綜合課-民法學(xué)-1

1、綜合課 -民法學(xué) -1一、單項選擇題 （ 總題數(shù)： 10，分?jǐn)?shù)： 10.00）1. 我國民法通則對于法人的本質(zhì)采用的學(xué)說是 。A法人擬制說 B 目的財產(chǎn)說C受益主體說 D 法人實在說A.B.C.D. 關(guān)于法人的本質(zhì)，主要有擬制說、否定說和實在說三種理論，其中，否定說又有目的財產(chǎn)說、受益主體說 和管理財產(chǎn)說三種。我國民法通則以法人實在說為基礎(chǔ)，認為法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力以 及侵權(quán)責(zé)任能力的組織體。故選 D 項。2. 依據(jù)法律行為所產(chǎn)生的效果，可以將法律行為分為 。A主行為和從行為 B 有因行為和無因性為C負擔(dān)行為和處分行為 D 有償行為和無償行為A.B.C. D.依據(jù)法律行為所產(chǎn)生

2、的效果， 可以將法律行為分為負擔(dān)行為和處分行為。 負擔(dān)行為， 是指以發(fā)生債權(quán)債務(wù) 為其效力的行為， 亦稱債權(quán)行為或債務(wù)行為。 處分行為， 是指直接發(fā)生、 變更、 消滅物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)的行為。 這一分類是以承認德國民法上的物權(quán)行為為前提的。例如，甲、乙之間訂立了一份買賣服裝的合同，則該 合同即為負擔(dān)行為，后甲交付服裝給乙的行為以及乙交付貨款給甲的行為就是處分行為。一般而言，負擔(dān) 行為主要導(dǎo)致請求權(quán)的產(chǎn)生，而處分行為則導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或消滅。故選 C 項。3. 我國在基于法律行為引發(fā)的物權(quán)變動上采取的立法模式是 。A債權(quán)意思主義B物權(quán)形式主義C債權(quán)形式主義D以債權(quán)形式主義為原則，以債權(quán)意思主義為例外A

3、.B.C.D. 縱觀世界各國因法律行為引發(fā)物權(quán)變動的立法模式， 可以分為債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式、 物權(quán)形式主 義的物權(quán)變動模式和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式三種。我國因法律行為引發(fā)物權(quán)變動的立法模式原則上 采取債權(quán)形式主義，例外采用債權(quán)意思主義。故選D 項。4. 下列關(guān)于共同抵押的表述，正確的是 。A共同抵押屬于連帶抵押B抵押權(quán)人可以就抵押物分別行使抵押權(quán)C共同抵押是為擔(dān)保一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的清償而設(shè)立的抵押權(quán)D共同抵押屬于按份抵押A. B.C.D.A 項表述正確、 D 項表述錯誤：共同抵押屬于連帶抵押。抵押權(quán)人可以任意就共同抵押物的某一抵押物行 使抵押權(quán)，也有權(quán)整體行使。連帶抵押

4、增強了債權(quán)擔(dān)保的效能。 B 項表述錯誤：抵押權(quán)人可就標(biāo)的物共同行使抵押權(quán)。如甲對乙享有 20 萬元債權(quán)，在乙的房屋上設(shè)定了抵押權(quán)，約定負擔(dān) 12 萬元，同時丙也提供 房屋抵押，約定負擔(dān) 8 萬元。在實現(xiàn)抵押權(quán)時，甲應(yīng)就兩幢房屋一并拍賣，以擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，即便實踐 中可能就一個抵押物就能擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，但也必須整體拍賣，以排除后順位抵押權(quán)人的受償。C項項錯誤： C 表述的情形屬于最高額抵押權(quán)，而不是共同抵押。5. 根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，下列民事主體可以設(shè)定浮動抵押的是 。A社會團體 B 國有企業(yè)C事業(yè)單位 D 國家機關(guān)A.B. C.D.設(shè)定浮動抵押的主體限于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，而國家機

5、關(guān)、社會團體、事業(yè)單位、非從 事生產(chǎn)經(jīng)營的自然人不可以設(shè)定浮動抵押。故選B 項。6. 下列關(guān)于占有的表述，正確的是 。A占有是一種權(quán)利 B 占有具有權(quán)利推定效力C善意占有屬于有權(quán)占有 D 占有是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式A.B. C.D.A 項表述錯誤： 占有是指對于物具有事實上的管領(lǐng)力的一種狀態(tài)。 通說認為， 占有是一種事實而不是權(quán)利。 C項表述錯誤：依占有是否有法律上的原因或根據(jù)，占有可以分為有權(quán)占有與無權(quán)占有。無權(quán)占有又可分 為善意占有與惡意占有。 D項表述錯誤：占有是動產(chǎn)物權(quán)的公示方式。 B 項表述正確：占有不僅為一種對于 物之事實上的管領(lǐng)力，而且還是物權(quán)變動(尤其是動產(chǎn)物權(quán) ) 的要件，是

6、權(quán)利存在的外衣。占有存在時，通常均有實質(zhì)或真實的權(quán)利為其基礎(chǔ)?；诖?，占有權(quán)利的推定效力是指基于占有的背后真實權(quán)利存在的蓋 然性，為保護占有人的權(quán)利、實現(xiàn)占有制度的宗旨，法律所做的占有人基于其占有而產(chǎn)生的各種權(quán)利外像 具有真實的權(quán)利基礎(chǔ)的推定。推定占有效力，對于保護占有背后的權(quán)利，維持社會秩序，促進交易安全具 有重要意義。7. 下列不屬于不適法無因管理的是 。A管理事務(wù)不利于本人，且違反本人的明示或可得推知的意思B所管理事務(wù)利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思C管理事務(wù)利于本人，但違反本人明示或可得推知的意思D管理事務(wù)不利于本人，但不違反本人的意思A.B. C.D.無因管理有適法無因管理

7、和不適法無因管理兩種類型。不適法無因管理， 也稱不當(dāng)無因管理， 是指管理人 沒有法定或約定的義務(wù)，為他人管理事務(wù)，但管理事務(wù)不利于本人或管理事務(wù)違反本人明示或可得推知的 意思。不適法無因管理的類型包括三種： (1) 管理事務(wù)不利于本人，且違反本人的明示或可得推知的意思。(2) 管理事務(wù)利于本人，但違反本人明示或可得推知的意思。 (3) 管理事務(wù)不利于本人，但不違反本人的意 思。據(jù)此， B 項表述的情形屬于適法無因管理，其余選項都是不適法無因管理。8. 下列關(guān)于特種買賣合同的表述錯誤的是 。A在分期付款買賣中，當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物所有權(quán)和風(fēng)險承擔(dān)的轉(zhuǎn)移時間；沒有約定的，該時間應(yīng)當(dāng)是 標(biāo)的物交付之

8、日B在憑樣品買賣中，買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物與樣品相同，出賣人交付的標(biāo)的 物的質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符合同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)C試用買賣中，在試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為拒絕購買D在分期付款買賣中， 買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的1/5 的， 出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同A.B.C. D.合同法規(guī)定，在分期付款買賣中，當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物所有權(quán)和風(fēng)險承擔(dān)的轉(zhuǎn)移時間；沒有約定的，該 時間應(yīng)當(dāng)是標(biāo)的物交付之日。買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的 1/5 的，出賣人可以要求買受 人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要

9、求支付該標(biāo)的物的使用費。此外，根 據(jù)最高人民法院的有關(guān)規(guī)定， 采取分期付款方式購車， 出賣方在購買方付清全部車款前保留車輛所有權(quán)的， 購買人使用該車致他人人身、財產(chǎn)損害的，出賣人不承擔(dān)民事責(zé)任。據(jù)此，A、D 項表述正確。在憑樣品買賣中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)封存樣品，并可以對樣品質(zhì)量予以說明，出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說明的質(zhì) 量相同，否則，出賣人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物與樣品相 同，出賣人交付的標(biāo)的物的質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符合同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)?？梢?， B 項表述正確。試用買賣合同在 當(dāng)事人意思表示一致時成立， 在買受人認可標(biāo)的物時生效。 買受人在試用期內(nèi)享有選擇權(quán)。

10、 試用期間屆滿， 買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買。可見， C 項表述錯誤，故選 C項。9. 下列關(guān)于一般人格權(quán)的表述，錯誤的是 。A一般人格權(quán)包括人格獨立、人格自由、人格尊嚴(yán) B一般人格權(quán)的權(quán)利客體具有高度概括性 C一般人格權(quán)的權(quán)利內(nèi)容具有廣泛性 D具體人格權(quán)是一般人格權(quán)的淵源A.B.C.D. 一般人格權(quán)的內(nèi)容包括人格獨立、人格自由、人格尊嚴(yán)三項權(quán)利?？梢?， A 項表述正確。一般人格權(quán)具有 主體普遍性、權(quán)利客體高度概括性、權(quán)利內(nèi)容廣泛性等特征?？梢?，B、C 項表述正確。一般人格權(quán)具有抽象性和概括性，決定和派生出各種具體的人格權(quán)，因此，一般人格權(quán)是具體人格權(quán)的淵源。故D 項表述錯誤。

11、10.2007 年 8 月 1 日，甲公司向乙銀行借款，甲、乙商定：今后 3年內(nèi)乙每個月向甲提供 1000 萬元人民幣 的借款，共計金額不超過 3.6 億元人民幣。丙、丁為保證人，與乙簽訂一份保證合同，約定甲將來不能清 償上述 3 年內(nèi)的借款時，丙、丁承擔(dān)保證責(zé)任。則 。A乙與丙、丁之間簽訂的保證合同在性質(zhì)上屬于共同保證、最高額保證 B丙、丁承擔(dān)保證責(zé)任屬于按份共同保證C丙、丁在主債權(quán)履行期限屆至?xí)r應(yīng)當(dāng)對3.6 億元人民幣承擔(dān)保證責(zé)任D在主合同履行期限內(nèi)，丙、丁無權(quán)解除保證合同A. B.C.D.特殊保證的類型包括共同保證、最高額保證、票據(jù)保證、信用委托保證等。擔(dān)保法第 12 條規(guī)定了共 同保證

12、及其保證方式：同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保 證責(zé)任。 沒有約定保證份額的， 保證人承擔(dān)連帶責(zé)任， 債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任， 保證人都負有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān) 連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。本題表述的情形就是共同保證。 擔(dān)保法第 14 條規(guī)定了 最高額保證，保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一 定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。本題表述的情形就是最高額保證。 可見， A項表述正確。根據(jù)擔(dān)保

13、法第 12 條規(guī)定可知，共同保證有按份共同保證和連帶共同保證之分， 本題中，丙、丁承擔(dān)的保證責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于連帶共同保證，而不是按份共同保證，因為對于各保證人沒有約定保證份額的，依照連帶共同保證處理。可見， B 項表述錯誤。保證合同所保證的主債權(quán)具有不特定性， 這是最高額保證的一大特征，因此，如果主債權(quán)履行期限屆至，主債權(quán)數(shù)額未必是 3.6 億元，而保證人僅 對主債權(quán)履行期限屆至?xí)r所剩余額承擔(dān)保證責(zé)任。可見， C項表述錯誤。根據(jù)擔(dān)保法第 27 條規(guī)定，保 證人依照擔(dān)保法第 14 條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證， 未約定保證期間的， 保證人可以隨時書面通知債權(quán) 人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人

14、前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。本題中，乙與丙、丁并未 約定保證期間，因此，保證人丙、丁可隨時單方面書面通知乙解除保證合同?？梢?，D項表述錯誤。二、多項選擇題 ( 總題數(shù)： 5，分?jǐn)?shù)： 5.00)11. 下列屬于不真正無因管理情形的是 。A誤信管理 B 不法管理C幻想管理 D 不當(dāng)管理A.B.C.D.不真正無因管理是指管理人所管理事務(wù)是為管理人自己， 而非為他人而管理事務(wù)。 不真正無因管理不具有 真正無因管理的主觀要件，即管理人是為自己而管理事務(wù)，而不是為他人管理事務(wù)，因而不構(gòu)成真正無因 管理。管理人與本人之間不能產(chǎn)生法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。不真正無因管理包括誤信管理、不法管理和幻想 管理三種類型。

15、可見，選 A、 B、 C項。12. 下列屬于債的效力擴張表現(xiàn)的是 。A債權(quán)物權(quán)化 B 債的保全 C涉他合同 D 債的不可侵犯性A. B. C. D. 由于債權(quán)是請求權(quán)、對人權(quán)、相對權(quán)，因此債之關(guān)系具有相對性，即原則上對于債權(quán)人與債務(wù)人之外的第 三人不發(fā)生法律效力。但是為了確保債權(quán)的實現(xiàn)，在特殊情形下世界各國法律均賦予債之關(guān)系對于第三人 一定的拘束力，此即債之效力的擴張，又被稱之為債之對外效力。具體表現(xiàn)為：債權(quán)物權(quán)化，如“買賣不 破租賃” ；債的保全， 包括代位權(quán)和撤銷權(quán)； 涉他合同， 包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同； 債權(quán)的不可侵性?？梢姡瑐溥x項應(yīng)全選。13. 下列選項中不屬于對合

16、同自由限制的情形是 。A私法公法化 B 強制締約C意思自由的限制 D 對選擇相對人自由的限制A. B. C.C. 合同自由不是絕對的，而是要受到限制的，具體表現(xiàn)在： (1) 公法對合同自由的限制，包括保護市場弱勢 群體的地位、阻止市場權(quán)力的集中和壟斷、對合同訂立實施必要的公法上的監(jiān)督，此所謂私法公法化。 (2) 私法對合同自由的限制，包括對締約自由的限制，即強制締約；對選擇相對人自由的限制；對合同內(nèi)容的 自由所作的限制，如訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用、等價有償、公序良俗原則，并且合同內(nèi)容不得違反法律 的強制性規(guī)定，等等。只有 C 項不選。14. 下列屬于合同解釋方法的有 。A“明示其一即排除其他”

17、規(guī)則 B 特定性條款優(yōu)于一般性條款規(guī)則 C手寫條款優(yōu)于印刷條款規(guī)則 D 不利解釋規(guī)則A.B.C.D.合同解釋的方法亦即合同解釋的具體規(guī)則， 它是在合同解釋原則指導(dǎo)下產(chǎn)生的合同解釋的具體手段。 根據(jù) 實踐經(jīng)驗和學(xué)者歸納，常用的合同解釋規(guī)則有： (1) “明示其一即排除其他”規(guī)則。如果當(dāng)事人在合同中列 明了特定的款項，未采用更為一般性的術(shù)語，其意圖就是排除未列明的項目，盡管未列明的項目與列明的 項目相類似。 (2) 特定性條款優(yōu)于一般性條款規(guī)則。 條款內(nèi)容越具體特定， 就越可能反映當(dāng)事人的真實意圖。(3) 手寫條款 (詞語) 優(yōu)于印刷條款規(guī)則。 手寫條款往往是當(dāng)事人在印刷條款形成之后通過單獨談判而

18、確定的 條款，故應(yīng)優(yōu)于印刷條款。 (4) 不利解釋規(guī)則。如果一方提供的條款或用語可合理地作出兩種解釋時，應(yīng)選 擇不利于條款或用語提供人的解釋。15. 下列情形屬于著作權(quán)法定許可情形的是 。A將中國公民、 法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國 內(nèi)出版發(fā)行B廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報酬 C廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報酬 D作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng) 當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬A.B.C.D.A 項表述

19、構(gòu)成著作權(quán)的合理使用， B、 C、D項表述為著作權(quán)法定許可的情形。需要注意著作權(quán)的區(qū)分：合 理使用制度和法定許可制度。合理使用不需要支付報酬，而法定許可則需要支付報酬?？梢姡xB、C、 D項。三、簡答題(總題數(shù)： 5，分?jǐn)?shù)： 10.00)16. 簡述狹義無權(quán)代理和表見代理的區(qū)別。正確答案：(1) 狹義無權(quán)代理不僅代理人在實質(zhì)上沒有代理權(quán)， 在表面上也不能令第三人相信其有代理權(quán)； 表見代理雖然在實質(zhì)上沒有代理權(quán)，但在表面上有足夠的理由使得第三人能夠相信其有代理權(quán)。(2) 對于無權(quán)代理， 須經(jīng)追認才能產(chǎn)生有權(quán)代理的效力； 對于表見代理， 無須追認也會產(chǎn)生有權(quán)代理的法律 效力。(3) 對于狹義無權(quán)代

20、理， 不論第三人是善意還是惡意， 只要被代理人追認， 就發(fā)生法律效力； 對于表見代理， 第三人必須善意，才能發(fā)生表見代理的法律效果。 )17. 簡述人格權(quán)的概念和特征。正確答案： ( 人格權(quán)是指民事主體依法享有的維護其獨立法律人格所必備的基本民事權(quán)利。 人格權(quán)的特征包 括：(1) 人格權(quán)是民事主體固的權(quán)利。人格權(quán)是一種原始的權(quán)利，是與生俱來的，只要自然人出生、法人和其他 組織成立，無須任何意思表示或?qū)嵤┤魏涡袨?，就?dāng)然取得并受到法律保護。且民事主體平等地享有人格 權(quán)，人格權(quán)的固有屬性還表現(xiàn)在它脫離民事主體的個人意志而存在。人格權(quán)兼具自然權(quán)利和法定權(quán)利的雙 重屬性。(2) 人格權(quán)是以人格利益為客

21、體的民事權(quán)利。 人格利益有一般人格利益和個別人格利益， 無論何種人格利益， 都體現(xiàn)為一定的精神利益，同時也不排除包含于這種精神利益中的物質(zhì)利益因素。(3) 人格權(quán)是絕對權(quán)，具排他性、對世性。人格權(quán)是可以對抗一切人的，人格權(quán)被侵害時，有像物權(quán)被侵害 時一樣的各種請求權(quán)。 )18. 簡述夫妻財產(chǎn)關(guān)系的主要內(nèi)容。正確答案： ( 夫妻財產(chǎn)關(guān)系是指基于夫妻身份而產(chǎn)生的以財產(chǎn)為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 夫妻財產(chǎn)關(guān)系的主要 內(nèi)容包括：(1) 夫妻之間的扶養(yǎng)關(guān)系。夫妻之間有相互扶養(yǎng)義務(wù)，一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對 方付給扶養(yǎng)費的權(quán)利。(2) 夫妻之間的繼承關(guān)系。夫妻之間有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。(

22、3) 夫妻財產(chǎn)制度。 1) 夫妻財產(chǎn)制度包括法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制兩種，并且以法定財產(chǎn)制為主、 約定財產(chǎn) 制為輔。 2) 法定財產(chǎn)制。在夫妻對婚前或婚后所得財產(chǎn)歸屬沒有約定的情況下，適用法定財產(chǎn)制。法定財 產(chǎn)制包括夫妻共同財產(chǎn)制和夫妻個人特有財產(chǎn)制。夫妻共同財產(chǎn)制即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方或一 方所得的財產(chǎn)，除法律另有規(guī)定或夫妻另有約定外，均為夫妻共同所有的制度。夫妻個人特有財產(chǎn)制即在 實行夫妻共同財產(chǎn)制的情況下，夫妻依法各自保留一定范圍的財產(chǎn)為個人所有的制度。 3) 約定財產(chǎn)制。夫 妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同 所有。約定應(yīng)

23、當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用法定財產(chǎn)制。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所 得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有 的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。 )19. 簡述代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。正確答案： (1) 繼承人死亡的時間不同。代位繼承中的繼承人(被代位繼承人 ) 先于被繼承人死亡；而轉(zhuǎn)繼承中的繼承人 ( 被轉(zhuǎn)繼承人 ) 后于被繼承人死亡。(2) 繼承的主體不同。 代位繼承人只限于被繼承人子女的晚輩直系血親； 而轉(zhuǎn)繼承人則沒有這種限制，可以 是被轉(zhuǎn)繼承人的所有法定繼承人。(3) 性質(zhì)不同

24、。轉(zhuǎn)繼承是連續(xù)發(fā)生的二次繼承，即由繼承人直接繼承后又由轉(zhuǎn)繼承人繼承被繼承人的遺產(chǎn)； 代位繼承是替補繼承，代位繼承人基于其他代位繼承權(quán)而直接取得被繼承人的遺產(chǎn)。(4) 適用范圍不同。代位繼承只適剛于法定繼承，不適用于遺囑繼承；而轉(zhuǎn)繼承既適用于法定繼承，也適用 于遺囑繼承和遺贈。 )20. 簡述占有保護請求權(quán)的類型。正確答案： (1) 占有物返還請求權(quán)。占有物返還請求權(quán)是指占有人在其占有物被他人侵奪以后，可依法請 求侵奪人返還占有物。其構(gòu)成要件是： 1) 必須存在侵奪占有物的事實。 2) 請求權(quán)人必須為占有人，包括直 接占有人和間接占有人。 3) 必須針對侵奪占有的行為人提出該項請求。(2) 排除

25、占有妨害請求權(quán)。 排除占有妨害請求權(quán)是指占有人在其占有受到他人妨害時， 有權(quán)請求他人除去妨 害。其構(gòu)成要件是： 1) 必須存在妨害行為。 2) 請求權(quán)人必須是占有人。 3) 必須向妨害人提小請求。(3) 防止占有妨害請求權(quán)。 防止占有妨害請求權(quán)是指占有人的占有有可能遭受他人的妨害時， 占有人有權(quán)請 求他人采取一定的措施防止發(fā)生妨害占有的后果。占有人行使該項請求權(quán)，必須根據(jù)一般社會觀念和當(dāng)時 周圍環(huán)境加以判斷，而不能根據(jù)占有人的主觀臆斷決定。 )四、論述題 (總題數(shù)： 25，分?jǐn)?shù)： 75.00)21. 試論誠實信用原則的功能和具體體現(xiàn)。正確答案： ( 誠實信用原則是指民事主體從事民事活動時， 應(yīng)

26、當(dāng)誠實守信， 正當(dāng)行使民事權(quán)利并履行民事義 務(wù)，不實施欺詐和規(guī)避法律的行為，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。(1) 誠實信用原則的功能有以下兩點： 1) 指導(dǎo)民事主體進行民事活動。 誠實信用原則要求民事主體在從事民 事活動時必須具備誠實、善意的內(nèi)心要求。 2) 誠實信用原則賦予法官司法裁判的自由裁量權(quán)。一方面，法 官依據(jù)誠實信用原則對法律條文進行解釋，從而解決具體的法律問題。另一方面，當(dāng)法律存在漏洞時，誠 實信用原則授權(quán)法官依據(jù)誠實信用原則對法律進行補充的權(quán)力。(2) 誠實信用原則的法律要求具體體現(xiàn)在以下方面： 1) 民事主體在從事民事活動時， 必須將有關(guān)事項和真實 情況如實

27、告知對方，禁止隱瞞事實真相和欺騙對方當(dāng)事人。 2) 民事主體之間一旦作出意思表示并且達成合 意，就必須重合同、守信用，正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)。法律禁止當(dāng)事人背信棄義、擅自毀約的行為。 3) 民事活動過程中發(fā)生損害，民事主體雙方均應(yīng)及時采取合理的補救措施，避免和減少損失。 )22. 試論民事法律行為的成立條件。正確答案： ( 民事法律行為只有具備如下四個要件才能生效：(1) 行為人合格。 行為人合格是指行為人具有相應(yīng)的民事行為能力， 當(dāng)事人具有民事行為能力是民事法律行 為成立的首要條件。法律行為以當(dāng)事人的意思表示為基本要素，具有健全的理智，是作出合乎法律要求的 意思表示的基礎(chǔ)。因此，行為人必須具

28、有相應(yīng)的民事行為能力。就自然人而言，完全民事行為能力人可以 以自己的行為取得民事權(quán)利、履行民事義務(wù)；限制民事行為能力人只能從事與其年齡、智力和精神狀況相 適應(yīng)的民事活動；無民事行為能力人原則上不能獨立實施民事行為。不具有相應(yīng)的民事行為，或者未經(jīng)其 法定代理人追認的，自始不發(fā)生效力。但限制民事行為能力人、無民事行為能力人可獨立實施單純獲得利 益的民事行為。(2) 行為人意思表示真實。 意思表示真實， 包括兩個方面的含義： 一是要求行為人的外部表示與其內(nèi)心的真 實意思相一致。 二是當(dāng)事人是在意志自由的前提下， 進行意思表示的狀態(tài)。 對于因欺詐、 脅迫、 乘人之危、 重大誤解等導(dǎo)致行為人的行為與其內(nèi)

29、在意思不一致的，應(yīng)根據(jù)不同的情況，認定為無效或者可撤銷。將意 思表示真實作為民事法律行為的生效條件，是為了更好地貫徹意思自治原則。(3) 行為內(nèi)容合法。 民事法律行為是合法行為， 因而不違反法律和公序良俗是民事法律行為有效的條件之一。 民事行為的生效必須以符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定為前提，否則只能成為無效的或可撤銷的民事行為。進 行民事行為的行為人具有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實的有效條件，都出于法律的直接規(guī)定，也是法律 行為必須合法所要求的內(nèi)容。 此外-將不違反公序良俗 (或者稱為社會公共利益 ) 作為民事法律行為的有效條 件，彌補了社會發(fā)展使民法調(diào)整出現(xiàn)的漏洞和不足，也有利于真正體現(xiàn)社會公共

30、利益的客觀發(fā)展要求。(4) 行為形式合法。 民事法律行為必須采取法律規(guī)定的形式。 對于要式法律行為， 如果沒有采取相應(yīng)的形式， 該行為無效；對于不要式法律行為，當(dāng)事人采取的合法允許的形式皆為合法。 )23. 試論合同法上的表見代理。正確答案： (1) 表見代理是指行為人雖然沒有代理權(quán)，但第三人在客觀上有理由相信其有代理權(quán)而與其實 施法律行為，該法律行為的后果由本人 ( 被代理人 ) 承擔(dān)的代理。(2) 表見代理在代理制度中起協(xié)調(diào)本人 (被代理人 )利益和相對人利益的作用， 通過對善意第三人利益的保護 而達到維護交易秩序的目的。根據(jù)合同法的規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被

31、代理人名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。構(gòu)成表見代理的，產(chǎn)生 有權(quán)代理的法律后果，即由被代理人承受相應(yīng)的法律后果。(3) 構(gòu)成表見代理須具備以下條件： 1)代理人無代理權(quán)，即代理人在實施代理行為時， 并無本人 (被代理人 ) 的授權(quán)，或雖有授權(quán)，但并未授權(quán)其可實施超出特定授權(quán)范圍的行為。如果代理人對所實施的行為有代理 權(quán)，當(dāng)然不發(fā)生表見代理。 2) 該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。如果無權(quán)代理人以被代理人名 義實施法律行為，沒有任何跡象表明其被授權(quán)，那么不存在表見代理問題，即表見代理的成立須有“外表 授權(quán)”的存在。 3) 相對人有正當(dāng)理由相信該無權(quán)代理人

32、有代理權(quán)。這是與第二個條件相聯(lián)系的一個要件， 因為雖有外表授權(quán)的存在，但如果相對人不相信，那么仍然不構(gòu)成表見代理，而是狹義的無權(quán)代理。相對 人基于信任而與該無權(quán)代理人成立法律行為， 這是判定是否是表見代理的最終標(biāo)準(zhǔn)， 雖然有以上三個要件， 但最終相對人若未與該無權(quán)代理人就所謂代理內(nèi)容成立法律行為，那么也不構(gòu)成表見代理。(4) 表見代理成立后， 產(chǎn)生類似有權(quán)代理的法律后果。 由被代理人承擔(dān)代理行為所帶來的法律后果， 即享有 其權(quán)利，承擔(dān)其義務(wù)。當(dāng)然，被代理人有權(quán)要求無權(quán)代理人賠償因無權(quán)代理而造成的損失。 )24. 試論物權(quán)和債權(quán)的關(guān)系。正確答案： (1) 物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支

33、配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和 擔(dān)保物權(quán)。債權(quán)是指權(quán)利人所享有的請求義務(wù)人為特定行為的權(quán)利。(2) 物權(quán)和債權(quán)是民法中的兩大財產(chǎn)權(quán)。 一方面， 物權(quán)調(diào)整的是靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系， 而債權(quán)則調(diào)整的是動態(tài)的 財產(chǎn)關(guān)系，物權(quán)一旦進入交換領(lǐng)域，便轉(zhuǎn)化成債權(quán)，因此，物權(quán)和債權(quán)共同調(diào)整著財產(chǎn)關(guān)系，為社會主義 市場經(jīng)濟的運行提供法律依據(jù)。(3) 物權(quán)和債權(quán)畢竟屬于不同性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，二者的區(qū)別表現(xiàn)在： 1) 在權(quán)利的性質(zhì)上，物權(quán)是支配權(quán)，而債 權(quán)則是一種請求權(quán)。物權(quán)以物為支配對象，包括對物的全面支配和限定支配。權(quán)利人無須借助他人的行為 就能行使其權(quán)利，并通過對標(biāo)的物的直接管領(lǐng)、支配實現(xiàn)自己的利益。對物進行支

34、配，不是物權(quán)人的目的 而是物權(quán)人的手段，物權(quán)人的目的在于通過支配而取得物之利益。 2) 在權(quán)利效力范圍上，物權(quán)是絕對權(quán)， 債權(quán)是相對權(quán)。物權(quán)的義務(wù)主體是權(quán)利人以外的一切人，故又稱為對世權(quán)，債權(quán)人則只能向特定的義務(wù)主 體主張權(quán)利。 3)在權(quán)利的客體上，物權(quán)的客體為物，債權(quán)的客體則不限于物。4) 在權(quán)利的效力上，物權(quán)具有優(yōu)先力、追及力，還具有排他性，而債權(quán)則沒有這些效力。物權(quán)與債權(quán)同時存在于同一物上時，物權(quán)具 有優(yōu)先于債權(quán)的效力， 物權(quán)人得以優(yōu)先行使其權(quán)利， 是為物權(quán)的優(yōu)先力。 物權(quán)的標(biāo)的物無論輾轉(zhuǎn)流向何處， 權(quán)利人均得追及于物的所在行使其權(quán)利，是為物權(quán)的追及力。物權(quán)具有直接排除不法妨礙的效力。當(dāng)

35、物權(quán) 人行使權(quán)利遇到不法妨礙時，可以憑借物權(quán)直接請求妨礙人排除妨礙或消除可能發(fā)生妨礙的因素，一物之 上不能同時存在兩個以上互不相容的物權(quán)。 5)在權(quán)利的發(fā)生上， 物權(quán)的設(shè)定采取法定主義， 而債權(quán) (合同之 債) 的設(shè)定則采取任意主義。 6) 在權(quán)利的保護方法上， 物權(quán)的保護以回復(fù)權(quán)利人對物的支配為主要目的，偏 重于“物上請求權(quán)”的方法，賠償損失僅為補充方法，而債權(quán)的保護則主要采取賠償損失的方法。 )25. 試論物權(quán)的公信原則。正確答案： (1) 公示、公信原則是物權(quán)法的基本原則之一。所謂公信，又稱為公信力，是指以一定的方式 使公眾知悉物權(quán)變動的事實。一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時，依據(jù)法律的規(guī)定進行了公

36、示，則即使依公示方法表 現(xiàn)出來的物權(quán)不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認其具 有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果，以保護交易安全?？梢?，公信原則的功能在于，即使在公示的內(nèi)容 是虛假的、有瑕疵的情況下，第三人因信賴該公示的內(nèi)容而從事交易，其從交易中所取得的權(quán)利仍然受到 法律保護。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物 權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)計，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。簡而言之，不動產(chǎn)看登記- 動產(chǎn)看交付或占有。(2) 物權(quán)法的公信原則弱化了對物權(quán)人特別是所有權(quán)人的保護， 然而該原則有效地保護了善意第三人的利益， 使第三人在與他

37、人從事交易時只需要信賴公示的內(nèi)容，而不需要了解公示內(nèi)容是否真實，對方是否真正享有權(quán)利。 即使公示的權(quán)利并不存在， 其從事的交易也受到保護， 這極有利于維護交易的安全和秩序。 當(dāng)然， 公信原則也難免存在一定的缺陷，例如因錯誤登記、重復(fù)登記、權(quán)利轉(zhuǎn)移后未變更等現(xiàn)象時常發(fā)生，導(dǎo)致 了登記的內(nèi)容可能與實際的權(quán)利不相符合， 在此情形下嚴(yán)格采取公信原則， 難免使真正的權(quán)利人蒙受損害。 因此，有必要采取登記的實質(zhì)審查或國家賠償?shù)霓k法彌補公信原則的缺陷。(3) 總之，物權(quán)法有關(guān)公信原則的規(guī)定是法律發(fā)展的優(yōu)秀成果， 如果不采取這種方法， 而采取別的什么方法， 必然導(dǎo)致經(jīng)濟秩序的混亂，最終影響經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進

38、步。 )26. 試論物權(quán)的效力。正確答案：( 物權(quán)的效力主要表現(xiàn)為物權(quán)具有排他效力、 優(yōu)先效力、追及效力和物上請求權(quán)的效力四個方面， 具體而言：(1) 物權(quán)的排他效力。 所謂物權(quán)的排他效力要求同一物之上不得成立兩個所有權(quán)或成立兩個在內(nèi)容上相互矛 盾的物權(quán)。物權(quán)具有排他效力，這是物權(quán)區(qū)別于債權(quán)的標(biāo)志之一，由于同一物之上可以設(shè)立多個債權(quán)，因 此債權(quán)不具有排他性。(2) 物權(quán)的優(yōu)先效力。 物權(quán)的優(yōu)先效力包括對外優(yōu)先效力和對內(nèi)優(yōu)先效力兩個方而。 物權(quán)的對外優(yōu)先效力要 求當(dāng)物權(quán)與債權(quán)同時并存時， 物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力； 物權(quán)的對內(nèi)優(yōu)先效力是指物權(quán)相互之間的效力。 一般而言，先設(shè)立的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)立的

39、物權(quán)，如需要辦理登記的，如抵押權(quán)的登記，則先登記的抵押權(quán) 的效力優(yōu)先于后登記的抵押權(quán)。由于債權(quán)具有平等性，所以不具有優(yōu)先效力。(3) 物權(quán)的追及效力。 物權(quán)具有追及效力， 即物權(quán)的標(biāo)的物無論輾轉(zhuǎn)于何人之手， 所有人可以依法向物的占 有人索取，請求其返還原物。任何人都負有不得妨害權(quán)利人行使權(quán)利的義務(wù)，無論何人非法取得所有人的 財產(chǎn)，都有義務(wù)返還，否則，就是侵犯了權(quán)利人的權(quán)利。當(dāng)然，物權(quán)的追及效力不是絕對的，物權(quán)的追及 效力要受到善意取得制度的制約，也就是說，如果標(biāo)的物由占有人非法轉(zhuǎn)讓給第三人，而第三人取得該標(biāo) 的物時出于善意，則所有人不得請求第三人返還原物，只能請求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失。(4) 物

40、上請求權(quán)的效力。 物上請求權(quán)是物權(quán)特有的效力， 即物權(quán)人享有的對所有物的充分的支配權(quán)， 賦予物 權(quán)人以請求他人返還原物、排除妨害和恢復(fù)原狀的權(quán)利。而債權(quán)則不具有物上請求權(quán)的效力，一般而言， 債權(quán)的保護偏重于采取“損害賠償''的方法。 )27. 試論物權(quán)法上的善意取得制度。正確答案： (1) 善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)或不動產(chǎn)的占有人，在不法將其占有的他人動產(chǎn)或不動產(chǎn) 讓與第三人后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)，原動 產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有人不得要求受讓人返還的制度。(2) 物權(quán)法確認善意取得制度， 有助于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序， 維護正常的商品

41、交換， 從而有利于市場經(jīng)濟的健 康發(fā)展，并充分發(fā)揮物的經(jīng)濟效用，其最終目的旨在維護交易安全。(3) 善意取得的構(gòu)成要件是： 1) 標(biāo)的物必須是依法可以流通的動產(chǎn)或不動產(chǎn)。 根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，不動產(chǎn)也 適用善意取得制度。 2) 讓與人無轉(zhuǎn)移動產(chǎn)或不動產(chǎn)的權(quán)利。如果讓與人有權(quán)轉(zhuǎn)移動產(chǎn)或不動產(chǎn)，則無適用 善意取得的必要。 3) 受讓人以合理的價格轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)或不動產(chǎn)，即受讓人通過有效交換支付了合理價款。4)受讓人取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)時須出于善意。所謂善意，即不知道或不應(yīng)當(dāng)知道他人為非所有人。確定當(dāng) 事人是否出于善意，應(yīng)當(dāng)考慮交易人從事交易的客觀情況，如根據(jù)受讓人受讓財產(chǎn)的性質(zhì)、有償或無償、 價格的高低、

42、讓與人的狀況以及受讓人的經(jīng)驗等加以綜合判定。5) 轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人，即善意取得的財產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動的效力，對于 動產(chǎn)，必須發(fā)生了該財產(chǎn)占有的實際移轉(zhuǎn)；對于不動產(chǎn)，善意取得獲得的財產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理了登 記。(4) 善意取得的法律后果表現(xiàn)在，受讓人一旦善意取得財產(chǎn)，所有權(quán)原則上發(fā)生轉(zhuǎn)移。 )28. 試論業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)的特征。正確答案： ( 業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)是指業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、 經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)， 對專 有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)具有如下特征：(1) 復(fù)合性，

43、業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)是一個集合體，由建筑物區(qū)分所有權(quán)、共有權(quán)及成員權(quán)三要素構(gòu)成，且 區(qū)分所有權(quán)人的身份也具有多重性，既是專有權(quán)人又是共有所有人，還是管理建筑物的成員權(quán)人，此有別 于單一的不動產(chǎn)所有權(quán)。(2) 整體性，指區(qū)分所有權(quán)人的專有權(quán)、共同所有權(quán)及成員權(quán)三者為一體，不可分離。在轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押 時應(yīng)將三者一起轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押。(3) 專有權(quán)的主導(dǎo)性，在構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)的三要素中，專有權(quán)具有主導(dǎo)性，即在三種權(quán)利中，業(yè)主對 專有部分的所有權(quán)占主導(dǎo)地位，是業(yè)主對專有部分以外的共有部分享有共有權(quán)以及對共有部分享有共同管 理權(quán)的前提與基礎(chǔ)。沒有業(yè)主對專有部分的所有權(quán)，就無法產(chǎn)生業(yè)主對專有部分以外

44、共有部分的共有權(quán)以 及對共有部分的共同管理的權(quán)利。主導(dǎo)性具體體現(xiàn)在：1) 區(qū)分所有權(quán)人取得專有部分所有權(quán)即取得共有部分共有權(quán)及成員權(quán)； 2) 專有部分所有權(quán)的大小決定共有權(quán)及成員權(quán)的大??；3) 區(qū)分所有權(quán)成立登記時，只登記專有部分所有權(quán)，而共有權(quán)及成員權(quán)并不單獨登記。(4) 客體的多元性。建筑物區(qū)分所有權(quán)的客體包括專有部分與共有部分，而不是僅僅局限于其中的一部分。 專有部分主要是通過一定方式對建筑物加以區(qū)分，由此分割出的兼具建筑構(gòu)造上的獨立性和使用上獨立性 的一部分房屋。共有部分包括共用部分及其附屬物、共用設(shè)施等，它們都是區(qū)分所有權(quán)的客體。 )29. 試論用益物權(quán)的價值。正確答案： ( 用益物

45、權(quán)制度是物權(quán)法律制度中一項非常重要的制度， 與所有權(quán)制度、 擔(dān)保物權(quán)制度等一同構(gòu) 成了物權(quán)制度的完整體系。用益物權(quán)制度的建立，對社會、經(jīng)濟發(fā)展有著重要的意義。具體而言，用益物 權(quán)的價值體現(xiàn)在兩個方面：一是促進資源的有效利用；二是維護資源的有序利用。(1) 促進資源的有效利用。 人們對物質(zhì)尤其是土地等資源的需求不斷擴大， 而土地等資源相對稀缺、不可替 代。為了社會和經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，必然要提高對土地等資源的有效利用，充分發(fā)揮其效用。在對資源的利 用過程中，通過建立對物的利用予以保障的機制，以實現(xiàn)資源有效、充分利用的目的，便成為物權(quán)尤其是 用益物權(quán)法律制度的任務(wù)之一。用益物權(quán)法律制度，可以在不能取得

46、土地等資源的所有權(quán)或者不必取得他 人之物的所有權(quán)時，使得用益物權(quán)可以通過對他人所有之物的占有、使用而獲得收益，同時為社會提供財 富。而對于所有人，也可以通過設(shè)定用益物權(quán)，將其所有的土地等資源交由他人使用收益，由此所有人可 以不必直接使用其所有物也能獲得收益。所有權(quán)人和用益物權(quán)人都可以取得相應(yīng)的利益，表明資源的使用 價值得到了更為有效、充分的實現(xiàn)。對整個社會而言，社會資源得到有效利用，社會的整體利益也就得到 了最大程度的實現(xiàn)和滿足。(2) 維護資源的有序利用。具體而言： 1) 通過用益物權(quán)制度，確定所有權(quán)人與用益物權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)， 以達到權(quán)利人之間的利益平衡。用益物權(quán)制度并非是單純維護用益物

47、權(quán)人的利益而建立的制度，而是在維 護用益物權(quán)人權(quán)利的同時，兼顧所有權(quán)人利益的制度。所以說，用益物權(quán)制度是平衡用益物權(quán)人和所有權(quán) 人之間利益的法律制度。 2) 用益物權(quán)制度所規(guī)定的所有權(quán)人與用益物權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)，是法定的權(quán)利 義務(wù)，當(dāng)事人不得隨意變更。這樣就避免了一方利用其社會或者經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位，迫使對方放棄權(quán)利， 或者無端地增加本不應(yīng)由對方履行的義務(wù)。以此來保障雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的長久與穩(wěn)定。 3) 用益物權(quán)一般 需要通過登記的公示方法將土地等資源上的權(quán)利狀態(tài)昭示社會。通過公示來保障用益物權(quán)人的權(quán)利不為他 人所侵害，并保障交易的安全。同時，通過對用益物權(quán)的設(shè)立目的、土地等資源的用途等進行登

48、記，防止 用益物權(quán)人任意改變土地等資源的原有用途。4) 用益物權(quán)制度賦予了權(quán)利人對土地等資源的占有、使用和 收益的權(quán)利。同時，還要求權(quán)利人在行使權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保護和合理開發(fā)利剛資源的義務(wù)。這對保護和合理開發(fā)利用土地等資源，促進社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展有重要意義。 )30. 試論浮動抵押制度。正確答案： (1) 浮動抵押是指權(quán)利人以現(xiàn)有的和將有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保。債務(wù)人 不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。 浮動抵押的標(biāo)的不是某一個物，也不同于共同抵押，而是將企業(yè)現(xiàn)有的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他權(quán) 利視為一個整體，于其上

49、成立抵押權(quán)。物權(quán)法規(guī)定：經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生 產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā) 生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。抵押人以其全部財產(chǎn)設(shè) 定浮動抵押的，只需要在登記時注明以全部財產(chǎn)抵押，即對抵押財產(chǎn)作概括性描述。以部分財產(chǎn)抵押的， 則需要列明抵押財產(chǎn)的類別。浮動抵押不同于固定抵押的兩個特征是：第一，浮動抵押設(shè)定后，抵押的財 產(chǎn)不斷發(fā)生變化，直到約定或者法定的事由發(fā)生，抵押財產(chǎn)才確定。第二，浮動抵押期間，抵押人處分抵 押財產(chǎn)不必經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)沒有追及權(quán)，只能就

50、約定或者法定事由發(fā)生后確定的財 產(chǎn)優(yōu)先受償。(2) 浮動抵押的成立條件。 設(shè)定浮動抵押應(yīng)當(dāng)具備以下條件： 1) 設(shè)定浮動抵押的主體限于企業(yè)、 個體工商戶、 農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，而國家機關(guān)、社會團體、事業(yè)單位、非從事生產(chǎn)經(jīng)營的自然人不可以設(shè)定浮動抵押。 2) 設(shè)定浮動抵押的財產(chǎn)限于生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。 3) 設(shè)定浮動抵押要有書面協(xié)議。 4) 實現(xiàn)抵押 權(quán)的條件是不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定實現(xiàn)抵押權(quán)的事由。 5) 債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn) 優(yōu)先受償。(3) 浮動抵押的效力。浮動抵押權(quán)一經(jīng)設(shè)定，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者等債權(quán)人在債務(wù)人不履行 到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實

51、現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。 )31. 試論動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)的聯(lián)系和區(qū)別。正確答案： (1) 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù) 人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。權(quán) 利質(zhì)權(quán)是以出質(zhì)人提供的財產(chǎn)權(quán)利為標(biāo)的而設(shè)定的質(zhì)權(quán)。(2) 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)的聯(lián)系表現(xiàn)在：二者都屬于質(zhì)權(quán)，都具有質(zhì)權(quán)的一般屬性，如從屬性、不可分性和 物上代位性。(3) 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)是有差別的，具體表現(xiàn)在： 1) 標(biāo)的不同。權(quán)利質(zhì)權(quán)是以權(quán)利為標(biāo)的的；而動產(chǎn)質(zhì)權(quán) 則是以動產(chǎn)為標(biāo)的的。 2) 成立

52、和公示方式不同。權(quán)利質(zhì)權(quán)以登記、權(quán)利憑證的交付等為成立和生效要件， 以登記、證書的占有等為公示方式；而動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以質(zhì)物的占有移交為成立要件，以占有為公示方式。3) 效力范圍不同。權(quán)利質(zhì)權(quán)的出質(zhì)人處分和行使權(quán)利受到限制，未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意不得行使；而動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的出質(zhì) 人原則上可以處分質(zhì)物，但質(zhì)物由質(zhì)權(quán)人占有并實際控制。4) 實現(xiàn)方式不同。權(quán)利質(zhì)權(quán)的質(zhì)權(quán)人可以直接受償而使債權(quán)得以清償；而動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的質(zhì)權(quán)人須就質(zhì)物的變價優(yōu)先受償。 )32. 試論占有的效力及對占有的保護。正確答案： (1) 占有的效力是指法律賦予占有的一定法律效力。占有的效力主要包括：1) 占有的權(quán)利推定效力。占有不僅為一種對于物之事實上的管

53、領(lǐng)力，而且還是物權(quán)變動 (尤其是動產(chǎn)物權(quán) ) 的要件，是權(quán)利存 在的外衣。占有存在時，通常均有實質(zhì)或真實的權(quán)利為其基礎(chǔ)?；诖?，占有權(quán)利的推定效力是指基于占 有的背后真實權(quán)利存在的蓋然性，為保護占有人的權(quán)利、實現(xiàn)占有制度的宗旨，法律所做的占有人基于其 占有而產(chǎn)生的各種權(quán)利外像具有真實的權(quán)利基礎(chǔ)的推定。推定占有效力，對于保護占有背后的權(quán)利，維持 社會秩序，促進交易安全具有重要意義。 2) 占有狀態(tài)的推定效力。占有狀態(tài)的推定效力是指法律為了更好 地保護占有人的權(quán)利、實現(xiàn)占有制度的宗旨而作出的在無相反證明的情況下，推定占有人之占有為無瑕疵 占有等規(guī)定。占有的推定效力主要包括：其一，占有人就占有物，如

54、果不能確定自主占有或他主占有，推 定為自主占有；其二，占有人就占有物，如果不能確定是善意占有或惡意占有，推定為善意占有；其三， 占有人的占有，無法證明有無過失，推定占有人為無過失；其四，事實無法證明是和平、公然占有的，推 定為和平、公然占有。 3) 占有人的權(quán)利包括：占有物的使用、收益權(quán)；費用償還請求權(quán)、占有物返還請求 權(quán)等。占有人的義務(wù)包括返還占有物、賠償損失等。(2) 占有的保護包括對占有的物權(quán)保護和對占有的債權(quán)保護兩個方面： 1) 占有的物權(quán)保護： 其一， 占有人的 自力救濟權(quán)。占有人針對他人侵奪或妨害占有的行為，可以通過自己的力量防御，此為占有防御權(quán)；當(dāng)占 有物被他人非法侵奪以后，占有

55、人依法享有取回占有物的權(quán)利，此為占有物取回權(quán)。其二，占有保護請求 權(quán)。占有人在其占有權(quán)受到他人侵害的情況下，可基于合法的占有權(quán)，請求不法行為人返還占有物、停止 對占有的侵害、 排除對占有的妨害、 恢復(fù)占有物的原狀。 2) 占有的債權(quán)保護。 對于因占有產(chǎn)生的不當(dāng)利益， 占有人有權(quán)要求返還；對于占有物遭受不法侵害的，占有人有權(quán)要求賠償損失。 )33. 試論債的效力。正確答案： ( 債的效力是指為了實現(xiàn)其內(nèi)容由法律賦予債之當(dāng)事人及其他人所具有的拘束力。(1) 債的對內(nèi)效力和對外效力。 1) 債的對內(nèi)效力是指債之關(guān)系對債權(quán)人和債務(wù)人所具有的拘束力。 債的對內(nèi) 效力又可以分為積極效力和消極效力。債的積極

56、效力是指債之關(guān)系對于債權(quán)人的效力，也即債權(quán)人所享有 的權(quán)利。債的消極效力是指債之關(guān)系對于債務(wù)人的效力，即債務(wù)人為了滿足債權(quán)而應(yīng)負有的義務(wù)。2) 債的對外效力是指債之關(guān)系對于債權(quán)人和債務(wù)人之外的第三人所具有的拘束力。(2) 債的一般效力和特殊效力。 1) 債的一般效力是指一切類型之債均具有的共同效力。2)債的特殊效力是指僅僅某些類型之債所具有的效力，如雙務(wù)合同之債的同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等等即是。(3) 債的效力的擴張。由于債權(quán)是請求權(quán)、對人權(quán)、相對權(quán)，因此債之關(guān)系具有相對性，即原則上對于債權(quán) 人與債務(wù)人之外的第三人不發(fā)生法律效力。但是為了確保債權(quán)的實現(xiàn)，在特殊情形下世界各國法律均賦予 債之

57、關(guān)系對于第三人一定的拘束力，此即債之效力的擴張，又被稱之為債之對外效力。具體表現(xiàn)為：1) 債權(quán)物權(quán)化。所謂債權(quán)的物權(quán)化是指債權(quán)具有物權(quán)的某些效力，即具有了對世效力。債權(quán)物權(quán)化主要體現(xiàn)為 “買賣不破租賃”，即出租人將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時，該受讓人雖然不是租賃合同的當(dāng)事人，但 是仍然受租賃合同的拘束。 2) 債的保全。債的保全是指債權(quán)人為防止債務(wù)人財產(chǎn)不當(dāng)減少而危害其債權(quán)， 對債之當(dāng)事人以外的第三人所采取的法律措施。 債的保全措施有兩種， 即：債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)。 這兩種權(quán)利均打破了債的相對性而對第三人有所主張，因此是典型的債的對外效力。 3) 涉他合同。涉他合 同是指突破了合同的相對性原則，合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定了義務(wù)的合同，包括利 益第三人的合同和由第三人履行的合同。 4) 債權(quán)的不可侵性。債權(quán)的相對性意味著債權(quán)只對債權(quán)人和債務(wù) 人有效，因而債務(wù)人以外之第三人對債權(quán)人不負有任何之義務(wù)，所以債權(quán)不受侵權(quán)行為法的保護。因此， 由于第三人的原因?qū)е聜鶆?wù)人不能履行債務(wù)，從而使債權(quán)人受有損害的，債權(quán)人只能要求債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任 而不能向第三人主張侵權(quán)行為責(zé)任。債權(quán)的不可侵性則是現(xiàn)代法律在特定情形下承認債權(quán)人可以向該導(dǎo)致 債務(wù)人不能履行債務(wù)而使債權(quán)人受有損害之第三人承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任。我國合同法則于此情形堅守合 同的相對性，合同法規(guī)定，當(dāng)事人