業(yè)務(wù)指引｜律師提供并購(gòu)法律服務(wù)操作指引

1、業(yè)務(wù)指引I律師提供并購(gòu)法律服務(wù)操作指引律師提供并購(gòu)法律服務(wù)操作指引 第一章 總 則第 一條為了指導(dǎo)浙江省律師行業(yè)為中小企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)、高效、 及時(shí)的法律服務(wù)，從事并購(gòu)法律業(yè)務(wù)，幫助中小企業(yè)，特別 是微小企業(yè)規(guī)范經(jīng)營(yíng)、增強(qiáng)企業(yè)持續(xù)競(jìng)爭(zhēng)力，促進(jìn)中小企業(yè) 穩(wěn)定、健康發(fā)展，根據(jù)中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)律師承辦有限責(zé) 任公司收購(gòu)業(yè)務(wù)操作指引 、浙江省律師協(xié)會(huì)中小企業(yè)法律 服務(wù)工作指引 ，制定本操作指引。第二章 定義與概述第二條 定義 1. 本指引所稱中小企業(yè) 并購(gòu)，是指具有獨(dú)立法人資格的中小企業(yè)進(jìn)行的對(duì)外合并與 收購(gòu) .2. 所謂合并，是指一個(gè)企業(yè)購(gòu)買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使 其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實(shí)體的一種行

2、為。根據(jù)我 國(guó)公司法，合并分為吸收合并， 又稱兼并和新設(shè)合并。 3所 謂收購(gòu)，是指收購(gòu)人出于資源整合、財(cái)務(wù)稅收、提高企業(yè)市 場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力等方面的考慮，通過夠買公司股東的股權(quán)或以其他 合法途徑控制該出資進(jìn)而取得該公司的控制權(quán)或管理權(quán)以 及購(gòu)買該公司的資產(chǎn)并得以自主運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)的行為。取得控 制權(quán)或管理權(quán)的企業(yè)稱為并購(gòu)方或收購(gòu)公司，對(duì)方公司成為 目標(biāo)公司或被收購(gòu)公司。 4. 盡職調(diào)查， 是指并購(gòu)方對(duì)目標(biāo)公 司的設(shè)立和合法存續(xù)情況、資產(chǎn)和負(fù)債情況、經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)情 況、法律關(guān)系以及目標(biāo)公司面臨的機(jī)會(huì)和潛在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的 一系列調(diào)查。第三條 收購(gòu)的類型 1. 按照收購(gòu)的內(nèi)容不同， 即，收購(gòu)的客體是賣方企業(yè)資產(chǎn)還是

3、賣方的股份，收購(gòu)可以 分為股權(quán)收購(gòu)和資產(chǎn)收購(gòu)。 12. 股權(quán)收購(gòu)和資產(chǎn)收購(gòu)在降低 收購(gòu)經(jīng)濟(jì)成本、減少收購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)方面各具特點(diǎn)，在進(jìn)行此類法 律業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)明確兩者區(qū)別：首先，在主體和客體方面，股權(quán) 收購(gòu)的主體是收購(gòu)公司和目標(biāo)公司的股東，客體是目標(biāo)公司 的股權(quán)；資產(chǎn)收購(gòu)的主體是收購(gòu)公司和目標(biāo)公司，而客體是 目標(biāo)公司的資產(chǎn)。其次，在負(fù)債風(fēng)險(xiǎn)方面，股權(quán)收購(gòu)后，收 購(gòu)公司成為目標(biāo)公司控股股東，收購(gòu)公司僅在出資范圍內(nèi)承 擔(dān)責(zé)任，目標(biāo)公司的原有債務(wù)仍然由目標(biāo)公司承擔(dān)；在資產(chǎn) 收購(gòu)中，資產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)狀況一般比較清晰，基本不存在或 有負(fù)債的問題。再者，在稅收方面，在股權(quán)收購(gòu)中，納稅義 務(wù)人是收購(gòu)公司和目標(biāo)公司股東，而

4、與目標(biāo)公司無關(guān)；在資 產(chǎn)收購(gòu)中，納稅義務(wù)人是收購(gòu)公司和目標(biāo)公司本身，納稅義 務(wù)人需要交納不同的稅種， 主要有增值稅、 營(yíng)業(yè)稅、 所得稅、 契稅和印花稅等。最后，在對(duì)第三方權(quán)益的影響方面，股權(quán) 收購(gòu)影響最大的是目標(biāo)公司的其他股東；而資產(chǎn)收購(gòu)影響最 大的是對(duì)該資產(chǎn)享有某種權(quán)利的人，如擔(dān)保人、抵押人、商 標(biāo)權(quán)人、專利權(quán)人、租賃權(quán)人，對(duì)于這些財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，必須 得到相關(guān)權(quán)利人的同意或者必須履行對(duì)相關(guān)權(quán)利人的義務(wù)。 3按照收購(gòu)資金來源劃分，即收購(gòu)方主要以現(xiàn)金支付收購(gòu) 價(jià)款還是通過未來收益融資來完成并購(gòu)，可以分為杠桿并購(gòu)和非杠桿并購(gòu)。 24 按照并購(gòu)雙方所屬行業(yè)是否為相同領(lǐng)域或是否存在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)鏈條的上下游關(guān)

5、系或是其他聯(lián)系進(jìn) 行劃分，公司并購(gòu)分為橫向并購(gòu)、縱向并購(gòu)和混合并購(gòu)。 3 第四條 目標(biāo)公司的選擇目標(biāo)公司選擇要從企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略 出發(fā)，依據(jù)企業(yè)并購(gòu)動(dòng)機(jī)、收購(gòu)公司和目標(biāo)公司生產(chǎn)、市場(chǎng) 類型特征等進(jìn)行分析，并需考慮以下因素： （ 1）并購(gòu)方企業(yè) 的發(fā)展戰(zhàn)略（ 2）考慮并購(gòu)雙方的財(cái)務(wù)狀況要符合并購(gòu)的目 的（ 3）目標(biāo)公司的規(guī)模（ 4）支付成本，即并購(gòu)方企業(yè)愿意 并且能夠承擔(dān)的并購(gòu)價(jià)格（ 5）目標(biāo)公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)和盈利 狀況（6）目標(biāo)公司的市場(chǎng)占有率 （ 7）目標(biāo)公司的職工人數(shù)、 勞動(dòng)關(guān)系、社會(huì)保險(xiǎn)情況和經(jīng)營(yíng)的多樣化程度第五條 預(yù)備 階段的信息收集收購(gòu)預(yù)備階段為收購(gòu)方初步確定目標(biāo)公司 起至實(shí)施收購(gòu)前的準(zhǔn)備

6、期間。律師在收購(gòu)預(yù)備階段的法律事 務(wù)有： 1.協(xié)助收購(gòu)方收集目標(biāo)公司的公開資料和企業(yè)資信情 況、經(jīng)營(yíng)能力等信息，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行信息整理和分析，從 公司經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)方面考查有無重大障礙影響收購(gòu)活動(dòng) 的進(jìn)行。 2.綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法 律法規(guī)，對(duì)收購(gòu)的可行性進(jìn)行法律論證，尋求收購(gòu)項(xiàng)目的法 律依據(jù)。 3.就收購(gòu)可能涉及的具體行政程序進(jìn)行調(diào)查，例如 收購(gòu)行為是否違背我國(guó)收購(gòu)政策和法律，可能產(chǎn)生怎樣的法 律后果，收購(gòu)行為是否需要經(jīng)過當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)或進(jìn)行事先報(bào) 告，地方政策對(duì)同類收購(gòu)有無傾向性態(tài)度等等。第六條 律 師在公司并購(gòu)項(xiàng)目中的法律服務(wù)流程 1. 并購(gòu)方向目標(biāo)公司 發(fā)出非正式的

7、并購(gòu)意向； 2. 并購(gòu)方與律師事務(wù)所簽訂 “專項(xiàng) 法律顧問合同” 或“法律顧問合同” ，同時(shí)簽署“盡職調(diào)查 保密協(xié)議書” ； 3. 并購(gòu)方與目標(biāo)公司就盡職調(diào)查簽署保密協(xié) 議； 4. 并購(gòu)方指定由自身或其聘請(qǐng)的法律、財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)等方 面的專家組成盡職調(diào)查小組； 5. 律師根據(jù)受托的法律業(yè)務(wù)起 草“盡職調(diào)查清單” ； 6. 由目標(biāo)公司根據(jù)律師的要求收集所 有相關(guān)資料， 并指定專人配合盡職調(diào)查； 7. 律師在限定期限 內(nèi)對(duì)目標(biāo)公司提供的資料進(jìn)行審查，并就有關(guān)事實(shí)自行查證 和進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)查， 詢問目標(biāo)公司有關(guān)負(fù)責(zé)人員； 8. 律師根據(jù) 調(diào)查結(jié)果出具初步盡職調(diào)查報(bào)告，反映盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的實(shí) 質(zhì)性法律事項(xiàng)和風(fēng)

8、險(xiǎn)，以作為并購(gòu)方考慮交易方案及購(gòu)買價(jià) 格等諸項(xiàng)因素的基礎(chǔ)； 9. 根據(jù)初步盡職調(diào)查報(bào)告， 律師協(xié)助 委托方設(shè)計(jì)并購(gòu)方案、起草并購(gòu)意向書； 10. 根據(jù)交易雙方 簽署的并購(gòu)意向書，進(jìn)一步確認(rèn)需要繼續(xù)核實(shí)和調(diào)查的事 項(xiàng)，由律師出具 “補(bǔ)充盡職調(diào)查清單” ，直至情況查明； 11. 起 草并向委托方提交準(zhǔn)確、 完整、詳實(shí)的盡職調(diào)查報(bào)告； 12. 律 師協(xié)助委托方起草或修改并購(gòu)合同； 13. 律師根據(jù)并購(gòu)雙方 談判結(jié)果制作相關(guān)法律文件。第七條 特別事項(xiàng) 1.律師在辦 理公司收購(gòu)事務(wù)過程中，應(yīng)注意在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)尊重目標(biāo) 公司其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，在履行法定程序排除股東的優(yōu) 先購(gòu)買權(quán)之后收購(gòu)方方可進(jìn)行股權(quán)

9、收購(gòu)。 2.律師應(yīng)當(dāng)注意到：股東在征求其他股東就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜是否同意時(shí)，應(yīng)采取書 面形式；提示委托人法律推定其他股東同意轉(zhuǎn)讓的期限條 件；兩個(gè)以上股東均主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)時(shí)的解決程序和方法。 3.應(yīng)特別注意提示收購(gòu)方避免因收購(gòu)行為而成為對(duì)目標(biāo)公司 的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。 第三章 盡職調(diào)查第八條 律師提供的盡職調(diào)查法律服務(wù)律師在整個(gè)盡職調(diào)查中提供 的法律服務(wù)主要包括：幫助制定盡職調(diào)查計(jì)劃；提供盡職調(diào) 查的審查清單； 協(xié)助并購(gòu)方與目標(biāo)公司、 賣方簽署保密協(xié)議； 對(duì)必要的調(diào)查事項(xiàng)至相關(guān)行政或主管部門進(jìn)行查證核實(shí)；確 定盡職調(diào)查時(shí)間表；出具盡職調(diào)查報(bào)告。第九條 盡職調(diào)查 的范圍和內(nèi)容從合理審慎的方面

10、而言，律師的盡職調(diào)查應(yīng)包 括以下方面事項(xiàng)： 1目標(biāo)公司的設(shè)立與存續(xù)過程及其合法 性，尤其是注冊(cè)資本的出資情況，包括目標(biāo)公司及其“附屬 公司”的設(shè)立、變更等所有歷史沿革文件、股票發(fā)行記錄、 執(zhí)照、公司章程等； 2目標(biāo)公司的管理架構(gòu)與層次、子公 司與分支機(jī)構(gòu)情況，包括目標(biāo)公司及其“附屬公司”最近的 組織機(jī)構(gòu)圖； 3目標(biāo)公司資產(chǎn)，包括不動(dòng)產(chǎn)、任何設(shè)備、 設(shè)施和其他實(shí)物資產(chǎn)等關(guān)鍵有形資產(chǎn)，以及專利、商標(biāo)、版 權(quán)、專有技術(shù)、軟件、許可和批準(zhǔn)、特許經(jīng)營(yíng)等無形資產(chǎn)的 權(quán)利狀態(tài)，尤其是權(quán)證的合法性與效力；4目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)信息，包括公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況、主營(yíng)業(yè)務(wù)、 特殊產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)許可資質(zhì)、產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和

11、質(zhì)量控制情況、產(chǎn)品的市場(chǎng)研究報(bào)告、公司主要客戶清單、公司主要原材料 供應(yīng)商等； 5目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)制度與財(cái)務(wù)狀況，包括公司 最近三年的經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)報(bào)表及其附注，公司最近內(nèi)部 財(cái)務(wù)報(bào)表，公司的中期報(bào)告、年度報(bào)告、最近三年與該公司 合并或被公司收購(gòu)的所有經(jīng)濟(jì)實(shí)體的經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表，公 司目前內(nèi)部預(yù)算、財(cái)務(wù)計(jì)劃與預(yù)測(cè)及所有長(zhǎng)期預(yù)算、資本擴(kuò) 張、重組程序或戰(zhàn)略性計(jì)劃相關(guān)的書面報(bào)告或文件，納稅申 報(bào)單列表和納稅年度列表等； 6目標(biāo)公司的主要合同及其 履行情況，包括與關(guān)聯(lián)企業(yè)的交易情況，該等合同主要包括 重大供應(yīng)和銷售合同、 重大貸款合同、 抵押合同、 擔(dān)保合同、 租賃合同、 建筑工程合同、 以目標(biāo)公司

12、為締約方的經(jīng)銷協(xié)議、 分銷協(xié)議、許可協(xié)議、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議、非競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議，以及 管理層協(xié)議等其他合同； 7目標(biāo)公司的融資和還貸情況； 8目標(biāo)公司對(duì)外提供擔(dān)保以及或有債務(wù)的情況；9目標(biāo)公司的訴訟、仲裁與潛在糾紛情況，以及行政處罰、行政復(fù)議 程序、政府調(diào)查或問詢等情況； 10目標(biāo)公司適用的稅收政 策及其納稅情況 11目標(biāo)公司的勞動(dòng)制度、待遇標(biāo)準(zhǔn)、勞動(dòng) 合同簽訂、勞動(dòng)保險(xiǎn)繳納等情況； 12目標(biāo)公司的環(huán)境保護(hù) 問題及其影響； 13目標(biāo)公司的商業(yè)保險(xiǎn)投保情況； 14本 次并購(gòu)交易的批準(zhǔn)和授權(quán)情況； 15. 提示收購(gòu)方注意目標(biāo)公 司是否存在隱名股東或其他實(shí)際控制人，其存在是否影響到 對(duì)目標(biāo)公司收購(gòu)的進(jìn)行； 1

13、6. 對(duì)目標(biāo)公司的收購(gòu)是否涉及 公司法盡職的一個(gè)自然人設(shè)立多個(gè)一人公司的規(guī)定；17目標(biāo)公司的其他重大事項(xiàng)。 第四章 并購(gòu)過程中法律風(fēng)險(xiǎn)的 發(fā)現(xiàn)與防范第十條 并購(gòu)初期的風(fēng)險(xiǎn)分析和風(fēng)險(xiǎn)防范在并 購(gòu)初期，律師需要協(xié)助并購(gòu)方在與交易對(duì)方初步接觸所獲取 的有限信息基礎(chǔ)上，判斷并購(gòu)在法律上的可行性和風(fēng)險(xiǎn)。律 師應(yīng)當(dāng)根據(jù)了解的概況，向客戶呈交并購(gòu)可行性的法律分析 意見，包括并購(gòu)的法律方式、行業(yè)準(zhǔn)入、外商投資的產(chǎn)業(yè)限 制、審批風(fēng)險(xiǎn)等。在該等法律風(fēng)險(xiǎn)的分析和披露基礎(chǔ)上，進(jìn) 一步向客戶推薦解決、降低風(fēng)險(xiǎn)的辦法和方案。第十一條 并購(gòu)談判的初期簽署框架協(xié)議在交易雙方達(dá)成初步的并購(gòu) 意向之后，為確立談判各方的法律地位、

14、談判要點(diǎn)等，律師 應(yīng)當(dāng)協(xié)助并購(gòu)方與目標(biāo)公司簽署框架協(xié)議，主要內(nèi)容包括： 1.確立各方交易和談判的意向及法律地位；2.明確雙方對(duì)于收購(gòu)已經(jīng)達(dá)成的初步商業(yè)條款意向； 3.并購(gòu)方對(duì)于收購(gòu)標(biāo)的 的排他性談判地位； 4.確定雙方的保密義務(wù)； 5. 根據(jù)交易需 要約定誠(chéng)意金， 并明確該款的法律性質(zhì)和處理方式； 6. 雙方 對(duì)于法律盡職調(diào)查的安排和配合； 7.確定雙方進(jìn)行交易談判 的工作時(shí)間表、步驟和各自負(fù)責(zé)完成的事項(xiàng)；8.明確框架協(xié)議中條款的法律性質(zhì)； 9.雙方根據(jù)項(xiàng)目特性認(rèn)為需要約定的 其他事項(xiàng)。第十二條 對(duì)并購(gòu)項(xiàng)目合同架構(gòu)的整體設(shè)計(jì)針對(duì) 不同類型的并購(gòu)項(xiàng)目，律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助并購(gòu)方在并購(gòu)方案中一 并考慮技術(shù)

15、轉(zhuǎn)讓和使用、設(shè)備使用、品牌使用以及市場(chǎng)劃分 等各項(xiàng)關(guān)聯(lián)問題，并根據(jù)所涉及的問題和并購(gòu)項(xiàng)目的整體框 架將并購(gòu)合同分類細(xì)化，簽署主協(xié)議及相關(guān)附件，形成全面 的合同架構(gòu)，清楚界定項(xiàng)目所涉相關(guān)法律問題。第十三條 防范付款風(fēng)險(xiǎn)律師在參與項(xiàng)目的談判以及起草合同的過程 中，應(yīng)當(dāng)就有關(guān)并購(gòu)方支付對(duì)價(jià)款或者投資款事宜，盡量設(shè) 計(jì)分期或者附條件的付款方式，以降低并購(gòu)方的資金風(fēng)險(xiǎn)。 比較常見的方式為根據(jù)交易的進(jìn)程和各階段時(shí)間標(biāo)志進(jìn)行 分期付款或者根據(jù)政府審批完成、盡職調(diào)查報(bào)告完成、框架 協(xié)議的簽署、主協(xié)議的簽署、雙方權(quán)力機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)等作為劃付 投資款的前置條件。第十四條 共管賬戶( escrow account) 的運(yùn)

16、用在整個(gè)并購(gòu)項(xiàng)目談判過程中，為表達(dá)雙方談判和交易 的誠(chéng)意，并購(gòu)方往往應(yīng)對(duì)方要求需要先行支付一筆誠(chéng)意金(earnest money)作為談判擔(dān)保，但要求對(duì)方不得擅自動(dòng)用該筆資金；同時(shí)，賣方又存在買方在政府審批且標(biāo)的過戶手 續(xù)完成后違約不支付對(duì)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)，而買方也存在如先行支付 對(duì)價(jià)但最終交易因政府審批等因素不能完成的風(fēng)險(xiǎn)。在此情 況下，律師可建議客戶在協(xié)議中設(shè)置共管賬戶條款，由交易 雙方同監(jiān)管銀行簽署三方賬戶監(jiān)管協(xié)議，約定在協(xié)議條件成 就的情況下方可劃付相應(yīng)款項(xiàng)。第十五條 過渡期目標(biāo)公司 資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)狀況穩(wěn)定性的風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)于并購(gòu)方而言， 在并購(gòu)交易最終完成且并購(gòu)方取得對(duì)目標(biāo)公司的實(shí)際控制 前，

17、存在著在該過渡期間( transition period )賣方或者目標(biāo) 公司管理層損毀公司的資產(chǎn)、 財(cái)務(wù)狀況、 業(yè)務(wù)等風(fēng)險(xiǎn)。 為此， 并購(gòu)協(xié)議中應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)安排，約定過渡期間賣方以及目標(biāo) 公司禁止、限制從事的行為，并且賣方須對(duì)前述禁止、限制 行為提供擔(dān)保，一旦發(fā)生將承擔(dān)賠償?shù)倪`約責(zé)任；同時(shí)，在 并購(gòu)方支付首期款后，即派出人員加入到目標(biāo)公司的董事會(huì) 和管理層，監(jiān)控目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)行為。第十六條 未經(jīng)披露 的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的防范律師應(yīng)當(dāng)在并購(gòu)協(xié)議的承諾與保證條款 以及違約責(zé)任條款中，明確約定如果出現(xiàn)了未經(jīng)披露的其他 負(fù)債，賣方將承擔(dān)全部損失，以有效預(yù)見可能發(fā)生的或有負(fù) 債，并明確責(zé)任承擔(dān)，有效降低并購(gòu)方

18、承擔(dān)未經(jīng)披露債務(wù)的 風(fēng)險(xiǎn)。第十七條 員工安置和社會(huì)保險(xiǎn)繳納在并購(gòu)項(xiàng)目的前 期盡職調(diào)查程序中，律師即應(yīng)當(dāng)審查勞動(dòng)合同以及社會(huì)保險(xiǎn) 繳納的合法性問題，以避免發(fā)生或有的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛及索 賠。同時(shí)應(yīng)當(dāng)在并購(gòu)項(xiàng)目談判過程中，提示并購(gòu)方關(guān)于員工 勞動(dòng)合同履行的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，確定勞動(dòng)關(guān)系的接收或解除，并 相應(yīng)做好安置補(bǔ)償工作。第十八條 稅負(fù)負(fù)擔(dān)的籌劃稅務(wù)策 劃在整個(gè)并購(gòu)項(xiàng)目的方案構(gòu)架、法律文件安排等方面已經(jīng)成 為重要的考慮因素之一。律師應(yīng)當(dāng)配合會(huì)計(jì)師或?qū)I(yè)的稅務(wù) 籌劃?rùn)C(jī)構(gòu)，協(xié)助設(shè)計(jì)稅務(wù)籌劃方案并論證其合法性。 第五 章 收購(gòu)兼并的法律文件第十九條 并購(gòu)意向書( Letter of Intent )1. 并購(gòu)交易

19、雙方在初步接觸并達(dá)成交易意向的情況 下，一般首先簽訂并購(gòu)意向書，以確定雙方的交易意向以及 談判基礎(chǔ)和法律地位。并購(gòu)意向書一般約定雙方初步達(dá)成的 商業(yè)性條款以及繼續(xù)磋商的條件和基礎(chǔ)。就其效力而言，可 以明確約定部分條款具有法律約束力，而部分條款不具有法 律約束力。其中，保密條款、排他性協(xié)商條款、談判費(fèi)用分 攤條款、提供資料與信息條款、爭(zhēng)議解決條款以及終止條款 一般應(yīng)約定具有約束力。 2. 并購(gòu)意向書一般具有以下條款： （1）并購(gòu)標(biāo)的條款主要明確該并購(gòu)項(xiàng)目的類型，擬并購(gòu)的 對(duì)象是資產(chǎn)還是股權(quán)，以及具體的范圍和數(shù)量。 （ 2）并購(gòu)的 初步商業(yè)條款主要列舉雙方經(jīng)初步接觸后已經(jīng)形成的交易 條件，如價(jià)格條

20、件或是作價(jià)基礎(chǔ)、項(xiàng)目時(shí)間進(jìn)度安排、并購(gòu) 交易的前置或生效條件、管理層的交接等。 （ 3）盡職調(diào)查條 款規(guī)定目標(biāo)公司向并購(gòu)方提供其進(jìn)行法律盡職調(diào)查所需的 資料和信息的義務(wù)，作為并購(gòu)方評(píng)估交易風(fēng)險(xiǎn)和方案的基 礎(chǔ)。（4）排他性商談條款明確約定在一定的期限內(nèi)，雙方僅 與對(duì)方商談該意向并購(gòu)項(xiàng)目的義務(wù)，非經(jīng)對(duì)方同意，目標(biāo)公 司或賣方不得與第三方公開或私下進(jìn)行并購(gòu)接觸和談判，并 約定相應(yīng)違約責(zé)任。 （ 5）前期談判費(fèi)用的分?jǐn)傇摋l款主要規(guī) 定無論并購(gòu)是否成功，并購(gòu)雙方應(yīng)當(dāng)共同或者各自承擔(dān)因該 項(xiàng)目的前期調(diào)查、評(píng)估、磋商所發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用。 （ 6）保密 條款排除法律、司法機(jī)構(gòu)強(qiáng)制披露要求等情形，明確規(guī)定雙 方對(duì)

21、于并購(gòu)意向書內(nèi)容的保密義務(wù)，以及接收方對(duì)于披露方 為所涉并購(gòu)項(xiàng)目所披露的文件、信息、資料的保密義務(wù)，除 了雙方有必要接觸該等信息的雇員、專業(yè)顧問等人士外，不 得向任何第三方披露。 （ 7）終止條款明確約定如雙方排他性 談判期限內(nèi)無法簽訂最終正式并購(gòu)協(xié)議情況下，則雙方終止 談判、意向書喪失效力；以及在此期限屆滿之前可能導(dǎo)致雙 方談判提前終止、意向書失效的情形。 （ 8）意向書效力條款 明確約定該意向書是否具有合同約束力還是僅作為雙方初 步意向的備忘錄，并區(qū)分商業(yè)條款和其他條款，對(duì)條款效力 作出不同約定。 （9）爭(zhēng)議解決條款明確約定如雙方就該意向 書的成立、生效、效力、解釋以及履行而發(fā)生的任何爭(zhēng)議

22、， 提交仲裁或是法院管轄解決，并明確約定管轄仲裁機(jī)構(gòu)或是 管轄法院。（10）鎖定條款在意向書有效期內(nèi)，收購(gòu)方可依 約定價(jià)格購(gòu)買目標(biāo)公司的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán)，進(jìn)而排除 目標(biāo)公司拒絕收購(gòu)的可能。第二十條 并購(gòu)協(xié)議書 1. 根據(jù) 企業(yè)并購(gòu)交易方式的不同，并購(gòu)協(xié)議的內(nèi)容和形式也有所不 同。以資產(chǎn)收購(gòu)協(xié)議、股權(quán)收購(gòu)協(xié)議作為企業(yè)并購(gòu)的主要協(xié) 議，一般來說，共同包括以下主要條款： （ 1）陳述與保證條 款該條款是約束目標(biāo)公司，也是保障并購(gòu)方權(quán)利的主要條款 之一。其核心內(nèi)容是賣方對(duì)于有關(guān)的公司文件、會(huì)計(jì)賬冊(cè)、 營(yíng)業(yè)與資產(chǎn)狀況的報(bào)表與資料以及公司債權(quán)債務(wù)、訴訟以及 行政處罰等信息的充分、真實(shí)、完整披露的承諾和

23、保證。由 于陳述與保證內(nèi)容對(duì)于交易雙方均很重要，尤其對(duì)于并購(gòu)方 評(píng)估和決策交易項(xiàng)目具有決定性意義，一般該條款同時(shí)約定 如果陳述保證的內(nèi)容存在錯(cuò)誤，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約或賠 償責(zé)任。（ 2）并購(gòu)協(xié)議生效的先決條件該條款一般載明并購(gòu) 交易須以雙方取得本項(xiàng)并購(gòu)行為的一切同意及授權(quán)為前提 條件，尤其是各方董事會(huì)及股東會(huì)關(guān)于收購(gòu)行為的內(nèi)部決議 以及就該收購(gòu)行為而依法應(yīng)當(dāng)履行的一切必要的審批程序。 （3）過渡期間安排在并購(gòu)各方簽署并購(gòu)協(xié)議之后，直至各 方根據(jù)協(xié)議約定完成并購(gòu)標(biāo)的的交割，這一期間可能由于政 府部門審批障礙或是目標(biāo)公司原有契約義務(wù)等限制而導(dǎo)致 并過渡購(gòu)協(xié)議可能無法正常或完全履行。因此，為確保并

24、購(gòu) 標(biāo)的順利交割以及目標(biāo)公司的正常經(jīng)營(yíng)，雙方須對(duì)過渡期間 的有關(guān)事項(xiàng)作出特別約定，主要包括：雙方應(yīng)當(dāng)盡一切可能 盡快取得并購(gòu)交易所需的全部同意、授權(quán)和批準(zhǔn)；賣方承諾 在此期間承擔(dān)妥善經(jīng)營(yíng)目標(biāo)公司的義務(wù)，維持目標(biāo)公司的現(xiàn) 有財(cái)務(wù)狀況，防止賣方利用尚未變更的股東身份，變相減少 公司資產(chǎn)價(jià)值，獲取個(gè)人利益；賣方承諾在此期間不得分派 股利或紅利，不得將其股份或資產(chǎn)出售、轉(zhuǎn)移、質(zhì)押或作其 他有損并購(gòu)方利益的行為，不得從事任何對(duì)目標(biāo)公司營(yíng)運(yùn)或 財(cái)務(wù)狀況有損害的行為；雙方對(duì)于收購(gòu)協(xié)議約定的一切資料 和信息均負(fù)有保密義務(wù)等。 （ 4）履行并購(gòu)協(xié)議，即交割的條 件及程序安排該條款主要包括以下內(nèi)容：至交割日時(shí)，雙

25、方 對(duì)于本次交易行為所作的一切陳述及保證均為真實(shí)完整的， 否則在某些實(shí)質(zhì)性陳述保證被證實(shí)為虛假的情況下，另一方有解除或終止協(xié)議并請(qǐng)求損失賠償?shù)臋?quán)利；雙方均已按協(xié)議 約定履行相關(guān)義務(wù)，如提供相關(guān)信息資料供并購(gòu)方進(jìn)行法律 盡職調(diào)查；并購(gòu)交易各方均已取得為履行該收購(gòu)協(xié)議所必須 的一切同意、授權(quán)及核準(zhǔn)；收購(gòu)價(jià)款支付時(shí)間的安排以及相 關(guān)稅負(fù)和費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；賣方轉(zhuǎn)讓股份或者目標(biāo)公司資產(chǎn)所有 權(quán)以及相關(guān)權(quán)屬證明文件的時(shí)間、 條件及標(biāo)志性行為等。 （ 5） 交割后目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)管理交易各方應(yīng)在收購(gòu)協(xié)議中約定 并購(gòu)方派員進(jìn)入公司管理層或?qū)嵸|(zhì)性參與公司經(jīng)營(yíng)管理的 時(shí)間及條件。雙方可約定資產(chǎn)收購(gòu)后相關(guān)的技術(shù)和管理支

26、持，或是股權(quán)轉(zhuǎn)讓后公司管理層的人數(shù)比例以及權(quán)責(zé)。（ 6）違約責(zé)任損害賠償條款雙方對(duì)于收購(gòu)協(xié)議中所作出的陳 述保證以及協(xié)議履行的各項(xiàng)義務(wù)的違反，約定相應(yīng)的違約賠 償責(zé)任。對(duì)該條款的約定，須盡可能考慮多種因素，并作區(qū) 別對(duì)待，避免籠統(tǒng)和一般性的約定，如“陳述與保證”發(fā)現(xiàn) 不實(shí)的階段性可能導(dǎo)致?lián)p失以及解除合同現(xiàn)實(shí)性的差異；在 股權(quán)收購(gòu)交易中現(xiàn)已披露的債務(wù)、訴訟、賠償可能導(dǎo)致的未 來進(jìn)一步索賠的發(fā)生，即或有負(fù)債發(fā)生的可能性等。（ 7）爭(zhēng)議解決和法律適用條款交易各方根據(jù)交易談判的商業(yè)地位 以及談判條件，盡可能約定對(duì)自身有利的爭(zhēng)議解決方式，并 確定有利的仲裁管轄機(jī)構(gòu)或訴訟管轄法院，并明確約定適用 法律。（

27、8）其他通用條款該等條款一般包括保密條款、 “全 部協(xié)議”條款、協(xié)議的轉(zhuǎn)讓和繼受、 “可分割性”條款、 “簽署生效”條款、 “語言”條款等。 2資產(chǎn)收購(gòu)協(xié)議須重點(diǎn)提 示的注意點(diǎn)（ 1）資產(chǎn)收購(gòu)協(xié)議側(cè)重于目標(biāo)公司資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移， 應(yīng)當(dāng)特別注意有關(guān)資產(chǎn)的盤點(diǎn)交割，并要求賣方將作為收購(gòu) 標(biāo)的的目標(biāo)公司一切有形、無形資產(chǎn)的種類、數(shù)量、狀態(tài)等 情況列出清單，作為收購(gòu)協(xié)議附件，并在“陳述與保證”條 款中對(duì)于資產(chǎn)的現(xiàn)狀、 價(jià)值、權(quán)利限制等情況作出完整披露。 （2）注意風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的約定。并購(gòu)方收購(gòu)的是目標(biāo)公司的資 產(chǎn)，買方不承擔(dān)目標(biāo)公司原有債務(wù)， 但須對(duì)于賣方欠稅情況， 同一資產(chǎn)繼續(xù)使用的環(huán)境污染情況，賣方原產(chǎn)品或

28、庫存產(chǎn)品 質(zhì)量瑕疵責(zé)任等風(fēng)險(xiǎn)作出特別約定。 （ 3）對(duì)于資產(chǎn)收購(gòu)協(xié)議 履行過程中的交接，可約定一定期限內(nèi)的技術(shù)支持，對(duì)尚未 履行完畢的原合同的承接和履行作出安排以及對(duì)于知識(shí)產(chǎn) 權(quán)轉(zhuǎn)讓等事項(xiàng)的安排；并根據(jù)收購(gòu)標(biāo)的的性質(zhì)約定賣方在資 產(chǎn)收購(gòu)交易完成后的“非競(jìng)爭(zhēng)”義務(wù)。 （ 4）根據(jù)不同形式資 產(chǎn)的性質(zhì)，約定轉(zhuǎn)移的方式以及轉(zhuǎn)移的時(shí)間。例如，對(duì)于不 動(dòng)產(chǎn)以及特殊動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移必須履行法定的登記手續(xù)方發(fā)生 所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，而動(dòng)產(chǎn)則以交付作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方 式。 3股權(quán)收購(gòu)協(xié)議須重點(diǎn)提示客戶的注意點(diǎn)（1）簽訂股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的主體是并購(gòu)方和目標(biāo)公司的股東。 （ 2）股權(quán)收 購(gòu)后應(yīng)變更股東名冊(cè)并相應(yīng)辦理變更登記。

29、 （3）并購(gòu)方應(yīng)當(dāng) 在收購(gòu)協(xié)議中與目標(biāo)公司明確約定交易結(jié)束后經(jīng)營(yíng)管理層 的改組程序，并須相應(yīng)修改公司章程等法律文件，并履行變更登記程序。（4）雙方須對(duì)于目標(biāo)公司原有勞動(dòng)合同的履行及福利待遇調(diào)整等事宜作出安排。 第六章 收購(gòu)文件的履 行第二十一條 在收購(gòu)履約階段，律師工作主要包括： 1.為 收購(gòu)各方擬定“履約備忘錄” ，載明履約所需各項(xiàng)文件，并 于文件齊備時(shí)進(jìn)行驗(yàn)證以確定是否可以開始履行合同。2.協(xié)助委托人舉行驗(yàn)證會(huì)議。 3.按相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定辦理報(bào)批 手續(xù)。 4.協(xié)助辦理收購(gòu)涉及的各項(xiàng)變更登記、重新登記、注 銷登記手續(xù)。第二十二條 律師協(xié)助收購(gòu)方或目標(biāo)公司起草 或調(diào)取的，需要向相關(guān)政府主管部

30、門報(bào)送的文件材料包括： 1. 股東變更申請(qǐng)書； 2. 收購(gòu)前各方的原合同、章程及其修 改協(xié)議； 3. 收購(gòu)各方的批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件； 4. 目 標(biāo)公司董事會(huì)、 股東會(huì)關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議； 5. 股權(quán)變更后 的董事會(huì)成員名單； 6收購(gòu)各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字 或以其他書面方式認(rèn)可的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議； 7. 審批機(jī)關(guān)要求報(bào) 送的其他文件。第二十三條 收購(gòu)履約階段的事務(wù) 1收購(gòu) 款到賬驗(yàn)收，出具報(bào)告書。在收購(gòu)方支付全部轉(zhuǎn)讓款并將付 款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內(nèi)，出讓方指定的 或雙方約定的注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)該轉(zhuǎn)讓金額是否到帳予以驗(yàn)證， 并將驗(yàn)證報(bào)告?zhèn)髡娼o收購(gòu)方。 2收購(gòu)標(biāo)的的交付及股東名 冊(cè)的

31、變更。收購(gòu)雙方及目標(biāo)公司應(yīng)及時(shí)辦理被收購(gòu)資產(chǎn)的交 割手續(xù)和被收購(gòu)股權(quán)的變更登記手續(xù)，包括所涉資產(chǎn)權(quán)屬變 更需要辦理的物的交付和權(quán)屬變更登記手續(xù)，以及股權(quán)收購(gòu)中目標(biāo)公司股東名冊(cè)變更和簽發(fā)新股東出資證明書等手續(xù)。3. 股東權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議可以約定， 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的 交割之后，出讓方將不再作為目標(biāo)公司的股東而享有任何股 東權(quán)利，亦不再承擔(dān)目標(biāo)公司的任何義務(wù)、負(fù)債或損失；收 購(gòu)方將成為目標(biāo)公司的股東，并取代出讓方繼續(xù)履行目標(biāo)公 司發(fā)起人協(xié)議書及章程中規(guī)定的股東權(quán)利和股東義務(wù)。 4. 新 股東與公司其他股東應(yīng)當(dāng)簽訂新的合營(yíng)（合作）協(xié)議，修訂 原公司章程和議事規(guī)則， 更換新董事。 簽訂新的合營(yíng) （

32、合作） 協(xié)議與新章程后，公司簽發(fā)新的股東出資證明書，變更公司 的股東名冊(cè)，并于變更后 30 日內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)提交 目標(biāo)公司股東、出資、章程等變更登記申請(qǐng)或備案申請(qǐng)。第 二十四條 特別提示律師應(yīng)向委托人提示股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股權(quán) 轉(zhuǎn)讓合同生效即收購(gòu)合同生效的區(qū)別。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同除法律 法規(guī)明文規(guī)定需經(jīng)主管部門批準(zhǔn)生效的以外，或者當(dāng)事人約 定了生效條件之外，一般自合同主體簽訂蓋章之日起生效； 而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效以合同的生效為前提，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的 生效并不當(dāng)然意味著股權(quán)自合同生效時(shí)起轉(zhuǎn)讓，其生效根據(jù) 公司性質(zhì)有可能還需滿足法律規(guī)定的條件或當(dāng)事人約定的 條件。 第七章 附 則第二十五條 本操作指引將根據(jù)

33、有關(guān)法律、法規(guī)的制訂和修改而及時(shí)予以修訂、增補(bǔ)。第二 十六條 本業(yè)務(wù)操作指引最終解釋權(quán)歸浙江省律師協(xié)會(huì)。 1 資產(chǎn)收購(gòu)是指買方企業(yè)收購(gòu)賣方企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)，使之成為買方的一部分；股權(quán)收購(gòu)是指買方企業(yè)直接或間接購(gòu) 買賣方的部分或全部股權(quán)的行為。 2 杠桿并購(gòu)，是指并購(gòu)方 只支付少量的自有資金，主要利用目標(biāo)公司資產(chǎn)的未來經(jīng)營(yíng) 收入進(jìn)行大規(guī)模的融資，來支付并購(gòu)資金的一種并購(gòu)方式。 非杠桿并購(gòu)，是指并購(gòu)方不以目標(biāo)公司的資產(chǎn)及其未來收益 為擔(dān)保融資來完成并購(gòu)，而主要以自有資金來完成并購(gòu)的一 種并購(gòu)形式。 3 橫向并購(gòu)，是指具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的、經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域 相同或生產(chǎn)產(chǎn)品相同的同一行業(yè)之間的并購(gòu)；縱向并購(gòu)，是 指在生產(chǎn)和銷售的連續(xù)性階段中互為購(gòu)買者或銷售者的企 業(yè)間的并購(gòu)，即生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)鏈條上互為上下游關(guān)系的企業(yè)間的 并購(gòu)?；旌喜①?gòu)是指并購(gòu)企業(yè)既非競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，也非客戶或供 應(yīng)