論侵權(quán)法中監(jiān)護人的替代責(zé)任

1、1論侵權(quán)法中監(jiān)護人的責(zé)任（初稿）【摘要】中國的每本民法教材都會涉及監(jiān)護人責(zé)任的內(nèi)容， 但大多是以區(qū)區(qū)兩三頁結(jié)束，且 基本是對我國法條的簡單陳述與擴充，很少深入進行探討，對于責(zé)任基礎(chǔ)、責(zé)任主體、歸責(zé)原則很少有較為深入的剖析。同時，法條的規(guī)定也是不甚完善的，故筆者做了一些探索。筆者首先簡要介紹監(jiān)護人替代責(zé)任的概況和法理基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上，以我國為主，以各國立法實踐為輔，探討了責(zé)任主體，歸責(zé)原則以及一些具體的其他問題。并提出了一些不成熟的建議，以期為監(jiān)護人責(zé)任制度的完善提供有益的參考。【關(guān)鍵字】 法理基礎(chǔ) 責(zé)任主體 歸責(zé)原則 證明義務(wù) 教唆、幫助“替代責(zé)任” 一詞雖并未直接出現(xiàn)在我國的相關(guān)法律條文中

2、，但與此相關(guān)的的規(guī)定已經(jīng)散見于民法通則、民事訴訟法、侵權(quán)責(zé)任法、最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件 適用法律若干問題的解釋 及相關(guān)法律法規(guī)中，故我國的替代責(zé)任制度已經(jīng)建立并已發(fā)揮應(yīng) 有的作用。各國對替代責(zé)任的類型的規(guī)定差別較大，在我國現(xiàn)行侵權(quán)法中，大體也可分為雇1傭人的責(zé)任和監(jiān)護人的責(zé)任兩大類。本文主要討論的是監(jiān)護人的替代責(zé)任。一，監(jiān)護人替代責(zé)任概述（一）概念監(jiān)護人責(zé)任是替代責(zé)任的一個大類，各國學(xué)者對監(jiān)護人責(zé)任的敘述各有不同，監(jiān)護人責(zé)任有時也稱為“對被監(jiān)護人造成的損害的責(zé)任”有國家如英國，奧地利等國不認為監(jiān)護人責(zé)任是替代責(zé)任，而是監(jiān)護人的過錯責(zé)任，即直接責(zé)任，但本 文討論的是替代責(zé)任，故不討

3、論直接責(zé)任。 Jaap Spier(ed.) UNIFICA TION OF TORT LAWPRESS.CHINA該書認為：將替代責(zé)任表述成“對他人造成的損害的責(zé)任”、被監(jiān)護人致害責(zé)任、無行為能力人和限制行為能力人致人損害的侵權(quán)責(zé)任。對于其概念，以大陸法系主要國家立法為例，法國民法典第1384條第4款將其表述為：“父母，只要其行使對子女的照管權(quán)，即應(yīng)對與其一起生活的未成年子女造成的損害，承擔(dān)連帶責(zé)任。”即擁有家長權(quán)（parental authority）的父母對與他們一起生活的子女造成的損害承擔(dān)責(zé)任。德國民法典第832條是這樣表述的：“依照法律規(guī)定未成年人或因精神上或肉體上的狀況需要監(jiān)督者或

4、者負有監(jiān)督義務(wù)的人，就需要監(jiān)督的人所不法嫁給第三人的損害，承擔(dān)賠償責(zé)任?！奔幢O(jiān)督人（監(jiān)護人）對受監(jiān)督人（被監(jiān)護人）不法加給第三人的損害承擔(dān)責(zé)任，日本民法典的表述跟德國比較相近。英美法系不承認監(jiān)護人的替代責(zé)任Jaap Spier（ed.） UNIFICA TION OF TORT LAW LIABILITY FOR DAMAGE caused by others law PRESS.CHINA P86,認為是直接責(zé)任，在此不予論述。根據(jù)以上兩個立法例，我們?nèi)ネ?異，將監(jiān)護人的替代責(zé)任抽象成一般條款，即監(jiān)護人對被監(jiān)護人的侵權(quán)行為承擔(dān)的責(zé)任。當然，有學(xué)者認為監(jiān)護人替代責(zé)任的提法不妥當，因為父母并非

5、監(jiān)護人，而是親權(quán)人，是以其親權(quán)人的身份，成為法定代理人，只有父母雙亡，或者喪失親權(quán)等，才能為未成年人設(shè)立監(jiān)護人，因此，監(jiān)護人替代責(zé)任這一稱謂，并不周延。楊立新編著：特殊侵權(quán)人民法院出版社1999年第257頁但筆者認為，既然民法通則已經(jīng)LIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERSLAW將親權(quán)置于監(jiān)護權(quán)之中民法通則第16,17條明確規(guī)定父母是監(jiān)護人，同時規(guī)定了在各種情況下監(jiān)護人的產(chǎn)生。第133條規(guī)定：無行為能力人和限制行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任。并且該條文為侵權(quán)責(zé)任法 所沿用,即已取消了親權(quán)的概念，說明立法者否認或者至少淡化了兩者的 界限，故無須深究，

6、筆者認為監(jiān)護人替代責(zé)任的稱謂是合理的。（二）歷史演變最早關(guān)于監(jiān)護人的替代責(zé)任始于羅馬法，與家父權(quán)有關(guān)。依羅馬法之規(guī)定，因可歸責(zé)于“他權(quán)人”（他權(quán)人是處在其他市民權(quán)利支配下的人，如受家父權(quán)支配的家子、受夫權(quán)支配的女 性）6陶乾：監(jiān)護、保佐制度的歷史演變與價值分析中國民商法律網(wǎng) 陳朝壁：羅馬法原理法律岀版社 第420頁。之事由，致他人損害者，其家父因賠償之，但家父得讓渡加害人于受害者，以免責(zé)任。7十二銅表法第十二表第 2條規(guī)定：“家屬或奴隸因私犯而造成損害的，家長，家主應(yīng)把 他們委付被害人處理或賠償所致的損失。” 轉(zhuǎn)引自楊立新編著特殊侵權(quán)人民法院出版社1999年 第258頁該條是監(jiān)護人責(zé)任的雛形，

7、它基于法定的主體不平等的羅馬法監(jiān)護制度，與現(xiàn)代基于法定主體平等的現(xiàn)代監(jiān)護制度存在著很大的不同。中世紀的歐洲，父母跟子女是支配關(guān)系，子女不能對子女負責(zé)，故理所當然父母對子女的侵 害行為承擔(dān)賠償責(zé)任。劉世衛(wèi)：監(jiān)護人侵權(quán)責(zé)任研究湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文2005年隨著資產(chǎn)階級力量的壯大，針對封建等級制度的“人生而平等”的口號被提出，對監(jiān)護制度 也產(chǎn)生了影響，羅馬法中以家父權(quán)為核心的等級制度被取代，原先建立在人格等級制基礎(chǔ)上的處于絕對權(quán)威支配地位的家父權(quán)也演化成為各國民法典所確立的親權(quán)，親權(quán)監(jiān)護制度不再強調(diào)對未成年子女的控制力， 人們開始主張由子女對自己造成的損害承擔(dān)責(zé)任。但立法者也認識到，未成年沒有意思能

8、力和責(zé)任能力，不能適用過錯責(zé)任原則，因而不負賠償責(zé)任。應(yīng) 由負有監(jiān)督責(zé)任的父母或監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任，如果父母能證明不能防止損害責(zé)任的產(chǎn)生，或者證明已經(jīng)盡了監(jiān)督義務(wù)，則不承擔(dān)責(zé)任。如本章（一）概念中所述的法國民法典、德國民法典、日本民法典都對此做了詳細的規(guī)定， 此類規(guī)定屬過錯推定責(zé)任，由監(jiān)護人承擔(dān) 自己履行義務(wù)以免責(zé)的證明責(zé)任。近幾十年來，立法和實務(wù)中為彌補過錯推定責(zé)任的不足， 引入的公平責(zé)任原理， 此原理的出發(fā)點是一旦監(jiān)護人因證明不能防止損害責(zé)任的產(chǎn)生，或者證明已經(jīng)盡了監(jiān)督義務(wù)而免責(zé)，則被害人將處于及其不利的地位，為保護被害人的權(quán)益， 法律此時規(guī)定，監(jiān)護人仍與被害人公平承擔(dān)責(zé)任，強調(diào)的是實質(zhì)正義，

9、 無疑是監(jiān)護人替代責(zé)任的一大進步。我國的大清民律草案、中華民國民法典 有著濃厚的德國法特點，因而都規(guī)定了監(jiān)護人的替代責(zé)任，具體規(guī)定與德國民法典類似。我國的民法通則也規(guī)定了此類責(zé)任。詳細參見楊立新編著特殊侵權(quán)人民法院出版社 1999年 第261頁（三）法理基礎(chǔ)討論監(jiān)護人責(zé)任的法理基礎(chǔ)，是為了從最深層次探求這一制度產(chǎn)生和存在的原因，所要保護的最核心最深層次的利益。挖掘這一制度的深刻法理基礎(chǔ)，從而為這一制度的立法和實踐提供理論的支持。關(guān)于監(jiān)護人責(zé)任的法理基礎(chǔ)，目前主要有以下幾種理論：（1）監(jiān)督理論也稱為保障理論，該種理論認為，監(jiān)護人（父母）是子女的法定監(jiān)護人，負有對子女教 育、監(jiān)督、控制的義務(wù)，并且

10、有能力控制和防止子女的危險行為，此種理論的出發(fā)點在 于，子女不能很好的控制自己，因而成為了危險的來源，況且子女跟父母一同居住，受父母很大的影響，這使得父母教育和控制子女成為了理所當然的義務(wù)。若監(jiān)護人未履行此中義務(wù)而導(dǎo)致子女致他人損害，監(jiān)護人即應(yīng)基于監(jiān)督義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。此種理論的通俗講法便是：如果在 A的控制范圍內(nèi)給他人造成危險或損害，則A有義務(wù)防止損害的產(chǎn)生或承擔(dān)損害責(zé)任。Carbonnier指出：“當未成年子女的行為造成他人損害時，人們可 以認為，該未成年的父母沒有對該子女進行良好的教育，未能進行正確的監(jiān)督，因此，他們違反了所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和職責(zé)。” 11（2）保護被害人理論該種理論認為，讓有償

11、付能力的監(jiān)護人監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任，可以完全補償受害者的需要，監(jiān)護人的責(zé)任明顯旨在保護被害人，防止未成年人不具備清償能力而使得受害人的利益 得不到保障，監(jiān)護人的替代責(zé)任給被害人提供了相當大的幫助。同時，該理論認為監(jiān)護人的替代責(zé)任避免了未成年子女的利益。（3）風(fēng)險分散理論這是荷蘭法上的理論， 該理論的出發(fā)點是未成年子女對于社會整體是有益的，不應(yīng)讓未成年子女侵權(quán)所造成的偶然受害者獨立承擔(dān)這一風(fēng)險，這一風(fēng)險可以讓未成年子女父母承擔(dān)得以分散，因為他們?nèi)菀椎统杀镜墨@得責(zé)任保險（個人或替代責(zé)任險），讓父母而不是未成年子女承擔(dān)責(zé)任的理由是，父母比未成年子女在安排保險方面出于更加有利的1213（4）社會責(zé)任理論該理

12、論認為，父母的替代責(zé)任是父母對于社會承擔(dān)的責(zé)任。二，監(jiān)護人替代責(zé)任的主體（一）監(jiān)護對象本文僅討論替代責(zé)任， 因而，其責(zé)任主體為監(jiān)護人，故本章重點討論的是監(jiān)護人由哪些主體構(gòu)成。要研究這個問題，首先應(yīng)明確監(jiān)護對象。監(jiān)護制度是為兩類人設(shè)立的：一為未成年人，二為無行為能力人和限制行為能力人（有的國家稱之為“禁治產(chǎn)人”）14未成年人的法定年齡上限各國規(guī)定不一，有的是18歲，有的是20歲，還有21歲的。如德國民法典第 828條：“未滿7周歲的人對其施加于他人的損害不負責(zé)任，已滿 7周歲但未滿18周歲的人，對其施加于他人的損害，如在為加害行為的當時，還沒有 理解其責(zé)任必要的理解力，不負責(zé)任。”如我國規(guī)定不滿

13、10歲是無行為能力人，已滿10歲不滿18歲是限制行為能力人，16歲以上不滿18歲但以個人收入為生活來源的視 為完全行為能力人，因此，我國監(jiān)護對象的標準是18歲以下的未取得完全行為能力的人。關(guān)于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的范圍，我國法上規(guī)定是精神病人， 詳見民法通則第13條第1第2款的規(guī)定，有些國家還包括了浪費人，酗酒人等。中國 人民大學(xué)楊立新教授認為： 對于精神病人的的法定認定要件過于苛刻，對于那些沒有達到此種程度的輕度癡呆， 發(fā)育遲滯，智力殘疾和身心障礙者， 以及行為能力不充分的老 年人，無法得到監(jiān)護制度的救濟。因此應(yīng)加大監(jiān)護對象范圍。15筆者贊同該觀點，上述此類人有這共同的特點：

14、行為（識別）能力弱，責(zé)任能力弱。若不列入監(jiān)護對象，一則 容易受到侵害，二則容易侵害他人權(quán)益。（二）監(jiān)護人我國民法通則第 16, 17條列舉了未成年和成年人監(jiān)護人的順序，可以這樣概括， 我國監(jiān)護人有三類， 一是近親屬，二是之外的其他關(guān)系密切的親友，三是單位。由于對 于監(jiān)護人的規(guī)定各國不盡相同，很多國家不承認監(jiān)護人的替代責(zé)任而我國明確承認，故1112 12轉(zhuǎn)引自張民安梅偉著侵權(quán)法中山大學(xué)岀版社Jaap Spier(ed.)UNIFICA TION OF TORT LAW2005年版 第123頁。LIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERSLAW3PRESS.CHINA

15、 P23013根據(jù)梁慧星教授主持的侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿的相關(guān)敘述總結(jié)得岀1997年版第29114陳智慧，李學(xué)蘭婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護與繼承一親屬法原理與實務(wù)復(fù)旦大學(xué)岀版社 頁15楊立新著：親屬法專論高等教育岀版社2005年版 第302頁本節(jié)筆者主要以我國的相關(guān)規(guī)定為主，其他國家的立法為輔，探討監(jiān)護人的主體。（1）自然監(jiān)護人筆者愿將前兩類稱為自然監(jiān)護人，有些國家，如法國法只規(guī)定了父母在子女侵權(quán)時的替代責(zé)任，最高司法法院一直拒絕將這一規(guī)定適用于小孩的（外）祖父母或監(jiān)護人。16法國法中親權(quán)與監(jiān)護權(quán)并存， 親權(quán)人是父母，對孩子的財產(chǎn)進行管理，對孩子的身體予以照顧。監(jiān)護人代理被監(jiān)護人參加民事活動，也管理被監(jiān)護

16、人的財產(chǎn)。卓冬青，劉冰主編：婚姻家庭法中山大學(xué)出版社2005年版 第208 , 209頁由此看來，替代責(zé)任屬于親權(quán)范疇。我國法規(guī)定了下列人物按順序可為未成年人的監(jiān)護人：父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、關(guān)系密切的其他親屬，朋友。規(guī)定精神病人的監(jiān)護人時則多了 配偶，成年子女。我國的法定監(jiān)護人范圍屬于開放式列舉，所列舉的對象一旦成為監(jiān)護人，就應(yīng)為被監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)替代責(zé)任。這里有兩個我國監(jiān)護制度中沒有規(guī)定的問題，即遺囑監(jiān)護人問題和收養(yǎng)人監(jiān)護問題。理論上講：未成年人以遺囑的方式指定他們信任的人為未成年子女監(jiān)護人，只要遺囑有法律效力并且被指定人接受的，應(yīng)該受到法律保護。同樣道理，夫妻一方死后，另一方

17、有權(quán)將子女送養(yǎng)他人，如送養(yǎng)符合法律規(guī) 定切不會對子女成長造成不利影響，則應(yīng)認為收養(yǎng)關(guān)系成立， 其他人無權(quán)主張無效， 那么收養(yǎng)人自然應(yīng)成為監(jiān)護人，承擔(dān)替代責(zé)任。陶毅：婚姻家庭法高等教育岀版社 2006年版 第237頁此外學(xué)界普遍有所謂的“委托監(jiān)護人”，筆者認為此稱謂不當，應(yīng)改為“委托管理人”為宜，一則因為雖然受委托人承擔(dān)監(jiān)護義務(wù)，但監(jiān)護人還是委托人， 二則因為小孩侵害他人權(quán)益時仍舊是委托人，受委托人有過錯的除外。楊立新教授認為應(yīng)為那些不符合精神病認定的輕度癡呆以及欠缺完全行為能 力的認設(shè)立監(jiān)護，筆者再次贊同。（2）機構(gòu)監(jiān)護人我國法規(guī)定：未成年父母所在單位、未成年人所在的居（村）民委員會、民政部門

18、在特 定情況下也可以成為監(jiān)護人。（i）我國法規(guī)定的機構(gòu)監(jiān)護人的合理性探討首先，從監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢來看，二戰(zhàn)后，國家主義是監(jiān)護制度立法改革的方向，具代表性的規(guī)定是法國民法典第427條專條聲明：“監(jiān)護是對兒童的保護，是公共性質(zhì)的責(zé)任。也就是說，未成年監(jiān)護逐漸走向公法化，社會化。雖然現(xiàn)代社會，父母（或 其他主體）是子女的監(jiān)護人，但國家才是真正的未成年人監(jiān)護的職責(zé)主體。郭發(fā)產(chǎn)：論監(jiān)護人的民事責(zé)任華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2005年 第18頁比如德國法上的親少年事務(wù)局擔(dān)任非婚生子女的公職監(jiān)護，法國法上的監(jiān)護監(jiān)督人和親屬會議， 日本的家庭裁判所（也說國家裁判所）等。公權(quán)力的介入體現(xiàn)了監(jiān)護的公法化和社會化，

19、 體現(xiàn)了各國立法者的共識。反觀我國，我國的父母單位、居（村）民委員會均不是公權(quán) 力機關(guān)，承擔(dān)的不是公法上的責(zé)任， 確切的說是監(jiān)護責(zé)任的單位化和組織化，體現(xiàn)的國家在這一問題上的回避甚至逃離，與世界法制發(fā)展潮流以及我國的法制現(xiàn)代化建設(shè)背道 而馳，不能不說是個遺憾。其次，關(guān)于監(jiān)護能力問題，單位是個集合概念，本身不具備執(zhí)行監(jiān)護職能的能力，我國法中對于單位的規(guī)定沒有進一步明確具體的主體，在具體實踐中容易流于形式，缺乏可行性。20在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)追求利益最大化，是否愿意承擔(dān)員工子女的監(jiān)護職責(zé) 是個大問題，特別是現(xiàn)今的危機或者說后危機時代，許多企業(yè)剛剛走出或尚未走出虧損，是否有能力承擔(dān)職責(zé)也是個問題。

20、對于居（村）民委員會也是同樣的道理，經(jīng)費從何而來？與憲法上規(guī)定的居（村）民委員會的職能如何協(xié)調(diào)？都是有待商榷的。16Jaap Spier(ed.)UNIFICA TION OF TORT LAWLIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERSLAW5PRESS.CHINA P11717181920李霞著:監(jiān)護制度比較研究山東大學(xué)出版社 2004年版 第308頁再次，我國法上規(guī)定，當有祖父母，外祖父母，兄、姐、關(guān)系密切的其他親屬朋友愿意 承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任時，由父母單位，居（村）民委員會同意，這里的父母單位，居（村）民 委員會是監(jiān)督者角色。但緊接著又規(guī)定上述人不愿意的，由父母

21、單位，居（村）民委員 會擔(dān)任監(jiān)護人，監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護人是同一主體，不盡合理。關(guān)于民政部門作為監(jiān)護人的規(guī)定也是欠妥的，民政部門是行政機構(gòu)，其行使的是行政職能，即監(jiān)護的監(jiān)督與管理 職能，而同時可以成為監(jiān)護人，也屬于監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護人同體，所以欠妥。（ii）幼兒園、學(xué)校、精神病院等機構(gòu)成為監(jiān)護人主體的可能性法國民法典對這種可能性創(chuàng)造了可能性，該法典第1384條第1款規(guī)定：任何人不僅對其自己造成的損害，而且對應(yīng)由其負責(zé)的他人行為或在其管理下的物件造成的損害，承擔(dān)賠償責(zé)任。馬育民譯：法國民法典北京大學(xué)出版社1982年版 第264頁法國最高法院也經(jīng)常判令各類社會機構(gòu)對其看管的殘障人士和兒童的行為承擔(dān)替代

22、責(zé)任。Jaap Spier(ed.) UNIFICA TION OF TORT LAW LIABILITY for damage caused by othersPRESS.CHINA P118意大利民法典2047條：“損害是有無意思能力和無判斷能力人造成的，由對無 行為能力人有監(jiān)護義務(wù)的人承擔(dān)責(zé)任?！贝酥械谋O(jiān)護義務(wù)人當然包括社會機構(gòu)。Jaap Spier(ed.) UNIFICA TION OF TORT LAW LIABILITY FOR DAMAGE CAUSED BY OTHERSPRESS.CHINA P213在我國，一般認為幼兒園、學(xué)校、精神病院并非監(jiān)護人，而是一種委托監(jiān)護（管理）

23、，是基于委托合同。委托合同的一方主體是監(jiān)護人，相對人則是受托履行監(jiān)護義務(wù)的幼兒園、學(xué)校精神病院?；谖泻贤⒉粫?dǎo)致監(jiān)護權(quán)的轉(zhuǎn)移，監(jiān)護權(quán)是基于身份關(guān)系，是強行法的產(chǎn)物而不應(yīng)該被當事人之間的約定所修正，也不可由權(quán)利人自由轉(zhuǎn)移和放棄。因此，委托監(jiān)護不應(yīng)導(dǎo)致監(jiān)護權(quán)的轉(zhuǎn)移，但在當事人之間可以產(chǎn)生部分監(jiān)護義務(wù)轉(zhuǎn)移。郭明瑞，張平華關(guān)于監(jiān)護人對未成年人致人損害的賠償責(zé)任載于政法論叢2009年第5期第67頁但筆者認為，讓幼兒園、學(xué)校、精神病院成為監(jiān)護人是合理的，首先，我國法上規(guī)定了（父母）單位、居（村）委會、民政局可以成為監(jiān)護人，說明機構(gòu)成為監(jiān)護人已經(jīng)為法律所認可。其次，由于無行為能力人， 限制行為能力人缺

24、乏認知、判斷、辨別和意思能力，幼兒園、學(xué)校、精神病院又是對其教育，管 理的機構(gòu)，并且是在父母不在場的情況下進行管理，自然要對被管理人的行為負責(zé)，即監(jiān)護發(fā)生了轉(zhuǎn)移。再次，我國民法通則意見第 22條規(guī)定了機構(gòu)確有過錯的承擔(dān)連帶責(zé)任， 此條顯然表明了機構(gòu)過錯的舉證責(zé)任不在機構(gòu)，對于舉證責(zé)任人是非常不利的，但對于機構(gòu)舉證其無過錯，是較為簡單的，因為父母不在場，被監(jiān)護人又缺乏認知能力，很可能由機構(gòu)“隨意說了算”。最后，此種規(guī)定也不利于幼兒園、學(xué)校、精神病院積極，合理謹慎地履行 義務(wù)。順便提一句，未成年人和精神病人作為社會的重點保護對象，作為國家，相應(yīng)的社 會保障，保障基金也該跟上。三，監(jiān)護人替代責(zé)任的歸

25、責(zé)原則與抗辯事由關(guān)于歸責(zé)原則，王利明教授給出了準確的定義：“行為人因其行為和物件致他人損害的事實發(fā)生后，應(yīng)以何種根據(jù)使之負責(zé)，即法律應(yīng)以行為人的過錯還是行為發(fā)生的損害結(jié)果為價值 判斷標準，抑或以公平等作為價值判斷標準，而使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。王利明：侵權(quán)行為法研究（上卷）中國人民大學(xué)出版社2004年版 第193, 194頁（一） 監(jiān)護人責(zé)任歸責(zé)原則的簡單介紹（1）嚴格責(zé)任原則“嚴格責(zé)任”，是對英文Strict Liability的直譯，也有譯作“無過錯責(zé)任”，“危險責(zé)任”，它 是指，被告過錯責(zé)任的證明，無需原告來施加，被告即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。牛津法律詞典上海外語教育出版社 2007年版 第481頁L

26、iability for a wrong that is imposed without the claimant having to prove that the defendant was at fault具體到監(jiān)護人責(zé)任是2122LAWLAW指無需被害人證明過錯責(zé)任，監(jiān)護人就要承擔(dān)賠償責(zé)任。嚴格責(zé)任存在免責(zé)事由。（2）過錯責(zé)任原則過錯責(zé)任原則是指只有被害人證明監(jiān)護人存在過錯或疏忽才能讓監(jiān)護人承擔(dān)賠償責(zé)任。北歐多數(shù)情況下僅但被告證明自己 但監(jiān)護人證 目前多數(shù)國家和很多國家采納此種歸責(zé)原則，原因是這些國家責(zé)任保險哦覆蓋范圍非常廣泛， 對未成年人提起訴訟便可彌補受害人的損害。蔡穎雯：論我國未成

27、年人監(jiān)護人責(zé)任制度的完善法學(xué)家 2008年第2期 第133頁（3）過錯推定責(zé)任原則過錯推定原則是指基于特定事實的存在而推到被告具有過錯從而承擔(dān)責(zé)任，無過錯的除外，即基于損害事實的存在而推定監(jiān)護人存在過錯而承擔(dān)賠償責(zé)任， 明自己已經(jīng)盡到義務(wù)或者即便盡力也無法阻止損害發(fā)生的，不負賠償責(zé)任。地區(qū)采此種歸責(zé)原則。如德國、法國、日本、臺灣等等。（4）公平責(zé)任關(guān)于公平責(zé)任，我國民法通則第一百三十二條給出了精確的定義，即當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔(dān)民事責(zé)任。 其法理基礎(chǔ)是上文的保護被害 人權(quán)益理論，即當侵權(quán)人無責(zé)任能力，監(jiān)護人又有免責(zé)事由而使被害人權(quán)益得不到救濟時， 根據(jù)公平

28、原則，雙方合理的分擔(dān)責(zé)任，這樣便保護了被害人的權(quán)益。（5）其它如補充責(zé)任，如我國法以及俄羅斯法上都有相關(guān)規(guī)定，有財產(chǎn)的未成年人致人損害，先由未成年人財產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任，不足的由監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任。 再如連帶責(zé)任，即由侵權(quán)人和監(jiān)護人共同對損害結(jié)果承擔(dān)全部責(zé)任。（二） 我國應(yīng)采納的監(jiān)護人責(zé)任歸責(zé)原則及其理由（1） 現(xiàn)行法律規(guī)定的歸責(zé)原則2009年12月26日通過的中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法第三十二條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 監(jiān)護人盡到監(jiān)護責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。（第二款）有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他 人損害的，從本人財產(chǎn)中

29、支付賠償費用，不足部分由監(jiān)護人賠償?！贝藯l基本是民法通則第一百三十三條的原文，只是將一百三十三條最后的“但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外”刪去，避免了歧義。對于“但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外”，有學(xué)者認為：被監(jiān)護人有財產(chǎn)時，即便不足清償，單位也無需賠償。 另有學(xué)者認為：當單位擔(dān)任監(jiān)護人時，即便被監(jiān)護人有財產(chǎn)，也是由監(jiān)護人承擔(dān)全部責(zé)任。由此可見，我國侵權(quán)法上的監(jiān)護人責(zé)任歸責(zé)原則采納的是“混合原則”，分析如下：首先，“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)侵 權(quán)責(zé)任。”該條文體現(xiàn)的是嚴格責(zé)任，不以過錯為要件。其次，“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！贝藯l文體現(xiàn)了公平責(zé)任原則，當

30、監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任時，賠償責(zé)任全 部由其承擔(dān)是不合理的，而行為人又缺乏責(zé)任能力，于是受害人的損失便可能得不到救濟， 這顯然是不公平的。所以依公平原理，減輕監(jiān)護人責(zé)任，即是分擔(dān)責(zé)任。最后，“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、 限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分由監(jiān)護人賠償。”體現(xiàn)的是監(jiān)護人的補充責(zé)任，有學(xué)者認為補充責(zé)任的基礎(chǔ)不清楚， 因此并不可取。郭明瑞，張平華關(guān)于監(jiān)護人對未成年人致人損害的賠償責(zé)任載于政法論叢2009年第5期 第66頁筆者認為其基礎(chǔ)仍舊是對子女教育、監(jiān)督、控制的義務(wù)，因為即便子女有 財產(chǎn)，監(jiān)護人的此種義務(wù)也并未免除，監(jiān)護人未盡到該義務(wù)時，自然應(yīng)該對其行

31、為后果承擔(dān)責(zé)任。（2） 應(yīng)確立的歸責(zé)原則及其理由筆者認為，我國的監(jiān)護人責(zé)任應(yīng)確立以過錯推定為主，公平責(zé)任為輔的歸責(zé)原則。首先嚴格責(zé)任并不適合，前文已經(jīng)講到，監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是基于其監(jiān)督、教育、控制的義務(wù)。基礎(chǔ)即為條件，監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任以被監(jiān)護人在其監(jiān)督，控制下為條件，而嚴格責(zé)任無須此項條件，故監(jiān)護人責(zé)任的歸責(zé)原則的適用范圍比嚴格責(zé)任窄。楊立新教授認為從民法通則第一百三十三條中“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。”可以反推出前一段的賠償責(zé)任，以未盡監(jiān)護責(zé)任為必要條件，故我國現(xiàn)行法的規(guī)定本身就不是嚴格責(zé)任。楊立新編著：特殊侵權(quán)人民法院出版社1999年 第264頁其次過錯原則也不適合，因為

32、此種歸責(zé)原則中， 受害人必須承擔(dān)證明監(jiān)護人存在過錯或者疏忽的 舉證責(zé)任，這使得被害人處于不利的地位。 最后由一個責(zé)任卻規(guī)定幾個歸責(zé)嚴格原則太過混 亂，給法官辦案帶來困擾。楊立新編著：特殊侵權(quán)人民法院出版社1999年 第264頁所以，應(yīng)確立以過錯推定為主，即通常情況下，推定監(jiān)護人有 過錯或疏忽，當然監(jiān)護人可以用證明來推翻。特殊情況下，以公平為原則，考慮雙方的財產(chǎn)狀況，經(jīng)濟收入，損害的程度， 合理分擔(dān)損失，在減輕監(jiān)護人的責(zé)任的同時也保護受害人的 權(quán)益。（三）監(jiān)護人責(zé)任的抗辯事由關(guān)于抗辯事由，學(xué)者已經(jīng)有了較多的討論，筆者較難再進行深入挖掘，長篇大論何嘗不可， 但恐毫無新意而浪費讀者的時間，僅因結(jié)構(gòu)需

33、要，保留此節(jié)?？罐q事由主要有：第三人過錯、受害人故意、緊急避險、正當防衛(wèi)、不可抗力等。相關(guān)資料詳見王利明著：第 頁。四，監(jiān)護人責(zé)任的若干問題（一） 監(jiān)護人如何證明已盡監(jiān)護義務(wù)監(jiān)護人應(yīng)采用過錯推定的歸責(zé)原則，雖較之嚴格責(zé)任有所減輕， 但監(jiān)護人的責(zé)任還是較重的，如日本法院對認定監(jiān)護人無過錯非常嚴格，在日本司法實踐中甚至民法典實施100多年來尚無認定監(jiān)護人無過錯的判例，在意大利法中，法官很少會做出有利于監(jiān)護人的判決。梁慧星主持：中國民法典草案建議稿附理由一侵權(quán)行為編法律岀版社在中國，有相當多的家庭財產(chǎn)狀況，經(jīng)濟收入不甚理想，加之子女缺乏認知能力，其對他人造成損害的可能性雖較為偶然但也是非常不確定的。

34、在以上情況下，過錯推定也讓監(jiān)護人承擔(dān)了較大的壓力，家庭會因承擔(dān)子女致人損害的賠償而出現(xiàn)危機甚至崩潰。監(jiān)護人在立法和司法中有成為“弱者”的可能，筆者認為，在證明已盡監(jiān)護責(zé)任的問題上，我們應(yīng)給予監(jiān)護人以 指導(dǎo)。監(jiān)護人可以從以下因素進行證明：（1 ）教育和監(jiān)督義務(wù)。監(jiān)護人應(yīng)證明在一些基本的是非善惡的問題上，給予了被監(jiān)護人以 適當?shù)慕逃绮荒芄羲?，不可惡作劇戲弄他人，不可效仿不良行為等。同時監(jiān)督也是不可或缺的，因為教育只是在智力上，心理上讓被監(jiān)護人產(chǎn)生禁止損害他人的觀念，但具體行為時由于自己缺乏認知能力，不損害他人是得不到保證的，而監(jiān)護人在相當程度上對被監(jiān)護人具有控制力，能控制其行為，因而監(jiān)護人

35、應(yīng)證明盡到了監(jiān)督義務(wù)。（2 ）被監(jiān)護人的年齡，健康狀況。監(jiān)護人的責(zé)任是與年齡，健康狀況緊密聯(lián)系的，我國法 律規(guī)定10歲以下為無行為能力人，10歲至18歲為限制行為能力人，這顯然與責(zé)任能力也 是掛鉤的，年齡越大，行為能力越強，承擔(dān)責(zé)任的能力也越強，監(jiān)護人的責(zé)任也應(yīng)相對減輕， 對未成年人致人損害的監(jiān)護人替代責(zé)任不能一概的加以規(guī)定，這忽視了未成年人的成長， 也不利于未成年人的悔改。 故監(jiān)護人可以證明被監(jiān)護人的年齡，健康狀況對其所為的侵權(quán)責(zé)任有足夠的辨別力，足以認知其行為所可能造成的后果以及可能承擔(dān)的責(zé)任。（3 ）環(huán)境的相關(guān)情況。被監(jiān)護人為一定的行為與一定的環(huán)境是緊密聯(lián)系的，環(huán)境是個外在 因素，有時是

36、被監(jiān)護人為侵權(quán)行為的決定因素但是監(jiān)護人不可預(yù)見或者無法阻止的。因而， 監(jiān)護人可以證明環(huán)境的不可預(yù)見性和不可阻止以及跟被監(jiān)護人侵權(quán)行為的不可分性。如兩小孩落水，恰有一救命稻谷，但卻難以承受兩人之重，于是小孩甲將小孩乙踹下水致其溺死， 甲的監(jiān)護人在此案的證明中可以有所作為，可以證明小孩為善的不可期待，是科學(xué)的一般人2004年版 第69頁應(yīng)為的行為。（4）致害與疏于管教無因果關(guān)系，此中的因果關(guān)系為：疏于管教是侵害行為產(chǎn)生的原因。這種原因相差較遠，非為直接，但卻是必須的。楊立新編著：特殊侵權(quán)人民法院岀版社因此監(jiān)護人得以證明缺乏這種因果關(guān)系而免責(zé)。（二）教唆、幫助被監(jiān)護人實施侵權(quán)行為時的監(jiān)護人責(zé)任我國侵權(quán)責(zé)任法第九條第二款