房地產(chǎn)開發(fā)法律風險與防范

1、 自上世紀九十年代以來，商品房從熱銷滯銷理性銷售，房地產(chǎn)市場競爭日益加劇，尤其是自2003年以來，隨著國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控政策、土地政策、銀行貸款等房產(chǎn)“新政”的頒布，從房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)、銷售和物業(yè)管理的各個環(huán)節(jié)使開發(fā)商面臨綜合實力和規(guī)范運營的能力的全面、嚴峻的考驗。這些考驗均可對應(yīng)為相關(guān)法律風險，而這些法律風險屬于系統(tǒng)性風險，往往使得開發(fā)商“一著不慎，滿盤皆輸”。于是，更加理性和穩(wěn)健將成為整個房地產(chǎn)業(yè)新的變化，有限的土地資源價值最大化將成為房地產(chǎn)業(yè)的最大特征。下面我們就房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)目前所應(yīng)當注意防范的法律風險從專業(yè)律師的角度與各位房地產(chǎn)老總們共同進行探討，以期為進一步規(guī)范我市房地產(chǎn)開發(fā)市場、保

2、住并壯大老總們的腰包而共同獻力。 一、房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃的法律風險 我國房地產(chǎn)業(yè)界現(xiàn)在對房地產(chǎn)項目策劃一般分為房地產(chǎn)戰(zhàn)略策劃模式、房地產(chǎn)全程策劃模式、房地產(chǎn)品牌策劃模式、房地產(chǎn)產(chǎn)品策劃模式、房地產(chǎn)發(fā)展商自行策劃模式等等。對于房地產(chǎn)專業(yè)策劃公司而言，通常建議房地產(chǎn)開發(fā)商采取房地產(chǎn)全程策劃模式，并常常采取策劃合 同與代理銷售合同合并簽訂的辦法。該模式以土地價值 最大化策劃為核心，包含市場研究、土地研制、項目分析、項目規(guī)劃、概念設(shè)計、形象設(shè)計、營銷策略、物業(yè)服務(wù)、品牌培植等九個方面的內(nèi)容，時間跨度自開發(fā)商委托策劃公司之日至業(yè)主入住、物業(yè)管理公司開始行使物業(yè)管理權(quán)之日止。 前期策劃合同是為開發(fā)商提

3、供決策參考所訂立的合同，是僅供開發(fā)商選擇的咨詢報告。從法律上定性，它屬于一種技術(shù)咨詢合同，除合同另有約定之外，開發(fā)商將策劃公司提出的咨詢報告和意見付諸實施所發(fā)生的損失，策劃公司不承擔賠償責任。 本律師認為，訂立前期策劃合同應(yīng)當注意的問題一般有： 1、不要相信“策劃萬能論”。策劃公司在房地產(chǎn)開發(fā)中起到的作用僅僅是“顧問”、“參考的作用，實際上不能在房地產(chǎn)項目起決定性作用。 2、前期策劃合同一般不必要與房地產(chǎn)代理銷售合同一起訂立。因為這兩類合同從法律上缺乏必要的關(guān)聯(lián)性，這兩類合同中雙方的權(quán)利、義務(wù)的構(gòu)成和特點都不同。且開發(fā)商在對策劃公司產(chǎn)生信用危機時，找不到合適的事由終止合同的繼續(xù)履行，而單方解約

4、往往需要向策劃公司支付一筆不必要的違約金，故開發(fā)商的自我保護能力較差。 3、一般要將前期策劃放在詳規(guī)之前進行。因為，如果沒有項目區(qū)域市場調(diào)研數(shù)據(jù)支持、沒有競爭對手項目的市場營銷戰(zhàn)略的應(yīng)對措施、也沒有確立項目的銷售方向，開發(fā)商就進行詳規(guī)，前期策劃就會失去其應(yīng)有的作用。 4、盡量細分、明確策劃公司的工作要點的內(nèi)容和形式。鑒于我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對策劃公司應(yīng)遞交書面報告的內(nèi)容和形式并無詳盡規(guī)定，而往往對方的專業(yè)分析比開發(fā)商更有優(yōu)勢，所以應(yīng)當在委托策劃的合同中對策劃公司應(yīng)遞交書面報告的內(nèi)容和形式盡量作出明確要常求，以通過“無法定則從約定”的原則來形成法律約束力。 5、最好約定分期付款。為調(diào)動策劃公司的工

5、作積極性和后期服務(wù)意識，最好約定在訂立合同后付第一期款，在遞交初步策劃方案提綱時付第二期款，在正式提交前期策劃方案并經(jīng)委托人驗收后付第三期款，在房屋銷售達到某一額度后付第四期款作為獎金，以獲得良好的策劃質(zhì)量保障和服務(wù)保障，避免交差式的過場策劃結(jié)果出現(xiàn)。 二、土地出讓中開發(fā)商應(yīng)注意的法律問題 國土資源部于2002年4月3日發(fā)布了招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定，規(guī)定商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓，而其他用途土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應(yīng)當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓。此后各類房地產(chǎn)開發(fā)用地，除按規(guī)定可以劃撥外，一律實行

6、招標拍賣掛牌出讓。國有土地使用權(quán)出讓是一個復雜的過程，其本身的特征決定開發(fā)商在受讓前、受讓過程中和受讓以后應(yīng)當注意考慮以下法律風險： 1、注意考察土地的合法性和出讓權(quán)限的合法性。 最高人民法院2005年月日公布了關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋，自年8月1日起施行。根據(jù)這一司法解釋，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)合同，應(yīng)當認定無效。土地使用權(quán)出讓的主體只能是市、縣人民政府，土地使用權(quán)出讓合同的訂立與履行則由市、縣人民政府的土地管理部門具體負責。土地使用權(quán)出讓合同的標的物僅限于國有建設(shè)性土地使用權(quán)，而不包括國有農(nóng)場的土地使用權(quán)，更不包括集體土地使用權(quán)。國務(wù)院在

7、2003年出臺的18號文關(guān)于促進房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知中還特別強調(diào)：“嚴禁以科技、教育等產(chǎn)業(yè)名義取得享受優(yōu)惠政策的土地后用于房地產(chǎn)開發(fā)，嚴禁任何單位和個人與鄉(xiāng)村簽訂協(xié)議圈占土地，使用農(nóng)村集體土地進行房地產(chǎn)開發(fā)?！?此外，還要注意出讓國有土地使用權(quán)的土地面積和政府的級別的關(guān)系。根據(jù)規(guī)定，出讓耕地一千畝以上，其他土地二千畝以上的，由國務(wù)院批準；出讓耕地三畝以下、其他土地十畝以下的，由縣級人民政府批準。在兩者之間的要由省級人民政府批準，還要注意出讓的土地是否在經(jīng)批準的總面積方案范圍內(nèi)以及確認投資項目審批的權(quán)限和程序是否合法，否則，等到土地出讓合同簽訂了，而項目的投資計劃卻不能落實，有限的開發(fā)期

8、限就會在曠日持久的項目投資計劃審批中白白耗費。 2、注意查看由規(guī)劃部門依據(jù)控制性詳規(guī)出具的擬出讓地塊的規(guī)劃條件和附圖。 根據(jù)規(guī)定，從2003年7月1日起，在出讓土地前，出讓地塊必須具備由規(guī)劃部門依據(jù)控制性詳細規(guī)劃出具的擬出讓地塊的規(guī)劃條件和附圖，而且規(guī)劃設(shè)計條件必須明確出讓地塊的面積、土地使用性質(zhì)、容積率、建筑密度、建筑高度、綠地比例、建筑界線、開發(fā)期限以及必須配置的公共設(shè)施和市政基礎(chǔ)設(shè)施等；附圖要明確標明地塊區(qū)位與現(xiàn)狀、地塊坐標、標高，道路紅線、標高，出入口位置、建筑界線及地塊周圍地區(qū)的環(huán)境與基礎(chǔ)設(shè)施條件。所以，開發(fā)商在決定受讓某地塊之前，應(yīng)對以上的規(guī)劃條件及附圖做詳細的了解和仔細的分析，并

9、結(jié)合自己的情況進行可行性估算。 3、注意具體出讓程序中的禁止性法律規(guī)定。 上述國務(wù)院2003年18號文特別指出“對空置量大的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，要限制其參加土地拍賣和新項目申報”。也就是說，對于土地拍賣的競買人來說，空置量大的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是被限制競買資格的。 我國招標投標法、拍賣法、招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定規(guī)定，中標人、競得人放棄中標宗地、競得宗地的，應(yīng)當依法承擔責任。 4、注意出讓合同中的具體條款。 注意明確土地費用與土地狀態(tài)及取得土地使用權(quán)證的關(guān)系，尤其是毛地出讓的，應(yīng)明確征地或拆遷中各項關(guān)系由誰處理、拆遷安置的條件與費用等問題，從而有利于項目總體開發(fā)順利；對成片開發(fā)的出讓合同，需

10、要對子項地塊的開發(fā)、轉(zhuǎn)讓等問題做出約定，一般應(yīng)根據(jù)子項地塊的土地出讓金支付進度、土地使用權(quán)證書取得情況以及土地投資開發(fā)情況，來規(guī)定轉(zhuǎn)讓條件；明確地下空間的開發(fā)利用權(quán)；明確對出讓土地的實際面積如何界定； 此外，開發(fā)商還要注意有關(guān)國有土地收回的相關(guān)規(guī)定。 三、征地拆遷中的法律風險 拆遷補償安置協(xié)議是行政合同，不是傳統(tǒng)意義上的民事合同。它的目的在于公共利益，合同的成立須雙方意思表示一致，但合同中拆遷人一方享有特權(quán)，被拆遷人通常只能尋求經(jīng)濟利益平衡。對未能簽訂拆遷協(xié)議的所謂“釘子戶”法律規(guī)定了強制拆遷來解決，強制拆遷的主體是有關(guān)的執(zhí)法部門，強制拆遷前要經(jīng)有關(guān)行政部門裁決，此類裁決的性質(zhì)比較復雜。拆遷補

11、償是行政補償；引發(fā)的訴訟是行政訴訟；房屋拆遷關(guān)系是行政法律關(guān)系。 經(jīng)過多年的爭論，最高人民法院在2005年8月1日公布了最高人民法院關(guān)于當事人達不成拆遷補償安置協(xié)議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復，從2005年8月11日起施行。該批復規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以按照城市房屋拆遷管理條例第十六條的規(guī)定向有關(guān)部門申請裁決?！?現(xiàn)實的拆遷情況是政府先把老百姓擁有合法土地使用權(quán)的土地，在未征求老百姓的意見，未經(jīng)老百姓同意的情況下，就先行出讓給開發(fā)商，頒發(fā)拆遷

12、許可證，再與老百姓商量拆遷補償安置問題，也就是說，不管或不問老百姓愿不愿意，先將老百姓擁有的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)收歸國家，然后再談補償價格，無論老百姓愿意也好，不愿意也好，一旦房屋被列入拆遷范圍，都得被拆遷。這種拆與被拆的行為已經(jīng)不是平等主體之間的民事行為，而是行政行為了?！白屔系鄣臍w上帝，愷撒的歸愷撒”，由政府自己去處理先行出讓土地并先行頒發(fā)拆遷許可證所造成的拆遷安置補償糾紛，法院只受理已達成拆遷補償協(xié)議，而僅就協(xié)議的履行而提起的民事訴訟，或者受理對政府裁決不服而提起的行政訴訟，所以，最高法才做出這個解釋。今后按照行政許可法和信訪條例的規(guī)定，必將實行頒發(fā)拆遷許可證前的行政許可聽證制度和拆遷

13、信訪申訴的聽證制度。如此，必然增加開發(fā)商真正可利用土地開發(fā)的前期開發(fā)成本和時間。 四、土地使用權(quán)合同糾紛法律適用風險 2005年6月18日最高人民法院出臺了關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋。它出臺的直接背景就是房產(chǎn)開發(fā)的現(xiàn)實復雜性與房地法規(guī)立法滯后性產(chǎn)生的矛盾。在物權(quán)法出臺之前，我國的物權(quán)法律體系很不完整，土地、房地產(chǎn)這些不動產(chǎn)物權(quán)主要是由作為行政性法律的土地管理法和城市房地產(chǎn)管理法從行政管理角度加以調(diào)整，行政干預(yù)的色彩很強，而現(xiàn)實中大量發(fā)生的是土地利用、房地產(chǎn)開發(fā)等民事行為，法律出現(xiàn)明顯的滯后現(xiàn)象。 針對該司法解釋，開發(fā)商要注意以下六大要點，以避免出現(xiàn)土地使用權(quán)糾

14、紛的發(fā)生： 1、土地出讓合同是民事合同。國家作為土地所有者在讓渡土地使用權(quán)時是作為平等的民事主體進入市場進行交易的，開發(fā)商要盡量運用民事合同的“契約自由”原則在訂立土地出讓合同時給自己多從土地部門爭取利益。 2、開發(fā)區(qū)管理委員會作為土地出讓方所簽訂的土地出讓合同無效。但考慮到我國目前存在司法解釋出臺前開發(fā)區(qū)管理委員會出讓土地已成事實的實際情況，又規(guī)定對此采取一定的補救手段，即在起訴前經(jīng)過市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定有效。所以如果有此情形的開發(fā)商要盡早去國土部門辦追認手續(xù)。 3、出讓金低于當?shù)卣畹蛢r的條款無效。土地出讓價格應(yīng)由市場供求關(guān)系決定。所以，司法解釋規(guī)定在土地用途為工業(yè)

15、用地，公益性、非營利性用地，需要采取協(xié)議出讓的方式時，約定的出讓金仍不得低于當?shù)卣畹蛢r，否則價格條款無效。 4、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時不要一地多賣。就同一土地使用權(quán)，使用權(quán)人訂立了數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同，如果受讓方均要求履行合同，應(yīng)當如何處理？司法解釋其履行順序問題做出如下規(guī)定：先已經(jīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的；再已經(jīng)先行合法占有投資開發(fā)土地的；三先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的；最后依法成立在先的合同履行。從法理上講，合同之債不具有排他性，只要滿足合同的生效要件，均為有效合同，只是若干有效合同中只有一個能夠獲得履行，其他的合同均為不能履行的合同，于是就會產(chǎn)生違約責任，所以應(yīng)避免不誠信的一女多嫁現(xiàn)象出現(xiàn)。 5、劃撥

16、土地的轉(zhuǎn)讓時要批準并補交出讓金。劃撥土地轉(zhuǎn)讓必須要經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，在補交土地出讓金變性為出讓土地后才能進行轉(zhuǎn)讓，否則轉(zhuǎn)讓無效。起訴前辦理了批準手續(xù)的劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同認定為有效。另外，轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)追認為有效后，受讓方已經(jīng)辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)，補交了土地出讓金，轉(zhuǎn)讓合同按照補償性質(zhì)的合同處理，即受讓方按照有效合同支付給土地使用權(quán)人的金額為拆遷安置補償費用。 6、合作開發(fā)必須共同投資、共享利潤、共擔風險。在房地產(chǎn)開發(fā)市場中，往往是有土地的沒資金，有資金的沒有土地，當事人又不愿意承擔房地產(chǎn)開發(fā)的風險，只是想賣地或者出借資金安全獲利，因此，以合作開發(fā)的名義違法轉(zhuǎn)讓土地或者企業(yè)間違法借貸的情況

17、大量發(fā)生。在實踐中，合作開發(fā)房地產(chǎn)可以采取設(shè)立獨立的項目公司或者采取契約型合作開發(fā)兩種方式，前者法律關(guān)系相對明確，但是公司設(shè)立程序復雜，成本較高，后者不需要設(shè)立新的公司，簡便快捷，在分秒必爭的房地產(chǎn)開發(fā)市場往往獲得青睞，但是也容易產(chǎn)生法律糾紛，尤其是房地產(chǎn)合作開發(fā)周期長，投資額和利潤經(jīng)常與預(yù)期有出入，在投資和利潤分配問題上合作方糾紛不斷。 合作開發(fā)包括參建和聯(lián)建形式，其風險首先來自合作對象。對于有資金或房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格但無土地使用權(quán)的開發(fā)商而言，須確認對方是否合法持有用于項目建設(shè)的土地的使用權(quán)，否則，雙方所簽的參建、聯(lián)建合同可能會因為不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營條件而導致無效甚至受到行政處罰。這時可

18、以委托律師對對方進行資信和土地權(quán)屬等調(diào)查，以確認合同主體資格。當然，如果一方有土地使用權(quán)，另一方有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，僅僅是缺少資金，那就好辦多了。合作開發(fā)合同簽訂后的風險在于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是否按照法律、法規(guī)之規(guī)定及時辦理土地使用權(quán)證書的變更登記，辦理與建設(shè)工程有關(guān)的許可證書和其他相關(guān)批準文件的變更手續(xù)。如未按法律、法規(guī)規(guī)定辦理相關(guān)登記變更則該合同無效，不能發(fā)生預(yù)期的法律效力；只有申請辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)并獲得批準后，合同才發(fā)生法律效力，各方的權(quán)益才能夠得到法律的有效保護。 司法解釋規(guī)定合作開發(fā)必須具備的特征為：共同投資、共享利潤、共擔風險，不承擔經(jīng)營風險的合作開發(fā)合同按照合同實際內(nèi)容、真實

19、目的給合同定性。對合作開發(fā)的投資和損益分配爭議，在當事人不能協(xié)商一致的情況下，按照如下順序確定：對投資額的增加或者利潤的減少按照過錯確定分配比例；因不可歸責于當事人的過錯或者當事人過錯無法確定的，按照約定的投資（或利潤分配）比例確定。另外，對于房地產(chǎn)開發(fā)中當事人將房屋預(yù)售款充抵投資分配利潤的要求司法解釋不予支持。 而簽定完備的合作開發(fā)合同是避免上述糾紛發(fā)生和解決上述糾紛的關(guān)鍵。本律師認為以下幾點尤其應(yīng)當引起開發(fā)商的高度重視： 1、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務(wù)的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕使用模糊用語，建議使用附件、附圖等方式作出具體描述，對土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用

20、權(quán)性質(zhì)、批準文件或證書及資金支付事宜作出明確說明或承諾。 2、對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置應(yīng)作出明確約定。到了獲取收益階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。各方分得的房產(chǎn)價值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。如果僅僅簡單地約定了分配比例，而對具體位置只字不提，在分配時容易出現(xiàn)糾紛。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)合作開發(fā)合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。 3、明確約定違約責任。詳細具體的違約責任能夠起到督促當事人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項目順利進行。 4、合作意思表示要真實，而不能借合作之名，而行借貸之實

21、。如約定出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務(wù)，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。 5、切記約定合同的變更登記、審批備案責任。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)行政手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。 五、開發(fā)環(huán)節(jié)的法律風險 隨著近年來我國規(guī)范房地產(chǎn)行業(yè)的司法解釋、部門規(guī)章和行政法規(guī)連續(xù)頒布實施，使開發(fā)商從房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)、銷售和物業(yè)管理的各個環(huán)節(jié)全面考驗了其綜合實力和規(guī)范運營的能力，對開發(fā)商提出了多方面的嚴峻考驗

22、。 在前期開發(fā)環(huán)節(jié)，開發(fā)商原來完全憑借出讓地土地使用權(quán)套取銀行資金用于房地產(chǎn)項目開發(fā)的做法已經(jīng)難以繼續(xù)，商業(yè)銀行不得再向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于交土地出讓金的貸款，開發(fā)商必須投入大量的自有資金用于項目的前期開發(fā)，使得很多自有資金不足的開發(fā)商“借雞生蛋”的想法成為泡影； 在籌措開發(fā)建設(shè)資金方面，開發(fā)商要申請銀行貸款，除應(yīng)具備土地使用權(quán)證書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證四證外，其自有資金（所有者權(quán)益）還應(yīng)不低于開發(fā)項目總投資的30，而且在預(yù)售商品房過程中，商業(yè)銀行只能對購買主體結(jié)構(gòu)已封頂住房的個人發(fā)放個人住房貸款，又使得開發(fā)商通過購房人墊付建設(shè)資金的希望落空。 下面，我們具體分

23、析開發(fā)商在投資產(chǎn)權(quán)式商業(yè)地產(chǎn)（包括產(chǎn)權(quán)式商鋪、產(chǎn)權(quán)式酒店）過程中的具體法律風險。 現(xiàn)在，房地產(chǎn)投資者中流傳著這么一句話“投資商鋪是金、投資寫字樓是銀、投資住宅是銅”。隨著住宅價格的攀升，住宅投資的收益減少、風險增大；而商業(yè)房產(chǎn)則顯現(xiàn)出一派蓬勃氣象，讓不少投資者趨之若鶩，短短時間內(nèi)商業(yè)地產(chǎn)以“奔騰”的速度完成了多次升級。 產(chǎn)權(quán)式商鋪市場近年來成為商鋪市場主流。房地產(chǎn)發(fā)展商作為物業(yè)的開發(fā)單位，通過將其開發(fā)的商場分割成不同面積單位出售獲取開發(fā)利潤，并同時保證小業(yè)主購買商鋪后每年獲取一定的收益率的前提下，要求小業(yè)主（投資者）與發(fā)展商簽定與大型商家租期一致的承包經(jīng)營合同，從而為發(fā)展商與大型商家簽訂整體租

24、賃合同奠定基礎(chǔ)。這種以大商家整體承租，發(fā)展商長期包租為銷售模式，市場稱之為“產(chǎn)權(quán)式商鋪”。至今這種營銷模式被普通運用，并受到投資者的信賴。 產(chǎn)權(quán)式酒店是一種投資與休閑度假相結(jié)合的旅游房產(chǎn)新模式。作為一種房產(chǎn)投資模式，正確面對產(chǎn)權(quán)式酒店的利弊、謹慎投資、規(guī)避風險是很重要的。由于產(chǎn)權(quán)式酒店具有相對于普通房地產(chǎn)的特殊性，國家尚無產(chǎn)權(quán)式酒店行業(yè)專門法規(guī)進行規(guī)范。 商鋪投資相對于投資住宅有更高的回報，同時亦有更高的風險。前期投資風險和承諾兌現(xiàn)好壞是產(chǎn)生糾紛的導火線，還可能形成類似住宅開發(fā)商、物業(yè)管理公司和業(yè)主的連環(huán)官司。以下問題應(yīng)當引起注意： （1）、大型商家或酒店管理公司經(jīng)營失敗帶來的回報履行不能風險

25、。產(chǎn)權(quán)式商鋪中的大型商家在較長期的承租期內(nèi)，可能出現(xiàn)無法繼續(xù)經(jīng)營，無力支付租金給開發(fā)商的經(jīng)營失敗情形，從而導致開發(fā)商因此不能履行支付固定回報給小業(yè)主的承諾。因此開發(fā)商在考慮出租時，應(yīng)對大型商家的行業(yè)、資質(zhì)、背景及其履約能力進行評估，盡量選擇經(jīng)營風險出現(xiàn)可能性小的大商家承租，以獲得長期、有保障的租約，保證給小業(yè)主一個穩(wěn)定、持續(xù)、健康的回報率，避免開發(fā)商與小業(yè)主合同的相對性法律糾紛風險的出現(xiàn)。 （2）、產(chǎn)權(quán)分散帶來的統(tǒng)一經(jīng)營實現(xiàn)風險。開發(fā)商分割銷售商鋪后所帶來的產(chǎn)權(quán)分散與商鋪物業(yè)統(tǒng)一經(jīng)營的矛盾一直是影響產(chǎn)權(quán)式商鋪經(jīng)營管理的主要風險?？梢砸蚤_發(fā)商組織小業(yè)主在購買商鋪后提前成立業(yè)主委員會，再通過業(yè)主委

26、員會自行運作或委托專業(yè)商業(yè)機構(gòu)代管、代租等形式來實現(xiàn)商場的統(tǒng)一經(jīng)營，以避免在整體承租商鋪的大型商家經(jīng)營期滿或經(jīng)營失敗后，小業(yè)主不能統(tǒng)一繼續(xù)對商場進行經(jīng)營來實現(xiàn)開發(fā)商所承諾的回報率而使開發(fā)商面臨商場關(guān)張、小業(yè)主依約索賠的結(jié)局出現(xiàn)。 （3）、物業(yè)管理成本過大帶來的物業(yè)保值、增值風險。商鋪物業(yè)在經(jīng)營過程中因經(jīng)營業(yè)態(tài)各異，物業(yè)的屬性呈現(xiàn)多樣性，所涉及的通風、采光、通行等相鄰權(quán)糾紛，水、電、氣等經(jīng)營成本的收取、分攤、使用和管理，容易導致物業(yè)后期經(jīng)營成本的過大，從而直接影響到開發(fā)商使物業(yè)保值、增值以獲取經(jīng)營收益的目的實現(xiàn)。 （4）、售后包租的法律風險。 根據(jù)商品房銷售管理辦法第45條規(guī)定：“售后包租，是指

27、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為”。“售后包租”在實踐中有多種形式，包括“帶租約銷售”、“返租回報”、 “利潤共享”、“保底分紅”等，但都以“先銷售后承租，同時給予一定比例租金回報”的方式吸引買家入場。但該辦法第11條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或變相返本銷售的方式銷售商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租，或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。所以“售后包租”其實是被政府管理部門予以限制的銷售手段?！笆酆蟀狻鄙婕百彿咳伺c開發(fā)商之間的買賣關(guān)系和購房人與第三方的委托租賃關(guān)系這兩種法律關(guān)系。也有部分開發(fā)商采取委托經(jīng)營合同方式，小業(yè)

28、主除了和開發(fā)商簽訂購房合同外，開發(fā)商或開發(fā)商提供的管理公司一般還要與購房者簽訂一份保障投資收益的委托經(jīng)營合同。開發(fā)商應(yīng)當考慮，如果自己沒有能力“包租”或“受托經(jīng)營”，租金等預(yù)期收益就很難保證；如果開發(fā)商出現(xiàn)資金斷鏈不能如期交房，投資美夢就會成為“資金黑洞”；即便是現(xiàn)房，“售后包租”雖不違規(guī)，也并不意味著穩(wěn)賺；即便開發(fā)商承諾物業(yè)公司代為出租，如果小業(yè)主的租金收不回，也是可以向作為委托人的開發(fā)商追究合同責任的。另外，要注意不要將合法的、投資性的“售后包租”搞成了違法的、投機性的非法集資行為。因為根據(jù)關(guān)于進一步打擊非法集資等活動的通知(銀發(fā)(1999)289號)所列舉出的非法集資種類第二類就是對物業(yè)

29、、地產(chǎn)等資產(chǎn)進行等份分割，通過出售其份額的處置權(quán)進行高息集資。 六、建設(shè)工程施工合同的法律風險 建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強制性規(guī)范就有六十多條，條條都是高壓線，開發(fā)商都要引起重視。與此相對應(yīng)的現(xiàn)實是建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢，墊資承包、超資質(zhì)等級承包、降低工程質(zhì)量標準、拖欠工程款等問題時有發(fā)生。結(jié)合建設(shè)工程實踐，本律師認為，作為開發(fā)商應(yīng)當注意以下風險的防范： 1、國家逐步根除建筑承包商墊資“痼疾”給開發(fā)商帶來的資金保障風險。 建筑承包商墊資，是房地產(chǎn)行業(yè)三角債產(chǎn)生的一個重要根源，而且，承包商建設(shè)工程

30、價款優(yōu)先受償權(quán)的行使，直接影響開發(fā)商預(yù)期開發(fā)收益的實現(xiàn)和整體銷售策略的安排實施。為了消除房地產(chǎn)界的這一長期痼疾，盡管現(xiàn)在法律規(guī)定對墊資條款不作無效處理，但中國人民銀行在2003年6月5日發(fā)布的關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知中規(guī)定了：“商業(yè)銀行要嚴格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開發(fā)項目。承建房地產(chǎn)建設(shè)項目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設(shè)備（如塔吊、挖土機、推土機等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應(yīng)限期追回挪用資金，并向當?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應(yīng)再對該企業(yè)提供相應(yīng)的信貸支持。”這是一個對開發(fā)商的資金安排進行“釜底抽薪”的規(guī)定

31、，使得開發(fā)商在建設(shè)過程中，不能通過建筑商的墊資來回旋資金鏈條，使得開發(fā)商的自有資金安排壓力空前加大。 2、房屋質(zhì)量問題帶來的風險。2001年6月1日起施行的商品房銷售管理辦法規(guī)定，商品房交付使用后，主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人有權(quán)退房。2003年6月1日最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋除重申了這一規(guī)定外，還增加了：“因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持?！睙o疑在房屋質(zhì)量問題上對開發(fā)商提出了更高的要求。而且，司法解釋對于不退房時質(zhì)量問題的處理也作出了更為具體的規(guī)定。 對于建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷，一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是

32、按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔責任。但最高人民法院在關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，開發(fā)商應(yīng)當對工程質(zhì)量缺陷承擔責任。 3、建設(shè)工程施工合同法定解除條件帶來的停工風險。最高人民法院2004年12月發(fā)布的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋對合同的解除規(guī)定了較嚴格的條件。盡管該解釋第條規(guī)定了發(fā)包人的4種解除權(quán)，但第條規(guī)定了承包人的3種更為苛刻、嚴格的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情

33、形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。相對于對建筑商的解除權(quán)，對開發(fā)商的解除權(quán)更為容易。 4、按照建筑商單方結(jié)算報告結(jié)算工程價款的風險。一般情況下，應(yīng)當按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應(yīng)當結(jié)算。從法律上講工程價款結(jié)算是當事人的行為，結(jié)算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認可不能作為結(jié)算依據(jù)。但為了防止開發(fā)商收到建筑商提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支

34、付工程價款的目的，該解釋第條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。 5、拖欠工程價款的利息支付風險。建設(shè)工程是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應(yīng)當付款，該款就產(chǎn)生利息，從法理上講，利息屬于法定孳息。該解釋第條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當

35、事人起訴之日。建設(shè)工程因結(jié)算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務(wù)，把承包人提交結(jié)算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當事人因結(jié)算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時，就應(yīng)付息。 過去建筑施工企業(yè)所墊款項，一般來說是不計算利息的，但按照此司法解釋，支付利息成為開發(fā)商的法定義務(wù)，建議在簽訂相關(guān)合同、協(xié)議時即將利率約定清楚或者約定不支付利息，以保護自己的利益。因為該司法解釋第17條規(guī)定：“當事人對欠付工程款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”。 6、“黑白合同”風

36、險。在建設(shè)工程招投標中，有的在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，結(jié)果出現(xiàn)了所謂的“黑白合同”或“陰陽合同”。在工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當事人則主張按照“白合同”結(jié)算。法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。所以該解釋第條明確規(guī)

37、定：應(yīng)當以“白合同”即備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。為了保護開發(fā)商的利益， 建議開發(fā)商在合同變更后及時到相關(guān)部門備案，備案后的變更合同法院可以作為審案依據(jù)；如果未備案，則不能成為依據(jù)。 7、因保護農(nóng)民工權(quán)益而被農(nóng)民工直接起訴的風險。該解釋第條第款突破合同相對性規(guī)定了實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。這就意味著作為實際施工人的農(nóng)民工隊伍可以作為發(fā)包人的開發(fā)商為被告起訴索要工錢。從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工

38、人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。 該條司法解釋給房地產(chǎn)公司帶來的法律風險在于，不誠信的承包人及施工單位將害苦房地產(chǎn)開發(fā)商。如果承包人將開發(fā)商支付的工程款挪作他用，而不及時支付民工工資，則房地產(chǎn)公司將可能面臨直接被民工起訴，不管你是否有理，都要做被告卷入訴訟。 8、使用未經(jīng)驗收工程的質(zhì)量瑕疵責任免除風險。因為未經(jīng)竣工驗收合格的工程可能存在質(zhì)量瑕疵，影響工程使用功能并可能存在社會安全危險，對他人人身財產(chǎn)造成損害。因此按建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例規(guī)定，承包人本應(yīng)對其承建的工程負有物的瑕疵擔保責任和安全注意義務(wù)。在

39、過去的實踐中，發(fā)包人即便提前使用工程，對工程的質(zhì)量承擔責任一般還是建筑商的義務(wù)，但現(xiàn)在該解釋第14條規(guī)定：“工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后主張承包人就已經(jīng)使用部分承擔修復責任和損害賠償責任的，不予支持，但承包人應(yīng)當承擔地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的保修責任”。這顯然對建筑商有利而對開發(fā)商不利。從法理上講主要是因為發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收工程，即表明發(fā)包人已接受工程并放棄了要求承包人承擔物的瑕疵擔保責任，又因發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收工程，違反了法律法規(guī)強制性規(guī)定的安全注意義務(wù)，故其應(yīng)承擔工程修復責任和損害賠償責任。因此建議開發(fā)商在與建筑商簽訂合同時，要預(yù)先對此類情況作出約定，特別是對于某些需提

40、前使用的工程部分，要事先約定，以避免陷入未經(jīng)驗收擅自使用這一被動局面。 七、商品房銷售過程中的法律風險 商品房開發(fā)過程環(huán)節(jié)多，是一項社會系統(tǒng)工程，涉及社會的方方面面，如某一方面考慮不周或處置不當都會影響開發(fā)進程。在這些過程中，開發(fā)企業(yè)都要產(chǎn)生各種合同關(guān)系，而商品房銷售糾紛中產(chǎn)生的諸如面積差異、質(zhì)量瑕疵、逾期交房、產(chǎn)權(quán)證辦理、相鄰侵權(quán)等法律問題的出現(xiàn)，大都源于開發(fā)的前期或中期而出現(xiàn)在交付使用階段。開發(fā)商防范法律風險的重中之重是規(guī)范管理，規(guī)范運作，依法轉(zhuǎn)移風險，從而建立有效的法律風險防范機制。目前開發(fā)商在售賣樓房時，由于忽視法律風險的防范，很容易被購買方抓到漏洞進行索賠，造成了很多本不必要的損失，

41、所以在法律允許的范圍內(nèi)采取適當?shù)拇胧┮苑婪妒蹣秋L險應(yīng)當引起開發(fā)商的高度重視。許多人認為合同的重要性是在發(fā)生糾紛以后，實際上在糾紛發(fā)生前更重要，“防”重于“治”，因為一旦發(fā)生糾紛，不僅合同中的每句話重要，甚至可能一個字都變得重要了。一份有缺陷的合同本身就是糾紛的誘因，如果缺陷或者被一方惡意利用，或者不能使不利于合作的行為受到及時約束和糾正，其結(jié)果必然是花費很多精力去解決糾紛。因此，解決方法只有盡量避免有缺陷的合同，建立全過程法律風險防范機制。而要有效防范這些風險開發(fā)商應(yīng)當了解自2003年6月1日起實施的最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋及其涉及到的以下幾個具體風險：

42、 1、商品房銷售發(fā)放廣告及宣傳資料帶來的“誠信”法律風險。目前，我國百分之九十以上的商品房是通過宣傳廣告促銷的，開發(fā)商有時存在對銷售商品房作漫無邊際的夸大宣傳的現(xiàn)象，鋪天蓋地的商品房售樓廣告設(shè)計精美，詞藻華麗，由此引發(fā)的商品房買賣糾紛大量出現(xiàn)，商品房虛假廣告也成為消費者投訴的熱點問題。在此情況之下，該解釋第3條運用合同法有關(guān)“要約”和“要約邀請”的概念規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容

43、，當事人違反的，應(yīng)當承擔違約責任”。該條款加大了對開發(fā)商廣告宣傳的治理力度，將對房地產(chǎn)虛假廣告的泛濫起到有力的遏制作用，對開發(fā)商相當嚴厲，很大程度上約束了開發(fā)商在售樓廣告和宣傳資料中允諾的任意性，實際上是對開發(fā)商交易提出了誠信的要求和法律上的約束。它意味著雙方在合同條款外的對有關(guān)房屋、居住環(huán)境、作為公共分攤部分、與生活相關(guān)的設(shè)施等能夠構(gòu)成交易條件的事項所做的陳述、承諾、說明等與合同條款內(nèi)容構(gòu)成一個完整的交易條件，不能夠因為沒有寫入合同條款就不對雙方具有約束力。如果合同雙方未在合同中形成對廣告所涉及的且應(yīng)當構(gòu)成交易條件的內(nèi)容予以排除的，則就構(gòu)成對締約方之有效的要約，在購房者以交款簽約來承諾的情況

44、下就成為合同的組成部分。 這里的“廣告” 不是廣義上的廣告，是指房地產(chǎn)開發(fā)商利用廣播、電視、報紙、期刊等新聞媒體的廣告欄目或自行印制售樓宣傳資料、設(shè)置戶外廣告、樣板房等形式，在宣傳和介紹商品房的同時，作出的對購買商品房特定事項的說明或者對商品房質(zhì)量的聲明、陳述，屬于合同法上的“商業(yè)廣告”。但什么是“對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響”，實踐中很難掌握，對開發(fā)商很有壓力。 為區(qū)分各類售樓廣告的效力，售樓廣告可分為以下四類：具有絕對法律效力的廣告內(nèi)容。即由開發(fā)商具體確定的內(nèi)容，如與商品房買賣合同示范文本約定的房屋的層高、戶型、結(jié)構(gòu)類型、付款方式、保修責任等內(nèi)容。尚需在買賣合同中明確

45、細化后才具有法律效力的內(nèi)容。如開發(fā)商承諾的“進口衛(wèi)浴電梯”等，這些內(nèi)容需在合同中寫明衛(wèi)浴電梯的產(chǎn)地、型號、品牌等； 不屬于開發(fā)商具體確定的要約邀請內(nèi)容。為吸引購房者注意力，售樓廣告中一般采用較夸張性語言，人為美化，制造聲勢。設(shè)計精美、充滿浪漫和想象的廣告圖片就給人以美好的憧憬，但多無實際意義。如售樓廣告中常見的“溫馨家園”、“商機無限”等，目的是為了吸引購房者向自己發(fā)出要約。到底是不是溫馨家園，商機無限需要購房者通過自己的考察作出判斷，這類廣告內(nèi)容即使寫進合同也不具有法律效力。屬于內(nèi)容具體確定，但因違法而無效的內(nèi)容。如常見的“買頂層送花園”等內(nèi)容，購房者應(yīng)當知道樓頂部位是所有業(yè)主共同使用部位，

46、開發(fā)商無權(quán)擅自對其進行處分，否則即為侵犯其他業(yè)主區(qū)分所有權(quán)而承擔責任。 2、商品房預(yù)售中的“欺詐”法律風險。開發(fā)商在未獲得商品房預(yù)售許可證的情況下預(yù)售商品房，是一種違反法律和國務(wù)院行政法規(guī)強制規(guī)定的行為，應(yīng)當確認合同無效，所以該解釋第一條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當認定無效?！?但實務(wù)中，出現(xiàn)了開發(fā)商為盡早獲得資金，違規(guī)在未取得商品房預(yù)售證的情況下，就與購房者簽訂商品房預(yù)售合同的情況。為了防止開發(fā)商在今后商品房價格上揚時利用“無證預(yù)售合同無效”這一法律規(guī)定來主張該預(yù)售合同無效，以便另行高價出售，在第一條又進一步規(guī)定：“但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可

47、證明的，可以認定有效。”這是保護了消費者的合法權(quán)益，而限制了開發(fā)商。這是司法解釋對“合同效力補正”的肯定，但這種補救行為不是無期限的，即只有在起訴以前補辦到商品房預(yù)售許可證明的，商品房預(yù)售合同才能被認定為有效。 因為商品房預(yù)售合同的登記備案在目前是一種行政管理措施，不是確認合同效力的必要條件，為此，解釋第6條明確規(guī)定：當事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。這在一定程度上也是限制了開發(fā)商的隨意性。 為了懲罰開發(fā)商的預(yù)售欺詐行為，針對消費者強烈呼吁的在商品房買賣中適用消費者權(quán)益保護法第四十九條的雙倍賠償要求，該解釋在一定程度上作了采納。該

48、解釋第9條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任： （一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者故意提供虛假商品房預(yù)售許可證明”。這一條款與上述司法解釋第2條雖然都是針對開發(fā)商未取得預(yù)售證明對外訂立合同的情形，但本條款主要強調(diào)的是開發(fā)商的“欺詐”行為，相當于消費者保護法中的“退一賠一”的懲罰性賠償，而不是合同法規(guī)定的一般“填平”賠償原則，對開發(fā)商相當不利。 綜上所述，開發(fā)商在未領(lǐng)取預(yù)售許可證明就對外訂立預(yù)售合同所引發(fā)的法律風險是顯而易見的，建議開發(fā)

49、商嚴格遵循法律規(guī)定，在取得預(yù)售許可證明后再對外訂立商品房買賣合同；在取得預(yù)售許可證明之前，如已經(jīng)辦妥立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)，但尚未領(lǐng)取預(yù)售許可證，可以與買受人訂立 “商品房認購書”、“商品房定購書”等具有預(yù)約性質(zhì)的合同。 3、商品房買賣中認購書的“定金”法律風險。從傳統(tǒng)法理角度分析，商品房“認購書”、“定購書”是確認準買受人在將來某個時間與開發(fā)商洽談購房合同的“預(yù)約（預(yù)備合同）”。它確定的是雙方將來洽談合同的權(quán)利和義務(wù)，而不是作為“本約“的商品房買賣合同本身，也不是購房合同的從合同，也不同于附期限和附條件的法律行為，應(yīng)屬于商品房買賣合同的預(yù)約合同，即認購書與商品房買賣合同是預(yù)約與本約的關(guān)系。

50、但解釋對此有了較重大的突破，第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同?！?現(xiàn)在很多開發(fā)商在與買受人簽訂預(yù)售合同或房屋買賣合同之前，都自行制作了一份格式的認購書，要求買受人向其交付數(shù)額不等的認購金，并且約定，如果買受人在一定期限內(nèi)不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定金）。到了簽訂正式買賣合同時，由于對預(yù)約合同條款的理解分歧，或者買受人對房屋具體結(jié)構(gòu)、設(shè)計、居住環(huán)境發(fā)生變化，或者在交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責任等方面無法與開發(fā)商達成一致，

51、從而導致無法簽訂正式預(yù)售或買賣合同。 這里，如果預(yù)約上標明的是“訂金”，對它的處理，最高人民法院在2000年12月8日發(fā)布的關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第118條作出了相應(yīng)規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?？梢?，最高人民法院并未將訂金與定金等同起來。不管在法理還是在實踐中，在沒有明確約定“訂金”為“定金”性質(zhì)的情況下，訂金是不能作為具有擔保性質(zhì)的定金來處理的。 如果預(yù)約上標明的是“定金”，從買受人支付的定金的作用來看，該定金應(yīng)屬立約定金。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的關(guān)于適用<中華人民共和國

52、擔保法若干問題的解釋>第115條規(guī)定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還訂金。其后，最高人民法院在關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第4條中規(guī)定：出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人。這是對這種立約定金的立法保護，認為該行為屬于“設(shè)立擔保的行為”，或者是把認購書當作是另一

53、種形式的定金擔保合同。 建議開發(fā)商在簽訂認購書時，將認購書制定得十分詳盡，避免在預(yù)售合同簽訂時產(chǎn)生重要條款不能達成一致的情況，并應(yīng)盡量避免購房者惡意利用“訂金”這種相對沒有法律懲罰性的方式簽訂認購書，而約定為定金，以通過定金的懲罰性來制約購房者毀約給開發(fā)商帶來“煮熟的鴨子飛了”之類的銷售困境。 4、商品房買賣過程中的“退一賠一”法律風險。該解釋公布后，關(guān)于商品房買賣中開發(fā)商存在欺詐行為是否適用消費者權(quán)益保護法第四十九條“雙倍賠償”的爭論告一段落。根據(jù)消費者權(quán)益保護法第四十九條和合同法第一百一十三條所確立的懲罰性賠償原則精神，該解釋對商品房買賣合同中的某些開發(fā)商惡意違約和欺詐的行為可有條件地適用

54、懲罰性賠償原則，故第八條、第九條和第十四條具體規(guī)定了出賣人在出賣商品房時應(yīng)當承擔懲罰性賠償責任的情形，除第十四條以外，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人（開發(fā)商）承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；（三）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（四）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（五）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。而該解釋第十四條第（二）項關(guān)于房屋實際面積與合同約定面積不符時

55、所承擔的責任也屬于懲罰性賠償責任的情形。這種責任不是對消法第49條規(guī)定的直接適用，在適用條件和結(jié)果上都與消法第四十九條的規(guī)定有所不同。除以上六種情形以外，即使出賣人有欺詐行為，也不承擔懲罰性賠償性責任，而只能承擔違約等責任。 商品房在預(yù)售時，幾乎是不可能做到產(chǎn)權(quán)登記面積與合同約定面積完全一致。為將這種面積差異約束在一個合理的范圍內(nèi)該解釋第十四條第（二）項規(guī)定，出賣人（開發(fā)商）交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符時，除非雙方另有約定，否則應(yīng)按以下原則處理：（一）面積誤差比絕對值在3以內(nèi)（含3），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算；（二）面積誤差比絕對值超出3，買受人有權(quán)請求

56、解除合同、返還已付購房款及利息。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3以內(nèi)（含3）部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3部分的房價款由出賣人承擔，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3以內(nèi)（含3）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。這一規(guī)定將使存在房屋面積嚴重縮水、公攤面積過大現(xiàn)象的開發(fā)商面臨嚴峻考驗。 5、商品房包銷帶來的“代人受過”法律風險。商品房包銷是盛行于我國香港和臺灣地區(qū)的一種商品房銷售方式，現(xiàn)在內(nèi)地也大量出現(xiàn)。一般在實踐中認為，包銷是開發(fā)商與包銷人簽訂商品

57、房包銷合同，約定在包銷期內(nèi)，開發(fā)商將已竣工或者尚未建成但符合預(yù)售條件的房屋，確定包銷基價交由包銷人以開發(fā)商的名義與買受人簽訂商品房買賣合同，包銷期限屆滿，包銷人應(yīng)以約定的包銷價格買入未出售的剩余商品房的行為。根據(jù)包銷的實踐做法，該解釋第二十條規(guī)定：對包銷期滿后的剩余房屋，當事人有約定的，按照約定處理，沒有約定或約定不明的，由包銷人按包銷價格購買；第22條同時對因包銷引發(fā)的訴訟主體問題也作了明確規(guī)定，因包銷合同發(fā)生的糾紛，訴訟主體為出賣人與包銷人；因包銷人是以出賣人名義與買受人簽訂的合同，而且商品房買賣合同的主體仍是出賣人，所以規(guī)定因買賣合同發(fā)生的糾紛，訴訟主體為出賣人與買受人，但如果出賣人、買受人、包銷人三方在買賣合同中約定包銷人與出賣人共同承擔履行義務(wù)的，包銷人也應(yīng)作為當事人參加訴訟。 所以建議開發(fā)商應(yīng)盡量在包銷合同和買賣合同中約定由包銷人承擔共同履行的連帶責任，從而避免包銷人的惡意行為給開發(fā)商帶來損失，而又不能通過行使有效抗辯及追償權(quán)利。另外，對包銷后的剩余房屋，最好明確約定由包銷人按包銷價格購買。 6、開發(fā)商在現(xiàn)房按揭貸款保證中“連帶”法律風險。按揭是房地產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)互相交融的產(chǎn)物，是英美法系不動產(chǎn)擔保的一項基本制度，從法理上分析，與大陸法系的“權(quán)利轉(zhuǎn)移型非典型擔?！钡摹白屌c擔?！敝贫却笾孪嗤Ｉ唐贩堪唇沂菑南愀蹅魅雰?nèi)地的一種融資購樓方式，包括樓花按揭和現(xiàn)樓按揭