股東派生訴訟制度在我國的確立(一)

1、股東派生訴訟制度在我國確實(shí)立 一摘要股東派生訴訟制度對于保護(hù)股東尤其是弱小股東的合法權(quán)利提供了司法救濟(jì)途徑，在我國，導(dǎo)入這一制度具有其必要性與緊迫性。我們應(yīng)在主體資格、訴訟程序及判決的法律效力等方面進(jìn)行具體的制度設(shè)計(jì)。關(guān)鍵詞股東派生訴訟訴訟主體前置程序訴訟費(fèi)用擔(dān)保股東派生訴訟Shareholder sDerivativeSt是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是 受到有控制權(quán)的大股東、 董事和管理人員的侵害， 而公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度，也稱股東代表訴訟、代位訴訟等。這一訴訟形態(tài)首創(chuàng)于英國判例，屬衡平法上的創(chuàng)設(shè)，作

2、為一種讓他人對公司承當(dāng)責(zé)任的訴訟機(jī)制，被譽(yù)為普通法國家的一項(xiàng)天才創(chuàng)造。1之后普通法系各國紛紛仿效，尤以美國的相關(guān)制度最為興旺。大陸法系各國受此影響，也逐步建立起類似制度，2日本于二十世紀(jì)40年代末50年代初引入此制，臺灣地區(qū)也借鑒美、日，于其公司法第 214 條規(guī)定了該訴訟制度。一、股東派生訴訟存在的必要性及訴因表現(xiàn)形式股東依其股東資格享有廣泛的法定和章程定權(quán)利，當(dāng)其權(quán)利受到董事、監(jiān)事、高級職員 的侵害時(shí)，當(dāng)然可以自身名義對不法行為人直接提起訴訟。在公司權(quán)益受到他人不法侵害時(shí)，盡管因股東的公司利益終極所有者地位，其利益必然會間接受到損害，但由于公司是獨(dú)立于股東存在的法人實(shí)體， 對于公司是否和如

3、何追究侵害人的法律責(zé)任，股東一般無權(quán)干預(yù)， 而只能交由公司通過其董事會自行決定。當(dāng)侵害公司權(quán)益者為完全與公司無涉的第三人時(shí)， 董事會關(guān)于是否對其提起訴訟的決定，通常不會招致股東對其合理性的疑心。但假設(shè)侵害公司權(quán)益者為具有特殊身份之人，特別是公司董事會成員、高級職員或者控股股東時(shí)，由于利益沖突等因素的存在，董事會關(guān)于不予起訴的決定是否公正、合理就很值得疑心了。事實(shí)上， 董事會肆意豁免上述人員應(yīng)對公司承當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任，怠于起訴的情形在實(shí)踐中是屢見不鮮的。正是或者說主要是針對這種情況，為矯正和預(yù)防上述人員濫用公司獨(dú)立人格給廣闊股東 造成的間接損害，法律規(guī)定了股東派生訴訟制度。其訴因主要有：董事、監(jiān)事、

4、高級職員的違法越權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償訴訟，如董事、監(jiān)事、高級職員收 受賄賂、侵占公司財(cái)產(chǎn)、挪用公司資金、自營或?yàn)樗私?jīng)營與其所任職的公司同類的營業(yè)活 動；公司為董事支付過高的報(bào)酬，致使公司利潤下降等。董事、監(jiān)事、高級職員和控制股東違反對公司所負(fù)的誠信義務(wù)或因此產(chǎn)生的損害賠償訴訟， 如董事、監(jiān)事、高級職員嚴(yán)重的玩忽職守、浪費(fèi)公司資產(chǎn)、出賣公司控制權(quán)、董事、監(jiān)事、 高級職員或控制股東與公司之間的交易損害公司利益的訴訟；為股東提供擔(dān)保等。在我國，與股東訴權(quán)相關(guān)的法律規(guī)定只有 ?公司法?第63條和第111條。第63條規(guī)定：董 事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的， 應(yīng)

5、當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任該條款看似對董事責(zé)任的規(guī)定，但實(shí)際上它既沒有界定追究責(zé)任的主體，也沒有 規(guī)定追究其責(zé)任的程序，尤其是沒有明確規(guī)定在其拒不承當(dāng)賠償責(zé)任時(shí)可以以提起訴訟的方 式請求法院責(zé)令其履行賠償責(zé)任。如果依條文中 給公司造成損害的之文意，最多只能是賦予了公司訴權(quán)，而并未賦予股東訴權(quán)。?公司法?第111條規(guī)定： 股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為 和侵害行為的訴訟。這是我國立法對股東訴權(quán)的唯一直接規(guī)定，但該規(guī)定同樣不徹底和缺乏可操作性。首先表現(xiàn)在條文以董事會的決議違法為要件，但如果董事會的決議形式上沒有違法，而實(shí)質(zhì)上是董事長個(gè)人意

6、志決定的呢？這將使股東對董事會行使訴權(quán)困難重重。其次，條文以決議侵犯股東利益為要件，但事實(shí)上董事會的決議往往損害的是公司利益而很難認(rèn)定其直接損害了股東利益。最后，該條規(guī)定也只是賦予股東要求董事會停止違法行為的權(quán)利，而并未賦予股東要求董事會承當(dāng)賠償責(zé)任的權(quán)利，更不必奢談要求董事對股東承當(dāng)賠償責(zé)任。根據(jù)以上分析，法律雖然籠統(tǒng)地規(guī)定了股東訴權(quán)，但并沒有真正賦予股東對董事會的直接訴權(quán)，這正是股東訴權(quán)陷入困境的癥結(jié)所在。為了有效保障股東的合法權(quán)利，當(dāng)今世界之先進(jìn)國家都相繼引進(jìn)，完善、改進(jìn)各自的股東派生訴訟制度，以期在董事會和經(jīng)理人員權(quán)力日益膨脹的環(huán)境下，實(shí)現(xiàn)對公司股東，尤其是弱小股東，更充分和有力地保護(hù)

7、。然而，該制度在 我國立法上仍是一片空白，這不僅使我國公司法不能為少數(shù)股東提供強(qiáng)有力的保護(hù)，而且也使我國公司法不能為公司的長遠(yuǎn)開展和健康運(yùn)行提供法律上的保障，并且在我國公司的運(yùn)作過程中，董事、大股東等利用其優(yōu)勢地位操縱公司活動，損害公司及小股東權(quán)益的行為時(shí)有發(fā)生，小股東權(quán)益的保護(hù)問題已亟待解決?；谏鲜鍪聦?shí)，在我國構(gòu)建股東派生訴訟制度具有其緊迫性與必要性， 筆者在借鑒先進(jìn)國家有關(guān)立法的根底上，提出了以下方面制度設(shè)計(jì)構(gòu)想：二、主體資格1、原告主體資格確實(shí)立。各國公司法對原告資格的限制主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是持股時(shí)間要求。英美法系國家對此采用當(dāng)時(shí)股份持有原那么，即要求派生訴訟的原告必須在其起訴的侵

8、害公司利益的行為發(fā)生 時(shí)擁有公司股份，而不得對其成為公司股東之前，公司所受到的侵害提起派生訴訟。大陸法系國家那么采用持股期限原那么，即要求提起代表訴訟的原告必須在起訴之前持有公司股份達(dá) 到法律規(guī)定的期限，如德國為 3個(gè)月以上，日本為6個(gè)月。二是持股數(shù)量要求。大陸法系國 家都要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數(shù)額的公司股份，如法國規(guī)定須持有公司股份的5%以上。英美法系國家對派生訴訟的原告須持有多少股份不加限制。筆者認(rèn)為，對原告股 東的資格只宜從形式要件上即只對持股時(shí)間進(jìn)行限制為宜，而不能對原告股東持股比例作出限制。設(shè)立股東派生訴訟的直接目的是維護(hù)公司的權(quán)利，具有利他性，對公司權(quán)利的維護(hù)不應(yīng)當(dāng)因提

9、起訴訟的股東股份數(shù)額的限制而受到影響，只要是公司的股東都有權(quán)利保護(hù)公司的利益，在公司權(quán)益受到侵害時(shí)都可以提起派生訴訟，對股份數(shù)額的限制并不能到達(dá)防止股東濫用派生訴訟破壞公司利益的目的，反而可能把一大批小股東排除在原告之外，達(dá)不到設(shè)立股東派生訴訟的目的。至于對連續(xù)持股期間的限制，有其合理性，可以借鑒，但連續(xù)持股期間也不宜過長，可規(guī)定提出派生訴訟的股東應(yīng)自提起訴訟前6個(gè)月持續(xù)持有公司股份。2、派生訴訟被告確實(shí)立。各國對該制度下被告資格作了不同規(guī)定，日本商法對此作了較為限制性的規(guī)定，被告為公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人、清算人、用明顯極不公正發(fā)行價(jià)格認(rèn)購股份者，以及就行使決議權(quán)接 受公司所提供利益的股東。但

10、在美國，但凡侵害公司利益的人，不管是公司內(nèi)部的人，還是公司外部的人，只要是公司有權(quán)對其提出訴訟請求的人，都可以成為派生訴訟的被告，被告的范圍由原告決定。臺灣地區(qū)關(guān)于派生訴訟中被告的范圍更窄，其公司法第214條僅規(guī)定為公司董事。筆者贊成將被告的范圍集中在公司董事、監(jiān)事、高級職員和控股股東等內(nèi)部人士。一那么，股東派生訴訟制度的產(chǎn)生， 最初就是為了追究這類人員應(yīng)向公司承當(dāng)?shù)呢?zé)任，目前大多數(shù)國家的立法都將被告范圍作了如此限制。美國式的自由立法并沒有表現(xiàn)出明顯的優(yōu)越性，實(shí)踐中絕大多數(shù)派生訴訟都是針對上述人員提起的。二那么，將被告范圍無限制地?cái)U(kuò)大， 只會增大股東濫訴的時(shí)機(jī)，而對完全獨(dú)立于公司的第三人的訴訟

11、，不應(yīng)當(dāng)疑心董事會作出的正常決定，沒有必要再賦予股東在這一問題上的發(fā)言權(quán)。三那么，如果董事不對侵犯公司利益的公司外第三人提起訴訟，這一行為本身就違反了對公司所負(fù)有的義務(wù)，股東自可因此提起派生訴訟。3、公司在派生訴訟中的地位。在日本，公司既非原告，也非被告，而是一種訴訟參加人，于原告之側(cè)而參加訴訟。但在美 國，公司在派生訴訟中居于雙重地位，一方面，由于股東所主張的乃是公司的權(quán)利，而且一 切有利的判決都將歸于公司，所以， 公司乃是真正的原告；另一方面， 由于公司怠于或拒絕 以自己的名義起訴，因而成為名義上的被告，原告股東在提起訴訟時(shí)必須將公司列為被告， 這是因其獨(dú)特的訴訟規(guī)那么所致， 在我國那么沒

12、有這個(gè)必要， 日本、 臺灣等大陸法域也沒有吸收 這種做法。筆者認(rèn)為，如果將公司列為被告，根據(jù)訴訟法原理，原告與被告處于對立面，原 被告之間具有直接的法律關(guān)系， 但在派生訴訟中， 原告股東與公司間并不存在實(shí)體利益沖突， 原告股東不可能對公司提出訴訟請求。 并且在原告股東勝訴的情況下， 還要判決實(shí)質(zhì)上的被 告對同樣作為被告的公司為給付， 令人難以理解和接受。 將公司列為原告， 由于董事會和股 東大會作為公司的機(jī)關(guān)未批準(zhǔn)公司提起訴訟， 沒有法律依據(jù)。 公司也不是訴訟第三人， 原因 在于原告所行使的請求權(quán)本應(yīng)是公司的請求權(quán)，故公司并非無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。另外， 原告的勝訴所得一概歸入公司， 公司對爭

13、議標(biāo)的并無通過行使獨(dú)立請求權(quán)， 將原、 被告均列 為被告之必要， 故公司也不是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。綜上， 筆者認(rèn)為， 除非公司在已開始 的派生訴訟中增加新的訴訟請求而成為原告由法院合并審理外， 公司既不宜作為原告， 也不 宜作為被告， 而是處于獨(dú)立地位的第三人， 在訴訟中不輔佐任何一方當(dāng)事人， 對判決結(jié)果有 上訴權(quán)、申請執(zhí)行權(quán)。鑒于此， 要確立公司的訴訟地位， 就有必要對現(xiàn)行的民事訴訟法律主 體框架作出修正。4、其他股東的地位。從理論上講， 各個(gè)股東在訴訟中的地位應(yīng)是平等的， 但各國有著不同的實(shí)踐。 當(dāng)數(shù)個(gè)股東分 別就同一事實(shí)提出派生訴訟時(shí)， 假設(shè)無其他限定因素， 美國法院一般允許先立案的訴

14、訟繼續(xù)進(jìn) 行，其他訴訟那么會被中止、駁回或合并到已立案的訴訟中去。 當(dāng)訴訟開始后，通常允許并鼓 勵(lì)其他股東，參加到原告隊(duì)伍中去， 當(dāng)原告股東人數(shù)眾多時(shí)， 要指定代表人，按集團(tuán)訴訟的 要求來處理。日本法律規(guī)定，其他股東不得就同一標(biāo)的再行起訴，但可作為 “共同訴訟當(dāng)事 人參加訴訟，權(quán)利義務(wù)等同于原告股東。其他股東即使不參加訴訟，對于該訴訟享有知情 權(quán)。在我國也應(yīng)作出這樣的規(guī)定， 在其他股東得悉原告提起的派生訴訟后， 有權(quán)作為共同訴 訟人參加到訴訟中來，但當(dāng)人數(shù)眾多時(shí)，應(yīng)由訴訟代表人出庭參加訴訟。三、訴訟程序問題1、股東起訴的前置程序。 為防止股東濫用訴權(quán)， 防止原告以外的股東重復(fù)提起相同的訴訟，

15、加之股東提起派生訴訟所要維護(hù)的實(shí)體權(quán)利屬于公司， 各國立法均要求股東在起訴前首先應(yīng) 向公司董事會或監(jiān)事會以公司名義對侵害人提起訴訟， 未獲成功時(shí)方可向法院提起派生訴訟。 同時(shí)也規(guī)定在某些例外情況下， 原告股東可不必經(jīng)過前置程序直接提起派生訴訟。 然而， 由 于兩大法系國家公司法的規(guī)定不同，股東向公司提出正式請求時(shí)的要求不同。 美國法要求原告股東提起訴訟之前向公司董事會提出相應(yīng)請求，且等待期為 90 日，除非他 能夠以確切的證據(jù)證明這種請求是徒勞的。 英國法對此無要求， 但英格蘭法律委員會制定的 法律草案中規(guī)定原告股東在起訴 28天前通知公司。日本商法第 267 條規(guī)定，原告股東必須 向公司通常

16、為公司監(jiān)事提交訴前書面請求，且 30 日等待期，且沒有豁免請求程序的情 形。我國臺灣地區(qū)仿效日本， 在公司法第 214 條規(guī)定了訴前請求程序。值得注意的是，訴前 請求程序并不能阻卻派生訴訟， 當(dāng)公司或有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu)拒絕該請求時(shí)， 或等待期屆滿， 原告 股東可以提起派生訴訟。我國建立派生訴訟也應(yīng)設(shè)立前置程序。 可規(guī)定原告股東在提起訴訟之前， 必須書面請求公司 董事會對其欲起訴的被告提起訴訟或采取其他補(bǔ)救措施。 這是由股東派生訴訟的性質(zhì)決定的， 只有在請求后才確定公司是否怠于或拒絕行使其權(quán)利， 且該請求以一次為限。 董事會經(jīng)過審 查后決定由公司自己來提起訴訟或采取其他補(bǔ)救措施時(shí)， 股東就不能提起派生訴訟。 如果董 事會不起訴