安全保障義務的運用

1、 從一則侵權案說起楊垠紅福建師范大學法學院講師案情概要昆明市官渡區(qū)艷紅精米廠個體戶主吳艷紅等三人攜款到被告中國建設銀行昆明市官渡支行 (以下簡稱官渡建行 )辦理存款和匯款手續(xù)。吳艷紅填單完畢， 即到三號柜臺前辦理存匯款手續(xù)。 官渡建行營業(yè)廳柜臺前設有“一米線”，有一人卻進入“一米線”內(nèi)窺視吳艷紅身側(cè)，但沒有引起值班保安人員的注意和制止。 就在吳艷紅將部分現(xiàn)金交給柜臺內(nèi)的營業(yè)員時， 此人從吳艷紅左側(cè)伸手搶奪錢袋。 吳艷紅緊抓錢袋反抗，該人便對吳艷紅胸部連開兩槍后逃離現(xiàn)場， 保安隨后追趕未果。吳艷紅中彈倒地，其所攜錢袋及現(xiàn)金未被搶走。公安人員出警后未能抓獲搶錢人。官渡建行向云南省急救中心撥打 12

2、0 急救電話，急救車到達現(xiàn)場后，經(jīng)醫(yī)生檢查，吳艷紅已死亡。搶劫行兇的犯罪嫌疑人至今未緝拿歸案。 此外，被告五華保安公司與被告官渡建行簽訂有保安服務合同。吳艷紅的父母、子女和配偶在處理吳艷紅的后事后，遂向昆明市中級人民法院起訴，主張，由于官渡建行、昆明市五華保安公司疏于防范，以致原告的親人吳艷紅在到被告官渡建行處辦理存款和匯款手續(xù)時， 遭搶劫遇害身亡， 故請求法院判令二被告連帶賠償死亡賠償金、喪葬費、誤工費、交通費、住宿費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、律師代理費等合計 1174101.96 元。被告官渡建行辨稱， 吳艷紅是因他人的犯罪行為致死的， 與本被告提供的服務之間沒有因果關系， 本被告不應對吳艷紅的死

3、亡承擔民事責任。被告五華保安公司辨稱， 整個事件的發(fā)生極其突然，搶劫犯逃離現(xiàn)場時，保安人員立即追趕，故本被告已經(jīng)履行了一般保護義務，不應成為本案當事人。1裁判要旨一審法院認為，被告官渡建行為商業(yè)銀行，在開展存、貸款及其他業(yè)務活動時，應依照法律規(guī)定， 認真履行保障存款人和其他客戶合法權益不受侵犯的義務。 而官渡建行未能合理配置保障客戶人身及財產(chǎn)安全的安全防范設施， 安排的值班保安人員又未能在合理范圍內(nèi)盡到保安義務，對吳艷紅的死亡有一定過錯，應承擔相應的賠償責任。待作案人被緝拿歸案后，官渡建行可就自己承擔的賠償責任向作案人追償。2一審宣判之后， 雙方當事人均不服， 分別向云南省高級人民法院提起上訴

4、。云南省高級人民法院經(jīng)審理認為，作為金融企業(yè)法人，官渡建行負有防范、制止危險發(fā)生， 保障銀行自身及進入銀行營業(yè)場所的客戶人身、財產(chǎn)安全的義務。 本案中，官渡建行雖設置了相應的安全防范設施，但不能證明他安排了專門的值守人員， 以至這些設施不能發(fā)揮預見、防止或者減少損害的作用。 保安人員應對有涉公共安全的事項負有高度注意義務。 當數(shù)人進入 “一米線”時，保安人員不去干涉；從作案人進入營業(yè)廳窺視吳艷紅填單到實施搶劫期間， 值班保安人員亦未履行其維護營業(yè)廳安全、 防范危害事件突發(fā)的職責； 在作案人逃離現(xiàn)場時，值班保安人員也無制止犯罪行為的表示； 故認定負有控制危險、保障客戶安全義務的官渡建行， 對吳艷

5、紅死亡事件有一定過錯，應承擔與其過錯相應的民事責任，并無不當。本案確為突發(fā)事件，損害結果是作案人一手造成。官渡建行雖然對吳艷紅的死亡有一定過錯，但他也采取了一定的安全防范措施和急救行為， 因此若令其承擔全部賠償責任，既不符合本案事實，也不符合公平正義的法律理念。官渡建行應當在其本應達到卻由于自身原因未達到的安全防范標準范圍內(nèi)，對吳艷紅的死亡承擔補充賠償責任。 一審認定的事實雖有部分失誤，但適用法律正確，判決結果適當，應當維持。法理評析該案中，吳艷紅在官渡建行辦理存款手續(xù)時，因第三人的搶劫、開槍射擊行為致死， 其親人遭受了重大的精神創(chuàng)傷和財產(chǎn)損失。 吳艷紅的親人據(jù)何要求官渡建行承擔與其沒有任何關

6、系的犯罪嫌疑人所造成的損害？一般來說， 原告可以通過兩個途徑獲得救濟， 即合同違約責任和侵權賠償責任的途徑。 如果原告提起違約之訴， 則有兩個問題需要考慮，其一，合同關系是否成立？根據(jù)吳艷紅將部分現(xiàn)金交給柜臺內(nèi)的營業(yè)員的事實能否認定銀行與客戶的儲蓄合同已經(jīng)訂立？儲蓄合同訂立的時間如何判斷？其二，即使認定合同關系成立，依通說，違約賠償?shù)姆秶话ㄘ敭a(chǎn)損失， 那么吳艷紅死亡這一最為嚴重的人身損害（包括精神損害）是無法獲得救濟的。所以違約之訴不是解決這一糾紛的最佳途徑。 再來看侵權賠償責任的途徑， 如果侵權損害得以成立，則當事人可以獲得財產(chǎn)、人身和精神損害的全面賠償，能夠有效地為受害人及其親人提供救

7、濟。一般侵權責任的構成要件雖有三要件說和四要件說，3 但其中最為核心、最難解決的都是過錯的認定問題，因為傳統(tǒng)的侵權法著重的是當事人對積極行為造成損害的賠償責任，某人因其故意、 疏忽大意或過于自信而實施某種造成他人損害的行為，那么他存在過錯， 而極難判定一個消極不作為者存在過錯。就本案而言， 吳艷紅是因他人的犯罪行為致死的，官渡建行既不是造成吳艷紅死亡的直接侵害人， 亦沒有采取任何積極行為配合犯罪嫌疑人的行為。 所以欲認定官渡建行有過錯，應承擔不作為的侵權責任，是為難矣！所幸的是，在學術理論發(fā)展和司法創(chuàng)新的基礎上，德國法院、英美法院等都發(fā)展出了各自判斷不作為侵權的方法，我國亦注意到并加以借鑒，于

8、2003 年底頒布了最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋人身損害賠償司法解釋（以下簡稱人身損害賠償解釋），為解決不作為侵權責任的認定問題指明了方向。一、安全保障義務是應對不作為侵權的有利武器安全保障義務是指因社會接觸或社會交往活動而對他人引發(fā)一定的危險的人，對此等危險應盡到合理的注意， 并采取必要的措施防范該危險，在危險發(fā)生之后應采取救助等措施， 以防止損害的進一步擴大。它至少具備三大特征：其一，它是一定程度的合理注意義務，即一方當事人對另一方當事人僅負有依合理人的注意標準所應有的注意義務，而不是無限的注意義務，對合理性的判斷，法院以理性的普通人應盡的注意程度為一般標準，

9、 并結合案件的具體情況做出結論； 其二，它主要是課以當事人積極作為的義務， 以彌補傳統(tǒng)的侵權法中不作為義務對人保障的不足；其三，它發(fā)生在具有特定關系的人之間，這種關系可以是因為法律規(guī)定、職業(yè)要求、自愿承擔行為、先前的危險行為等而發(fā)生的。安全保障義務的體現(xiàn)形式相當多，包括告知、警示、防范、保護、救助等義務。就我國人身損害賠償解釋中的安全保障義務而言，它主要指從事住宿、餐館、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的人對他人人身的安全所承擔的合理的保護義務。各種經(jīng)營活動主要指各種營利性場所（包括營利場所中接待顧客或者向公眾開放的部分）所發(fā)生的活動，營利包括但不以以下所列為限，如住宿和餐飲、銀行等交易場所、凈

10、身和美容場所、文化娛樂場所、體育游樂場所、文化交流場所、就診和交通場所、各類小區(qū)的物業(yè)管理場所。 其他社會活動主要包括群眾性公益活動和各類教育活動，比如動物園、公園、博物館、美術館、體育館、禮堂、地鐵站、火車站、會議場所、各種交流會、交易會、博覽會、演唱會等場所發(fā)生的社會活動。4 合理的安全保障義務指一個善良、理智、謹慎之人按合理的注意標準所應采取的安全保障措施。合理注意（ reasonable care）是法律所要求采取的一種注意和預防措施標準。英美法對它的解釋有助于我們的理解和實踐的運用。所謂的合理注意可表達為有理智的人為防范明顯的事件、可能預見的事件5 所會采取的注意， 但是他并不會防范

11、發(fā)生可能性很小、極不常發(fā)生的事件和完全不可預見的事件。至少，有理智的人會采取在某種情況下的慣?；蛘５念A防措施。 在特定的場合所采取的謹慎態(tài)度和預防措施是否達到了合理注意的程度， 得依該特定場合中的具體情況而定，慣常的預防措施可能并不等于合理注意。6 即合理的安全保障義務除了依據(jù)法律的籠統(tǒng)的規(guī)定外， 還應根據(jù)當時當?shù)氐木唧w情形而加以認定， 它是一般標準和靈活機動運用的結合。 對他人負有安全保障義務的人未盡此等義務， 因而直接或者間接地造成他人人身權益損害的，應承擔損害賠償責任。實際上，我國的安全保障義務源于德國法上的一般安全注意義務， 并借鑒了英美法上的注意義務之精華。（一）德國法上的一般安全

12、注意義務一般安全注意義務是德國法官造法的產(chǎn)物， 是為彌補德國侵權行為法規(guī)范的不足，基于公平正義思想而逐步形成的。 它原指場所的所有人及經(jīng)營者維護公共交通安全的義務， 后擴張到其他社會交往活動， 強調(diào)人們在社會生活中應負防范危險的義務， 實質(zhì)上是對不作為侵權中的作為義務的一般化。德國耶瑟教授認為，根據(jù)產(chǎn)生場合的不同，一般安全注意義務基本可以分為以下三類： 其一，社會生活設置者責任(Haftung aus Verkehrseroffnung)，如公共街道、公路、廣場、水陸交通工具、建筑物、商店、營業(yè)及競技 (Veranstaltung) 等事故的責任；其二，事物支配者 (Wer eine Sach

13、e beherrscht) 責任，如不動產(chǎn)、機械或車輛的管理或使用的事故責任；其三，為危險職業(yè)或危險事業(yè)活動或使危險流通物的責任，例如醫(yī)師、倉庫經(jīng)營者、手工業(yè)者、建筑業(yè)者等，因欠缺特別技能或考慮(besondere Sachkundeoder Vorsorge)或欠缺職業(yè)上的注意義務(ber üflicheSorgfaltspflicht)而導致?lián)p害的情形。7一般安全注意義務的提出是為了滿足擴大不作為侵權責任的需要。早期德國民法學說就認可有先行為義務存在時，應對不作為造成的損害提供救濟。德國的法官也堅持這一立場，認為在法律明文規(guī)定、合同約定以及有先危險行為時，不作為就具有可歸責性。到

14、了十九世紀，人們發(fā)現(xiàn)這種承擔不作為責任的范圍顯然太小，正值刑法上提出不作為犯理論，在其影響下，人們擴充“因先行行為所生的不作為責任”的理論，發(fā)展出一般安全注意義務，即行為人因特定危險的行為，對一般人負有以特定行為防止危險發(fā)生的義務，行為人應作為而不作為引致?lián)p害結果的，應承擔“不作為責任”。此理論適應了擴大德國民法典第 823 條第 1 項的保護功能之所需，并為德國實務界所認可。8（二）英美法上的注意義務英美法中的過失侵權理論是以“注意義務（the duty of care）”作為控制手段，該義務是過失侵權的核心，“它在過失侵權行為法上的重要性，不亞于約因?qū)W說在合同法上的重要性?！?注意義務的內(nèi)

15、涵最難以把握， 不同的人從不同的角度賦予它不同的內(nèi)容和功能，而且隨著社會的發(fā)展和判例的推進， 其內(nèi)容和功能也不斷地調(diào)整、更進。在牛津大學出版的法律詞典中， “注意義務”被定義為：“一種為了避免造成損害而加以合理注意的法定責任。在侵權法中，行為人無需因疏忽而承擔責任， 除非其造成損害的行為違反了應對原告承擔的注意義務。 如果一個人能夠合理地預見到其行為可能對其他人造成人身上的傷害或財產(chǎn)上的損害， 那么，在多數(shù)情況下他應對可能受其影響的人負有注意義務。”10關于注意義務的合理性判斷標準， 最著名的案件是1932 年的多諾哥訴史蒂文森 (Donoghue v. Stevenson) 一案。11 該案

16、創(chuàng)立了“鄰人規(guī)則（ neighbor principle）”，為注意義務的承擔提供了“合理可預見”的判斷標準。但何者為“合理可預見”的損害，何者為“合理可預見”的原告，是一種抽象標準，無法對具體案件提供確切的答案。因而英國法院在“鄰人規(guī)則”后，又于安斯訴默頓倫敦區(qū)區(qū)自治會（ Anns v. Merton London Borough Council）一案中，12揭示了判斷注意義務成立的兩階段原則。 第一階段，法院須探究在受害人與侵害人之間是否存在近鄰性（ relationship of proximity or neighborhood ），足以認定侵害人可合理預期其不注意足以導致受害人遭受損

17、害。若有該項近鄰性，即可初步確認注意義務的存在（ prima facie duty of care ）。第二階段，在當事人間具有上述近鄰性時，法院應斟酌是否有其他考慮因素，足以排除、減少或限制注意義務的范圍、受保護的當事人的范圍或可得請求損害的種類。13這一兩階段的判斷標準亦不盡人意。英國法院繼續(xù)探索，在1990 年的墨菲訴布倫特伍德（Murphy v. Brentwood）一案中，推出一種“漸進式”的方法。該案法院認為，注意義務存否之認定，首先應考察損害是否具備合理可預見性（foreseeability）；其次，應探究原告與被告之關系是否足夠近鄰性（proximity）；最后，應考慮在具體的

18、案情中，對一方當事人課以注意義務， 是否公平、正義和合理（fairjust and reasonable ）。最后一項公平、正義和合理的考量，十足展現(xiàn)了法律政策對于認定注意義務的重要性， 而且?guī)缀醭蔀闋幾h案件中注意義務的最后決定因素。注意義務包括積極（作為）和消極（不作為）的注意義務，隨著社會的進步，英美法逐漸放棄了不作為的行為不承擔侵權責任的傳統(tǒng)觀點，承認越來越多的積極的注意義務，從而保障他人或社會的安全。英美法承認下列幾種情形下的作為義務： 第一，當事人之間存在特殊的關系，它包括原告與被告之間存在特殊的關系 （土地所有人與受害人的關系如商店與顧客、房屋所有人與維修工、銀行與客戶、社交主人與

19、客人等）和被告與造成傷害的第三人之間存在特殊的關系 (如酒館主人與客人、學校與學生 )。第二，被告實施了自愿承擔行為。如果沒有特殊關系， 自然人一般沒有救助他人的義務， 但如果他已經(jīng)主動地承擔救助責任， 他就應該對自己的行為負責， 在救助過程中應付諸合理、謹慎的注意，不能半途而廢或使被救助者的情況惡化。 第三，被告實施了先行危險行為。 傳統(tǒng)的侵權法認為當被告的侵權行為造成對原告的傷害時， 當事人之間就有了特定的關系， 被告因此應以合理的努力提供幫助， 并避免傷害進一步地擴大。 現(xiàn)在侵權法認為即使被告對原告造成傷害的行為是無過錯的， 他仍要對因此可能給原告帶來損害的不合理風險或已經(jīng)造成的傷害負有

20、提供幫助或避免損失進一步擴大的義務。14通過比較法的考察，我們可以看出， 人身損害賠償解釋中所規(guī)定的安全保障義務從本質(zhì)上講是以德國法上的一般安全注意義務為藍本，結合英美法的長處，考慮我國目前的社會發(fā)展程度而提出的，它可以在其他法律、 法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定或合同沒有約定的情況下為受害人提供一種請求權基礎。 我國的安全保障義務、 德國的一般安全注意義務和英美法的注意義務都能合理地解決義務人不履行積極的作為義務而引發(fā)的損害賠償責任問題， 合理分配社會資源， 實現(xiàn)社會公平正義。它們的區(qū)別及其意義在于， 我國的安全保障義務目前只限于從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動所引發(fā)的對人身的安全保障義務

21、， 這當然與我國的法制發(fā)展水平、 社會實際需要及社會成員可以承受的保障能力相關， 所以它的適用范圍顯然小于德國法上的一般安全注意義務。 一般安全注意義務的內(nèi)容更廣， 任何人無論其為危險的制造者還是危險狀態(tài)的維持者， 他都有義務采取一切必要和適當?shù)拇胧┍Ｗo他人的權利， 它包括但不限于經(jīng)營活動或群眾性公益活動和各類教育活動等社會活動所可能引發(fā)的危險狀態(tài)， 而且其適用范圍已經(jīng)從不作為侵權責任的認定擴大到所有類型的侵權責任的認定，有些德國學者甚至認為它具有侵權法第四小總則的作用， 其保護的利益包括人身、財產(chǎn)權益，甚至是純粹經(jīng)濟利益。在經(jīng)濟和法律發(fā)展的基礎上，我國可以結合自己的實際情況逐漸擴大安全保障義

22、務的適用范圍和保護范圍， 為新涌現(xiàn)的更多的權益提供保障。 英美法關于合理注意義務的判斷技巧具有很強的可操作性， 其經(jīng)驗性的具體考察要素對我國司法實踐中認定安全保障義務人是否盡到了合理的注意義務具有重要的參考價值； 其有限作為義務的制度亦包括了我國安全保障義務所涵蓋的內(nèi)容，如經(jīng)營者責任、社會活動組織者責任，但其義務的內(nèi)容更為豐富， 義務產(chǎn)生的根據(jù)更多， 可以為我國判定不作為侵權責任提供有益的借鑒和現(xiàn)有司法解釋外的理論依據(jù)， 對推動我國司法公正、司法創(chuàng)新具有積極意義。二、本案被告應承擔違反安全保障義務的責任嗎？既然安全保障義務是認定不作為侵權責任的利器， 那么就運用它來分析本案的被告是否應承擔侵權

23、責任。 當然，首先得弄清楚針對違反安全保障義務這一較為特殊的侵權責任， 其構成要件如何界定， 才能分析被告的行為是否符合違反安全保障義務責任的構成要件， 從而判斷被告是否應承擔侵權責任。（一）違反安全保障義務的責任構成要件我國學者對現(xiàn)代侵權責任構成要件的看法主要有三要件說和四要件說，兩者區(qū)別在于是否應包括違法性這一要件， 筆者認為違反安全保障義務的責任構成要件應以三要件說為宜，理由如下：就過錯的類型而言， 傳統(tǒng)侵權法關注的是人們的積極行為給他人造成的損害，其侵權責任中過錯主要是指積極侵害他人的作為的過錯， 而忽略了不作為的過錯， 產(chǎn)生了在不作為侵權責任認定中如何確定過錯的問題。隨著理論的進步和

24、審判實踐的推進， 人們逐漸平等地看待侵權行為中作為的侵權和不作為的侵權， 于是必然逐漸承認作為的過錯與不作為的過錯具有同等重要性。 關于過錯的實質(zhì)， 經(jīng)歷了主觀說到客觀說的轉(zhuǎn)變，在國外，客觀過失的概念已成為流行學說，在我國，也有學者陸續(xù)站出來支持客觀說， 客觀說主張過錯是一種不符合某種行為標準的行為，其判斷標準是客觀的， 即是否違反客觀的注意義務。15 安全保障義務是法官在不作為案件中用來判斷被告過失的標準。在侵權行為法中，過錯責任原則是一個基本的歸責原則，法律沒有作出特別規(guī)定的， 要課加加害人責任就得證明加害人存在過錯。 與被告因積極行為而侵害他人合法權益有所不同的是， 在被告不作為的時候，

25、由于他沒有實施積極的加害行為， 所以單純從行為本身很難診斷被告存在過錯， 此時應從另一角度來思考， 即考慮被告是否負有積極作為的義務， 如果存在義務， 加害人違反之則認定此等加害人存在過錯。因此，安全保障義務是判斷被告在不作為致人損害的場合是否具有過錯的標準或依據(jù)。16對違法的觀點， 經(jīng)歷了從結果違法說到行為違法說的發(fā)展， 結果違法說以有無權利受侵害的結果來判斷違法與否， 行為違法說以行為是否違反一定的義務作為判斷違法與否的標準，在不作為侵權的情形下，行為違法說更能合理地解決難題。 一方面，行為違法說防止了侵權行為認定的濫化，即不是一旦有權利受損害的事實就認定有侵權行為的存在；另一方面，它為認

26、定未盡某些積極注意義務的行為為侵權行為因而可導致責任的承擔提供了理論支持。 從違反安全保障義務責任這一不作為侵權責任的構成要件中的違法性判斷來看，它有兩種情況：第一種是無第三人介入的情形。因為在不作為的侵權中， 消極的不作為與積極的作為不同，沒有直接的損害后果，如果采用結果違法說，則它的違法性難以直觀地體現(xiàn)出來，所以應從行為違法說入手，考察行為人是否履行了合理的安全保障義務，是否盡到了社會生活上防范危險發(fā)生或防止危險擴大的注意義務，行為人未盡此等義務的， 則可以認為其不作為具有違法性。第二種是有第三人介入的情形。由于損害結果是因為第三人的行為直接造成的，而與安全保障義務人的不作為沒有直接關系，

27、所以根據(jù)結果違法說，只能要求第三人承擔責任，而無法追究安全保障義務人的責任。只有采用行為違法說， 才能判斷安全保障義務人是否盡到了合理的注意義務，才能公平公正地判定該義務人是否應當承擔責任。綜上，在不作為侵權中，是否違反了合理的安全保障義務是違法性的重要判斷標準。由此可以得出， 過錯與違法性采用了同一判斷標準， 即是否違反了客觀的合理注意義務或者說是合理的安全保障義務， 所以在不作為的侵權責任構成要件上，筆者主張三要件說，即其一，被保護人受到人身或財產(chǎn)的損害。被保護人的生命權、健康權、身體權等人身權或財產(chǎn)權受到損害。其二，負有安全保障義務的行為人卻未盡到合理的積極注意義務，他存在過錯。其三，未

28、盡安全保障義務的行為與被保護人的人身或財產(chǎn)的損害之間具有因果關系。（二）違反安全保障義務的認定從三要件的構成要件來看， 本案的關鍵點在于如何判斷安全保障義務人是否盡到了合理的注意義務。1、安全保障義務的內(nèi)容：安全保障義務主要是一種積極的作為義務， 其主要內(nèi)容包括硬件和軟件兩方面，從廣義上講， 該義務包括法律明確規(guī)定的義務和不成文法上的合理注意義務。（1）硬件方面的安全保障義務它指安全保障義務人應保證其所使用、 控制的場所的建筑物、 運輸工具、服務設施、 消防設施及其他配套設施安全可靠，不存在危及人身或財產(chǎn)安全的隱患。例如，建筑物的主體結構應符合相應的安全要求，安全保障義務人所使用、控制的電梯須

29、符合有關安全性的特別要求，還應配備充分的消防設施并保證它們一直處于良好的狀態(tài)。（2）軟件方面的安全保障義務它主要是指為保障經(jīng)營活動或社會活動參與者的人身和財產(chǎn)安全而配備的數(shù)量足夠、 合格的安全保障人員， 為參與其經(jīng)營活動或者其他社會活動的人提供與其活動相適應的預防外來（包括外界、第三人）侵害的保障。它包括以下兩個方面：其一，所配置的安全保障人員應適格；其二，要求上述工作人員在工作中應恪盡職守，盡到勤勉、謹慎的注意義務，積極履行照顧、保護義務，使他人的人身、財產(chǎn)免遭來自外界、第三人的侵害。2、安全保障義務的判斷標準這一判斷標準可以從三個方面加以把握：一是法定標準。法律、法規(guī)明確規(guī)定了安全保障義務

30、的內(nèi)容和當事人行為的標準的， 安全保障義務人應遵守此規(guī)定。二是行業(yè)標準。法律、法規(guī)未明確規(guī)定的，安全保障義務人應達到同類經(jīng)營者或者其他社會活動組織者所應達到的通常注意程度。三是合理人標準。沒有上述標準的，安全保障義務人應達到一個合理、 謹慎人應有的注意程度， 如果被告在一個合理的人會積極作為時卻沒有作為， 即表明他有過錯， 若符合其他責任構成要件則應承擔侵權責任。結合我國的審判實踐，筆者嘗試著對人身損害賠償解釋中“合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務”的理解提供若干具體的參考：其一，是否獲利。經(jīng)營性社會活動中的安全保障義務人防止或者制止損害的義務強度要高于非經(jīng)營性的社會活動，如餐廳經(jīng)營者的安全保障義務

31、的強度高于社區(qū)活動的召集者。其二，向社會開放的程度。向社會開放程度高的安全保障義務人所負有的防止或者制止損害的義務要重于開放程度低的安全保障義務人， 如銀行管理人對銀行營業(yè)大廳的安全保障義務顯然重于主人對其家庭庭院的安全保障義務。 其三，預防與控制風險或損害的成本。 向經(jīng)營活動或其他社會活動的參與者課加的安全保障義務不應導致其預防和控制風險或損害的成本過分高于可能發(fā)生的損害后果。其四， 是否具有專業(yè)知識。具有專業(yè)知識的安全保障義務人防止或者制止損害義務強度大于不具有專業(yè)知識的安全保障義務人。因為專業(yè)人員對危險的預見性和了解程度高于普通人，更能夠采取有效的措施防范和制止危險的發(fā)生。 但是，這也不

32、能一概而論，因為社會現(xiàn)實中的情況非常復雜， 還應結合案件的具體情況運用經(jīng)濟分析、價值分析等方法兼顧雙方當事人、 社會三者利益的平衡作出判斷。（三）對本案的分析本案中，造成儲戶吳艷紅死亡的直接原因是犯罪嫌疑人的犯罪行為，也就是說，吳艷紅的死亡是由第三人犯罪行為而非銀行的侵害行為所導致的。但作為向社會公眾開放的、 為客戶提供金融服務場所的銀行，對辦理存取款等金融業(yè)務的客戶的人身、 財產(chǎn)權益，負有比一般非營利場所或開放程度較低的場所更高的安全保障義務。 根據(jù)公安部、中國人民銀行、中國建設銀行等的規(guī)定， 銀行應在營業(yè)場所內(nèi)安裝探測報警、電視監(jiān)控、無線通信等安全技術防范設施以及配備足夠數(shù)量且適格的保安人

33、員， 從而有效地保護客戶的人身及財產(chǎn)安全， 預防和盡可能避免不法侵害的發(fā)生， 或者當侵害發(fā)生時可以及時發(fā)現(xiàn)并采取相應措施加以制止或減少損害的擴大。 在本案中，被告銀行雖然設置了相應的安全防范設施， 但沒能按要求安排專門人員值守這些設施， 使這些設施不能發(fā)揮出其應有的防范危險或者減少損害的功能。 身為保安人員，由于其職業(yè)的特殊性， 決定了他應對關涉公共安全的事項盡到高度的注意義務，而被告的保安人員在他人進入“一米線”時未去干涉，喪失了及時發(fā)現(xiàn)與制止不法侵害的良好時機； 當犯罪嫌疑人伺機作案時，其保安人員疏于注意，沒能及時防范突發(fā)事件；在作案人逃離現(xiàn)場時，該保安人員也沒有積極、及時地予以牽制；可以

34、認為被告未盡到對存款人的合理限度內(nèi)的安全保障義務， 這導致了儲戶吳艷紅被犯罪嫌疑人搶劫、 開槍射死。根據(jù)上述對安全保障義務人的侵權責任認定的分析， 第一，被保護人即儲戶吳艷紅被他人開槍射中胸部致死，其家人因此承受了沉重的精神痛苦和遭受了重大的財產(chǎn)損失。其二，負有安全保障義務的行為人官渡建行及其保安人員沒有盡到合理的積極注意義務，官渡建行存在過錯。其三，官渡建行未盡安全保障義務的行為與被保護人吳艷紅及其親人的人身或財產(chǎn)的損害之間具有因果關系， 這一因果關系不是一種直接的因果關系， 而是具有特殊性，它表現(xiàn)為如果官渡建行合理地履行了他所負有的安全保障義務則損害結果不會發(fā)生或可能減輕，由于官渡建行未盡

35、其應盡的義務，導致犯罪嫌疑人有機可乘， 最終促成了不幸的后果， 可以說官渡建行的不作為與最后損害結果的發(fā)生之間是有因果關系的。 因此被告的行為符合違反安全保障義務的責任構成要件， 被告應承擔侵權損害賠償責任。與以往類似的案件相比， 該案件審理的突破之處在于參考了 人身損害賠償解釋中關于安全保障義務的規(guī)定。 在案件的審理中曾出現(xiàn)是否適用人身損害賠償解釋的爭議，雖然本案法院認為該司法解釋確已發(fā)布卻尚未開始實施， 尚不能適用于該案， 但它們已注意到了該司法解釋的相關內(nèi)容， 從它們的判決理由 （與安全保障義務的原理和內(nèi)容相似），尤其是其中的“安全保障義務”和“保障客戶安全的義務”的提法、以違反義務作為

36、過錯的判斷標準的技術來看，它們都考慮到了該司法解釋的精神和關于安全保障義務規(guī)定的實質(zhì)。 本案法院在大膽參考了這一司法解釋的基礎上， 根據(jù)可適用的現(xiàn)行法就責任是否成立問題作出了公正、 合理的判決，即官渡建行負有保障客戶安全的義務，而未合理、適當?shù)芈男衅淞x務，存在過錯，因而應承擔一定范圍內(nèi)的過錯責任。三、違反安全保障義務的責任如何承擔？安全保障義務人未盡相應義務， 在不同的情況下，所承擔的責任不同。人身損害賠償解釋 規(guī)定了兩種責任類型： 義務人因違反安全保障義務而直接致使他人遭受損害時的責任即直接責任和因義務人未盡安全保障義務而使得被保護人遭受第三人的侵害時的責任即補充責任。補充責任的特征是：其一

37、，第三人的侵權行為是損害結果發(fā)生的直接原因，安全保障義務人未盡義務的不作為， 為侵權結果的發(fā)生提供了一個必要條件， 如果安全保障義務人盡到作為義務， 通常能防止或制止損害結果的發(fā)生或者擴大； 其二，安全保障義務的內(nèi)容是防范和制止侵權人的行為， 而不是直接對被保護人實施某種積極行為。 本案顯屬第二種，即補充責任。關于補充責任， 一般認為來源于大陸法系的不真正連帶債務學說， 它是由判例學說發(fā)展而來的民法制度， 并為各國司法實踐所采用。 所謂不真正連帶責任是指數(shù)個債務人基于不同的債的發(fā)生原因， 對債權人各自負擔全部給付義務的債的關系。 在這種債的關系中， 因債務人之一為給付，其他債務人對債權人的債務

38、即宣告消滅； 而且債權人也可以請求債務人中的一人、 數(shù)人或者全體， 同時或者先后為一部分或者全部的給付。我國的司法解釋和大多數(shù)學者17 亦采納了這一觀點，認為補充賠償責任的含義應從三方面理解：第一，它是一種順位補充，先由直接責任人承擔賠償責任， 直接責任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責任人時， 才由未盡安全保障義務的人承擔賠償責任。第二，它是差額的補充。未盡安全保障義務的人只能在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔補充賠償責任。 第三，在安全保障義務人與直接侵權人之間的內(nèi)部關系上，安全保障義務人是補充責任人，而直接侵權人是終局責任人， 安全保障義務人在承擔責任后可以向直接侵權人追償。本案法院

39、參考上述解釋， 作出要求被告承擔補充責任的判決， 并允許被告在承擔責任后向作案人追償。筆者認為我國司法解釋規(guī)定在第三人介入的情形下，安全保障義務僅承擔補充責任并賦予他追償權，不甚合理的，18 理由如下：第一，補充責任的順位規(guī)定違背了現(xiàn)代侵權法中過錯侵權責任的基本精神。司法解釋認為“先應由直接責任人承擔賠償責任，直接責任人沒有賠償能力或不能確定誰是直接責任人時，才由未盡安全保障義務的人承擔賠償責任” 是不當?shù)摹５谌酥猿袚呢熑问且驗槠渥鳛榈倪^錯，而安全保障義務人之所以承擔的責任是因為其不作為的過錯，不能因為第三人承擔了責任而使安全保障義務無須承擔責任。無論是作為的過錯還是不作為的過錯， 在

40、符合其他侵權責任構成要件的情況下，行為人同樣都要承擔侵權責任。 行為人負有不侵害他人人身的義務時，違反了此等不作為的義務造成他人損害的， 當然要承擔損害賠償責任。行為人負有監(jiān)督和控制第三人、 防止他人遭受損害的義務時，他因疏忽沒有盡到此等注意義務， 導致第三人進入其管理或控制的場所實施侵權行為或犯罪行為的， 他的不作為亦構成了過錯， 也應承擔損害賠償責任。 認為第三人的侵權行為或犯罪行為是積極加害行為，第三人應承擔全部的賠償責任； 而安全保障義務人是消極的不作為，僅應承擔補充的賠償責任， 這顯然是區(qū)別看待作為過錯和不作為過錯，違背了過錯侵權責任的基本理論。第二，補充責任的順位規(guī)定與理論先進國家

41、的做法相悖， 不符合安全保障義務制度的初衷。 當今兩大法系國家已經(jīng)承認了安全保障義務理論，而且其司法判例在確定行為人就其違反安全保障義務的行為承擔損害賠償責任時，采取的是實際賠償責任，也就是說，法院責令安全保障義務就其過錯造成的后果承擔全部賠償責任， 而不以加害人無法確定或無力承擔賠償責任為前提。 我國補充賠償責任所采取的順位原則顯然與之不合。 如在法國，司法判例在著名的足球比賽案件中根據(jù)實際損害賠償?shù)脑瓌t責令被告承擔賠償責任。 在該案中，足球俱樂部因為沒有保護好其觀眾的人身安全， 導致原告的家屬被他人拋棄的照明彈所傷并致死。 法官判決被告賠償原告的全部損害， 包括原告的精神損害和實際上的有形

42、損害。 在美國，司法判例在所有的安全保障義務案件中都堅持實際損害賠償?shù)脑瓌t。19 安全保障義務設立的宗20 這旨在于保護受害人的利益， 要求從事經(jīng)營或其他社會活動者履行積極的注意義務，若他們未履行此等義務則課加侵權責任予以懲罰， 如果僅要求安全保障義務人在第三人無法確定或無力承擔賠償責任時為賠償責任，那么會給他們一種僥幸心理寄希望直接加害人承擔全部責任，自己可逃避責任的承擔， 這就大大削弱了確立安全保障義務的意義和作用。第三，并非所有的不真正連帶責任債務中都會存在一個終局責任承擔人，在存在終局責任承擔者的情形下， 實際承擔賠償責任的不真正連帶債務人可以向終局責任承擔人行使追償權。 在沒有終局責

43、任承擔者的情形下，不真正連帶債務人的內(nèi)部關系上也有各自應的分擔的部分從而發(fā)生追償權，具體分攤標準是，斟酌各個侵權人過失的輕重，同時考慮各個債務人對損害發(fā)生的原因力的強度而加以確定。時，只有某個不真正連帶債務人承擔的份額超過自己所應承擔的時，才對其他債務人享有追償權。否則，不可能存在追償權。事實上，就安全保障義務人違反此等義務致使受害人遭受第三人侵害的情形而言，安全保障義務人與第三人主觀上都有過錯，正如第一點所述，安全保障義務人是不作為的過錯， 第三人是作為的過錯， 他們都對受害人實施了侵權行為， 他們共同促成了侵害結果的發(fā)生， 他們之間不存在誰是終局責任人的問題， 既然這樣，如何能規(guī)定安全保障

44、義務人有權將其在“能夠防止或制止損害的范圍內(nèi)承擔相應的補充賠償責任”全部轉(zhuǎn)嫁給實施侵權行為的第三人呢？如果允許安全保障義務人就其承擔的賠償責任向第三人追償， 那么法律確立安全保障義務的目的根本無法實現(xiàn)。第四，不真正連帶債務中的無須最終承擔賠償責任的人首先承擔的只是一種代負責任，而安全保障義務人所應承擔的責任并非代負責任。例如，保險公司首先就受害人的財產(chǎn)損害支付了保險賠償金， 然后向加害人行使代位追償權， 保險公司首先支付賠償金就是一種代負責任而非補充責任。而且此種代負責任也必須是在法律有明確規(guī)定的情形下。它們的共同點是， 承擔代負責任的人之所以對最終責任人享有追償權是因為其原本無須負擔此等賠償

45、責任。 然而，就沒有盡到安全保障義務人而言，由于其沒有盡到合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務就表明了他具有過錯，此種過錯行為與受害人的損害之間也存在相當因果關系，因此該義務人本身就應承擔一定的賠償責任， 而不能將其本身就應當承擔的賠償責任轉(zhuǎn)嫁給第三人。21綜上所述，筆者認為在第三人介入的情況下， 安全保障義務人的責任應如此規(guī)定：因第三人侵權導致?lián)p害結果發(fā)生的， 安全保障義務人與實施侵權行為的第三人按各自過錯大小或原因力的比例承擔相應的賠償責任。安全保障義務人在承擔此等賠償責任后， 不得向直接侵權人追償?；氐奖景?，被告所承擔的責任是因被告未盡安全保障義務而應承擔的全部賠償責任，應根據(jù)他與犯罪嫌疑人各自

46、過錯大小或原因力的比例劃定各自的責任范圍， 被告應在其應承擔責任的范圍承擔全部賠償責任，而非一種享有追償權的補充賠償責任。 如果僅讓被告承擔補充責任并賦予他追償權， 就違背了設立安全保障義務制度的宗旨， 不能更有效地警示負有安全保障義務的人謹慎、盡職地履行好自己的義務，不能更有力地保障經(jīng)營或社會活動參與者的安全。 兩審法院對賠償責任問題的判定，值得再思。（本文僅代表作者個人觀點）注釋 :1 本案摘自中華人民共和國最高人民法院公報2004 年第 12 輯。2 有關五華保安公司應否承擔責任的分析與本文主旨無關，在此不予檢討。3 三要件說認為侵權責任的構成要件包括過錯、 因果關系和損害結果， 四要件

47、說比前者多出了違法性這一要件。4 參見張新寶主編：人身損害賠償案件的法律適用 最高人民法院解釋 200320 號解讀，中國法制出版社2004 年版，第 104 頁。5 所謂明顯的事件即其危險性是顯而易見的， 而對于可能預見的事件， 其危險性僅具有可預見性。6 英戴維 ?M?沃克：牛津法律大詞典 ，北京社會與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日報出版社 1988 年版，第 37 頁。7 參見邱聰智 . 從侵權行為歸責原則之變動論危險責任之構成 M . 北京：中國人民大學出版社 , 2006. 21 23.8 一般安全注意義務實則是由法官在判例中擴大先危險行為的不作為責任得出的抽象性概念。其中兩個最有里程碑意義的案件