gòu)成，成文法主要是證據(jù)條例。證據(jù)條例是民刑合一的體例，主要包括：總則、可接受的證人及可接納的證據(jù)、可接納作為證據(jù)的文件、民事訴訟中的傳聞證據(jù)、意見證據(jù)及專家證據(jù)、定罪及特權(quán)、錄取供詞、在其他管轄法院所進行的訴訟的證據(jù)和其他雜項規(guī)定。香港的市場操縱案件一般均適用證據(jù)條例和判例法所總結(jié)的證據(jù)規(guī)則。我國關(guān)于操

5、縱行為證明問題主要規(guī)定在：行政訴訟法、最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定、證監(jiān)會調(diào)查處理證券期貨違法違規(guī)案件證據(jù)準則（證監(jiān)稽查字199932號）、證監(jiān)會證券期貨案件調(diào)查規(guī)則（證監(jiān)稽查字20026號）。從現(xiàn)行法律規(guī)定看，沒有形成對市場操縱審裁統(tǒng)一的系統(tǒng)化的專門的證據(jù)規(guī)則。小結(jié)：從以上比較分析我們可以得出如下初步結(jié)論，各國一般均沒有針對市場操縱行政審裁案件制訂專門的證據(jù)規(guī)則，許多國家甚至沒有獨立的行政證據(jù)法（如英國、澳大利亞），即使有行政程序?qū)ｉT立法的國家，對行政證據(jù)制度的規(guī)定也相當原則（如美國），不足以擔負起行政審裁證據(jù)法律依據(jù)的角色。因此，各國關(guān)于市場操縱行政證據(jù)制度的設計，往往取決于

6、行政機關(guān)根據(jù)其實踐對法律的靈活解讀，在參考行政訴訟和民事訴訟證據(jù)制度的基礎上作必要的自由裁量和發(fā)揮，甚至在個案創(chuàng)設一些獨特的證據(jù)規(guī)則。二、各國市場操縱案件證據(jù)種類比較德國的市場操縱行政證據(jù)種類包括物證、書證、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗。按照“市場失當指令”第12條對調(diào)查權(quán)和監(jiān)管權(quán)的有關(guān)規(guī)定，歐盟法定的市場操縱證據(jù)應當包括：（1）任何形式的任何文件及其副本；（2）任何個人提供信息；（3）現(xiàn)有的電話記錄和現(xiàn)有的數(shù)據(jù)通信記錄。英國的證據(jù)種類較為豐富，依據(jù)不同標準對證據(jù)有不同分類：根據(jù)證據(jù)事實形成的方法、表現(xiàn)形式、存在狀況、提供方式的不同，可以將證據(jù)分為言詞證據(jù)（oral evidence）

7、、書面證據(jù)（documentary evidence）和實物證據(jù)（real evidence）；以證據(jù)的繼受性為標準，將證據(jù)分為原始證據(jù)和傳聞證據(jù)；從證據(jù)效力優(yōu)先性的角度，將證據(jù)分為最佳證據(jù)和次要證據(jù)；從證據(jù)證明直接性的角度，將證據(jù)分為直接證據(jù)和情勢證據(jù)。其中，如傳聞證據(jù)、情勢證據(jù)等特殊證據(jù)規(guī)則對市場操縱案件的審裁具有特殊的重要意義。在澳大利亞，根據(jù)1995年證據(jù)法，證據(jù)種類主要包括證人證言、書證、實物證據(jù)、勘驗、專家證據(jù)等。香港證據(jù)法對證據(jù)的劃分體現(xiàn)了英美法系務實的特征，除在證據(jù)條例第一章對民事訴訟中的傳聞證據(jù)加以規(guī)定外，并沒有對證據(jù)做出明確的分類。執(zhí)法實踐中從證據(jù)的存在形式將證據(jù)分為口述證

8、據(jù)、文書證據(jù)和實物證據(jù)。文書證據(jù)含義相當寬泛，包括任何記錄或傳遞信息的事務，除書面文件外，還包括圖畫、照片、圖表、光盤、錄音帶等，當事人之間簽訂的協(xié)議、銀行提供的當事人資金往來情況、當事人的開戶資料、委托和交易資料、持股情況等都可以作為文書證據(jù)。證據(jù)中的證人意見可以由一般證人指出，也可以由專家證人指出，專家證人的意見可以由法庭直接接納為證據(jù)，在市場操縱案的訴訟過程中專業(yè)人士的意見，特別是證監(jiān)會調(diào)查人員的意見一般會被采信。我國行政訴訟法第31條，證據(jù)準則第3條規(guī)定了七種證據(jù)：書證、物證、視聽資料、證人證言、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄。各類證據(jù)均有其法定的要求。小結(jié)：各國關(guān)于市場操縱行政證據(jù)的分

9、類，實際上與各國固有的司法和行政證據(jù)制度具有一脈相承的關(guān)系，即市場操縱證據(jù)種類實際上是作為各國司法行政證據(jù)種類的一個子系統(tǒng)而存在的，其形式和實質(zhì)要求與該國的訴訟證據(jù)制度非常類似。但是由于市場操縱案件與一般民事行政案件的差異，執(zhí)法實踐在證據(jù)的運用上可能會偏好某些特殊的證據(jù)種類，因為這些證據(jù)對市場操縱執(zhí)法具有特殊的意義，如傳聞證據(jù)規(guī)則、情勢證據(jù)規(guī)則、專家證人作證制度等。三、各國市場操縱案件證明標準比較在美國，無論是1933年證券法還是1934年證券交易法，對證監(jiān)會的行政程序所適用的證據(jù)標準都沒有明確規(guī)定。證監(jiān)會基本上執(zhí)行民事訴訟中的最低證據(jù)標準：證據(jù)優(yōu)勢（Preponderance of Evid

10、ence）標準。但是在上世紀70年代后的一些案件中，法院對證監(jiān)會的某些涉及欺詐的案件提高了證明標準。如在Collins Securities Corp. v. SEC案 中，法院認為證監(jiān)會吊銷證券經(jīng)紀人執(zhí)照的處罰，會導致剝奪一個人的謀生手段，應該適用更高的證據(jù)標準：清楚且有說服力證據(jù)（Clear and Convincing Evidence）標準?？傮w而言，在美國司法實踐對市場操縱案件的證據(jù)標準適用并不統(tǒng)一，存在著多種證據(jù)標準。無論是行政執(zhí)法還是刑事訴訟，德國都是實行實質(zhì)真實原則，即客觀性原則，因此，對市場操縱的實體法事實進行證明，實行實質(zhì)真實標準，即我國法律所稱之“客觀真實標準”。此外，刑

11、事訴訟中的自由心證原則也適用于違反秩序的處罰程序。具體有三套指標：信服標準適用于實體裁判，釋明標準適用于程序裁定，表見證明標準只適用于對一定事實情況的確認?！皩嵸|(zhì)真實”或“客觀真實”是證明的客觀標準和驗證標準，是“內(nèi)心確信”的追求目標；“內(nèi)心確信”是證明的主觀標準和操作標準。因此，德國的證明標準是“內(nèi)心確信與客觀真實的辨證統(tǒng)一的標準。英國證明標準（standard of proof）區(qū)分刑事和非刑事案件適用兩種標準，刑事案件奉行“排除合理懷疑”標準（proof beyond reasonable doubt），而非刑事案件奉行“蓋然性權(quán)衡”標準（proof on the balance of

12、probabilities）。與刑事證明標準相比，“蓋然性權(quán)衡”標準的蓋然性要求要遠低于“排除合理懷疑”標準的蓋然性要求。排除合理懷疑實際上是僅次于“絕對確定”的高度蓋然性。“蓋然性權(quán)衡”標準的合理解釋是原告主張的事實雖然不要求非?？赡?，但其存在的可能性一定大于不可能，即必須有50%以上的確信度證明事實存在。作為執(zhí)法者，F(xiàn)SA提出的證據(jù)必須比當事人的反證更有說服力（cogent）或更令人信服（convincing）。 澳大利亞、香港在市場操縱案件的證明標準與英國類似，這與其長期的英國法律傳統(tǒng)有關(guān)。我國在行政立法和相關(guān)的司法解釋中并沒有明確提出證明標準問題。因此，學者們對于證明標準有著不同的認識

13、。小結(jié)：證據(jù)法將證明程度分為九個層次：第一是絕對確定；第二是排除合理懷疑；第三是清楚而有說服力；第四是優(yōu)勢證據(jù)；第五是合理根據(jù)；第六是有理由的相信；第七是有理由的懷疑；第八是懷疑，可以開始偵查；第九是無線索，不足以采取任何法律行動。無論是英國的“蓋然性權(quán)衡”還是美國的優(yōu)勢證據(jù)標準，都是相當于第四層次的證明程度。比較起來，英聯(lián)邦國家的證明標準比較簡單，僅針對刑事案件和非刑事案件作了“排除合理懷疑”和“蓋然性權(quán)衡”的分類；美國雖然大多數(shù)案件采用優(yōu)勢證據(jù)標準，但仍有一些特殊案件適用“清楚且有說服力”證據(jù)標準，實踐中還存在一定變數(shù)；德國的證據(jù)標準受德國大陸法嚴謹性的影響，最為系統(tǒng)化和精密，根據(jù)不同的證

14、明對象適用不同的標準：信服標準適用于實體裁判，釋明標準適用于程序裁定，表見證明標準只適用于對一定事實情況的確認，并且還實現(xiàn)了實質(zhì)真實和自由心證兩大證明原則的有機統(tǒng)一。四、各國市場操縱案件舉證責任比較美國行政程序法延續(xù)了普通法理論，規(guī)定“規(guī)章或裁決令的提議方負責舉證”。但是，根據(jù)立法本意，行政程序法第556條的規(guī)定僅是指行政機構(gòu)負有證明其主張的責任，如果其他當事人提出不同的主張，同樣也有進行舉證的義務 。如當事人提出肯定性抗辯（affirmative defense）理由，他必須就其理由中的各主要因素負有說服的責任（burden of persuasion）。德國也是由行政機關(guān)承擔市場操縱的舉證

15、責任。在特定情況下，證明責任的分配會由法律作出特別的規(guī)定，例如證明責任倒置。對于市場操縱的證明責任，從有價證券交易法第20a條及其相關(guān)規(guī)定來看，尚未見證明責任倒置的情況。表面證據(jù)方法只是通過可能性來強化經(jīng)驗法則的一種途經(jīng)，其適用性限于證據(jù)審查判斷的范圍內(nèi)，通過經(jīng)驗法則提醒偵查人員和法官注意其它可能性，以輔助證據(jù)調(diào)查。表面證據(jù)方法不是減輕職權(quán)機關(guān)證據(jù)調(diào)查職責的手段，更不是證明責任分配的一種規(guī)則 。歐盟市場失當指令規(guī)定，一般情況下，行政機關(guān)依其職權(quán)負有舉證責任；但在特殊情況下，處罰對象也負有舉證責任?！笆袌鍪М斨噶睢钡?（2）條有關(guān)市場操縱的定義指出，給出或可能給出關(guān)于金融工具供給、需求或價格的，

16、虛假或誤導性征兆，或通過單個個人或合謀的多人，在一個非正?；蛱摷俚乃饺〉靡粋€或多個金融工具價格的交易或交易委托將被定義為市場操縱，除非參與交易或發(fā)出交易委托的個人表明，他這樣做的動機是合法的，并且就一個被監(jiān)管的市場而言，這些交易或交易委托是被許可的市場行為。英國情況也類似。關(guān)于證明責任（burden of proof），市場行為守則規(guī)定，證明市場操縱行為違法的責任由FSA承擔，在既有法律條文中，未發(fā)現(xiàn)舉證責任倒置或轉(zhuǎn)移的條款。澳大利亞的行政程序，一般是由行政主體對自已的行政行為說明理由，即行政程序中行政主體應負有主要的舉證責任，當事人在必要時，對自已的主張也應當提出證據(jù)加以證明。澳大利亞沒有

17、舉證責任倒置的硬性規(guī)定。除了“洗售”、“相對委托”等極明顯的違規(guī)行為外，香港舉證責任均在審裁處提控官（屬民事審裁情況）或控方（屬刑事檢控情況），此外，為了取得審裁處作出被告犯有某種市場失當行為的裁斷和有刑事法庭的定罪，審裁處提控官和控方必須證明具有違法犯罪意圖。對于“洗售”和“相對委托”行為，實行舉證責任倒置，推定行為具有犯意，而由被告人就其行為的正當性舉證，其證明標準為“蓋然性權(quán)衡”。我國在行政處罰程序中，當事人并不承擔提供證據(jù)證明自己違法或不違法的責任，只承擔提供證據(jù)的責任，因此，當事人不承擔行政處罰證明責任。行政主體主張當事人有行政違法行為并應當受到處罰，因此，行政主體應當承擔證明責任。

18、小結(jié)：在市場操縱案件中，各國均規(guī)定由行政機關(guān)承擔市場操縱行為成立的舉證責任。由于舉證責任由法律明確規(guī)定，因此除非在同階次法律另有規(guī)定的情況下，否則不得擅自將舉證責任倒置，改由被處罰人就行為違法性舉證。在所研究的國家中，只有個別國家或地區(qū)的立法就證明的某些問題實行了舉證責任倒置，如香港對“洗售”和“相對委托”犯意的舉證責任倒置等。因此，可以得出結(jié)論，在市場操縱審裁處罰程序中，行政機關(guān)負有主要的舉證責任，除非法律明確作出責任倒置的規(guī)定，否則不得擅自適用舉證責任倒置原則。五、市場操縱證明程序比較美國市場操縱證明程序分為證據(jù)收集、質(zhì)證和證據(jù)審查三個程序。在證據(jù)收集程序中，雖然法律并沒有規(guī)定當事人有進行

19、證據(jù)發(fā)現(xiàn)的當然權(quán)利，但美國證監(jiān)會的行為規(guī)范（rules of practice）規(guī)定了當事人要求證據(jù)發(fā)現(xiàn)的權(quán)利范圍。證監(jiān)會的法律執(zhí)行部有義務將其在提起行政程序前取得到的有關(guān)文件和證據(jù)提供給當事人查閱和復制。在質(zhì)證程序中，是否準許質(zhì)證應完全取決于行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。由于市場操縱案件的證人往往是行業(yè)內(nèi)的專家，質(zhì)疑他們的可信度非常困難，因為質(zhì)證人一般不具備挑戰(zhàn)專家所使用的方法和分析技巧的專業(yè)技能。在證據(jù)評估環(huán)節(jié)，行政程序中的證據(jù)評估集中在傳聞證據(jù)的可采性問題上，在決定某一傳聞證據(jù)是否充分時，聽證官會考慮雙方當事人提交的證據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量、需裁決問題的種類、裁決對當事人的影響以及案件的其他一些背景因素

20、。德國的市場操縱屬于違法秩序行為，違反秩序行為的成立必須具備三要件：一是行為符合規(guī)范構(gòu)成要件，即構(gòu)成要件該當性；二是行為具有違法性；三是行為具有有責性。因此，證明程序被分為該當性判斷、違法性審查和有責性判斷三個步驟。在該當性判斷中，主要判斷行為人必須具有有價證券交易法第20a條規(guī)定的事實。諸如，行為人具有主體資格；實施了符合構(gòu)成要件的不實陳述、交易或委托、其它欺詐行為，或以不作為的方式隱瞞重大事項；行為具有影響股價或市場行情的能力，等等。違法性判斷主要是從法律規(guī)范的整體價值觀上對該當構(gòu)成要件行為進行評價、判斷，將法律精神所能夠容忍和許可的行為排除出去，亦即將法律規(guī)定的違法阻卻事由排除出去，如果不存在法律規(guī)定的阻卻違法性