試析土地承包經營權的法律性質

1、試析土地承包經營權的法律性質                    摘要土地是農業(yè)發(fā)展最重要的物質基礎，也是農民最基本的生活保障，地權穩(wěn)定性的大小直接影響到農民對土地的投資行為，土地承包經營權的適當流轉又有利于農地資源的充分和高效利用。本文從具體法律入手分析土地承包經營權的物權屬性，考察現(xiàn)行立法的不足，提出相應的立法建議。       

2、關鍵詞土地承包經營權 物權 債權 流轉        一、土地承包經營權是物權        土地承包經營權是指法人、其他組織（非法人組織）、自然人等一切農業(yè)生產經營者依照承包合同和法律規(guī)定取得的對農民集體所有的或者國家所有由全民所有制單位、農業(yè)集體所有制單位使用的土地（指耕地）、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等進行占有和以耕作、養(yǎng)殖、竹木或畜牧為生產方式從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農業(yè)目的生產經營使用并獲得收益的權利。1其產生的根源是農村內部自發(fā)

3、形成的家庭聯(lián)產承包責任制。承包經營權產生以后，就成為法學界研究的對象，爭議的焦點之一就是它的法律性質，究竟是物權還是債權。有的認為承包經營權是債權，因為它直接來源于承包經營合同；有的則認為它是一種物權，只有這種認定才有利于承包經營權的穩(wěn)定；有的認為，從歷史的角度看，承包經營權是集體土地使用權形成過程中的一個階段，從現(xiàn)實的角度看，承包經營合同只是設立農地使用權的一種形式，而農地使用權的內容和限制由法律直接規(guī)定，當事人不得以合同加以改變。2由此衍生出對承包經營權命運的不同主張，一種認為今后農地發(fā)展對方向應完善農村承包經營權，理由是，設立土地承包經營權是鑒于當時我國農村的生產力發(fā)展水平較低，為解決農

4、民溫飽問題而確定的分配土地的方式。它雖然不是一種高級的物權形式，但與我國目前的生產力發(fā)展水平相適宜。另一種主張，將其規(guī)定為一種用益物權，以用益物權代替承包合同關系。理由是，在我國農村開始實行聯(lián)產承包責任制時，農民在土地上僅僅享有債權法意義上的經營權，但由于農村經濟體制改革的深化，農民對集體土地的使用收益權利日益強化，其物權屬性日益顯著。從關于承包經營權的性質及命運的不同觀點可以看出，對于我國農村土地承包經營權并沒有統(tǒng)一的認識。這種模糊的認識來源于國家有關行政機關對農業(yè)用地使用權的規(guī)定多采用實用主義的做法，也歸因于理發(fā)的矛盾和沖突。筆者認為，在財產權領域，其整體趨勢已發(fā)生了從重視財產歸屬向重視財

5、產利用的漸變，以債權對土地承包經營權定性已不再適合社會發(fā)展的需要，突破和例外就成為一種歷史的必然。“在法律觀念上僅僅注重所有權確認權利歸屬的功能，忽略了它促進財產動態(tài)利用、資源優(yōu)化配置的功能，從而使土地成為一種僵死的財產?！?3因此，承認土地承包經營權的物權屬性是承包經營權穩(wěn)定發(fā)展的需要，也是法律服從社會進步所提出的正當要求的反映。        1、土地承包經營權具有直接支配性。        物權法草案（下文簡稱草案）第128條、第131條和第134條

6、規(guī)定，承包方依法享有對承包地使用、收益和土地承包經營權流轉以及分割、合并的權利；農村土地承包法第16條第1款規(guī)定，承包經營權人有權自主組織生產經營和處置產品；第54條規(guī)定，當發(fā)包方干涉承包方依法享有的生產經營自主權，違反本法規(guī)定收回、調整承包地，強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉，假借少數(shù)服從多數(shù)強迫承包方放棄或者變更土地承包經營權而進行土地承包經營權流轉，應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任； 此外，關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定 （征求意見稿）第14條規(guī)定，發(fā)包方或者其他組織、個人截留、扣繳應歸承包方所有的承包土地直接經

7、營收益，承包方請求返還的，應予支持。承包方因此受到損失并請求賠償?shù)?，應予支持?？梢娡恋爻邪洜I權人對所承包的土地有在法律和承包合同規(guī)定的范圍內進行實際支配、控制的權利，即承包方可以自己的意思，而無須他人的配合對農用土地進行管領，這正符合了物權是“直接支配一定之物，而享受利益之排他性權利”。而債權則表現(xiàn)為對特定人的請求權，只有通過他人的給付行為才能實現(xiàn)債權。在債務人沒有履行之前，債權人既不能實現(xiàn)其權利內容，也不得對標的物進行直接支配。        2、土地承包經營權具有排他性和對抗性。   &#

8、160;    草案第135條第1款，承包期內，發(fā)包人不得收回承包地。136條第1款，承包期內，發(fā)包方不得調整承包地，排除了發(fā)包人對承包經營權的侵害。農村土地承包法第9條規(guī)定，國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包方的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯，強調了承包方享有的是一種絕對權。關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定 （征求意見稿）第24條又進一步規(guī)定，發(fā)包方以家庭承包的承包方通過轉包、出租、互換等方式流轉土地承包經營權未經其同意或者報其備案為由，請求確認該土地承包經營權流轉無效的，不予支持。 由此可見，法律規(guī)定下的土地承包經營權是一

9、種對世權，以不特定的人為義務主體，通常情形下，包括農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組在內的發(fā)包方都不得任意侵犯和防礙承包經營權人行使其的權利，這種效力可以對抗一切人。這也是物權排他性和對抗性的具體體現(xiàn)。而債權由于其相對性，對權利人保護的效力責僅及于債權相對人，如果采用債權說，那么，承包權將不能對抗外界的種種干預，行政權、發(fā)包權強行攤派、亂收費甚至任意撕毀合同，侵犯農戶利益的現(xiàn)象仍會大量存在，激勵機制無從產生。        3、土地承包經營權內容的法定化。     &#

10、160;  草案確認土地承包經營權人享有承包地的使用權、收益權和土地承包經營權流轉的權利（第128條）；通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、互換、轉讓或者其他方式流轉（第131條）； 承包方對于在其承包地上投入而提高土地生產能力的，土地包經營權依法被收回時，有權獲得相應的補償（第135條第4款）；農村土地承包法規(guī)定，承包經營權人有權自主組織生產經營和處置產品（第16條第1款）； 承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償（第16條第2款）等。這些規(guī)定都體現(xiàn)了土地承包經營權人的權利和義務除了合同的約定以外，法律也對其進行了直接規(guī)定。即在不違反法律規(guī)定的前提下，允許發(fā)

11、包方和承包方通過土地承包合同具體約定承包經營權的內容，以適應實際生產需要。        權利內容法定是物權法定的應有之義。關于土地承包經營權的性質問題，部分不贊同物權說的學者認為，只要繼續(xù)沿襲土地集體所有制的框架，農民對土地權利的物權化在現(xiàn)實中就很難操作，因為既然是土地的集體所有制，集體經濟組織與農戶之間就是一種發(fā)包方與承包方的關系，也就是一種具有實質債權含義的合同關系，因此，會使法律上的物權含義在實際操作中被虛化。這需要我們正確理解土地承包經營權和土地承包合同之間的關系。承包經營合同導致物權性質的土地承包經營權的設立，我

12、們認為土地承包經營權是物權，但并不否認承包經營合同是債權合同，承包經營合同和其他合同一樣，仍要適用合同法有關規(guī)定，受合同法調整。承包經營權內容法定化并不排斥承包合同在具體確定承包經營權內容方面的作用。它們分別是問題的兩個方面。4且由于土地承包經營權可以通過轉讓取得，“四荒”土地可以通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得，承包合同不再是取得土地承包經營權的唯一方式；關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定 （征求意見稿）第7條更進一步規(guī)定，沒有訂立書面承包合同，但已經發(fā)包方同意并實際承包經營一年以上的本集體經濟組織的農戶，自實際承包經營時取得承包方的權利義務，所以再僅依據(jù)承包合同的性質

13、來確定土地承包經營權的性質顯然是不合理也是不科學的。        4、土地承包經營權采取的是物權保護方式。        草案第129條規(guī)定，承包合同自成立之日起生效；縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發(fā)土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。第133條規(guī)定，土地承包經營權互換、轉讓的，不經登記，不得對抗善意第三人。這是基于法律行為取得、轉讓土地承包經營權的方式，必須經過簽訂承包合同和履行登記手續(xù)兩個環(huán)節(jié)。根據(jù)這兩條規(guī)定，土地承

14、包合同成立，不一定產生物權變動的法律效果，在沒有依法進行公示之前，不能對抗善意第三人，效力僅及于發(fā)包方和承包方之間。這也正是物權當中對不動產變動的規(guī)定。農村土地承包法第54條規(guī)定，發(fā)包方有“干涉承包方依法享有的生產經營自主權”、“違反本法規(guī)定收回、調整承包地”、“強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉”等行為之一的，應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。從承包方的角度考察，停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權、物的返還請求權是使自己的土地承包經營權保持或恢復圓滿狀態(tài)所必須的，與絕對權不可分離，“它們屬于絕對權的效力，屬于絕對權的防御系統(tǒng)。”5

15、綜上所述，從理論上來講，土地承包經營權具備物權的基本特征，應當認定為物權；從實踐上來講，土地承包經營權為物權更有利于保護承包人的利益，維護土地承包制度的穩(wěn)定發(fā)展。        二、現(xiàn)行立法中土地承包經營權的債權特性依然較強，物權特性較弱。        1、現(xiàn)行立法的矛盾沖突及缺陷。        按民法通則規(guī)定，農戶以同集體經濟組織簽訂土地承包合同的方式取得承包經營權，承包合同時其得

16、到土地承包經營的法律依據(jù)。新的物權法（草案）雖然已將“土地承包經營權”放在“用益物權”編中，也不再直接規(guī)定承包合同是取得土地承包經營權的依據(jù)，但第129條第1款規(guī)定，“土地承包經營權自承包經營權合同生效時設立?！钡?32條則規(guī)定，“將土地承包經營權轉讓的，應當符合法律規(guī)定并經發(fā)包人同意；將土地承包經營權轉包、出租、互換等，應當報發(fā)包人備案?！边@種規(guī)定是和關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定 （征求意見稿）第24條的規(guī)定相違背的，也是和土地承包經營權的物權屬性相悖的。首先，土地承包經營權是從土地所有權分離出來的權利，旨在使土地使用者具有排他性權利；其次，在用益物權設定后，用益物權人與用益標的物所有權人之間應是平等的而非隸屬的法律關系。但草案的規(guī)定沒有突出其物權特性，給予承包人和發(fā)包人不平等的法律地位，一方面就使農民不能對抗來自發(fā)包人的干涉和侵害，另一方面，發(fā)包方又可