在簽訂施工合同中風(fēng)險防范的建議

1、在簽訂施工合同中風(fēng)險防范的建議董事長、總裁，集團(tuán)公司各位領(lǐng)導(dǎo)，各位同仁，你們好！公司領(lǐng)導(dǎo)要我在這次年中工作會議上，就合同風(fēng)險防范為題作一個發(fā)言。在坐的都是領(lǐng)導(dǎo)，都是的資深建筑專家和法律專家，我只是板門弄斧，目的只是拋磚引玉。如有錯誤，請大家批評。大家知道，合同風(fēng)險防范，可以分為合同簽訂前的風(fēng)險防范、簽訂合同時的風(fēng)險防范和履行合同中的風(fēng)險防范三個部分。我公司已經(jīng)對合同風(fēng)險防范的問題，分別采取了強(qiáng)有力的措施，且發(fā)揮和正在發(fā)揮重要作用。具體措施有：對合同簽訂前的風(fēng)險防范-建立風(fēng)險考察制度。有集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)、法務(wù)部、經(jīng)營部進(jìn)行。對簽訂合同時的風(fēng)險防范-施行合同審核流程-有主管領(lǐng)導(dǎo)和各職部門專職人員進(jìn)行。

2、對履行合同中的風(fēng)險防范-精細(xì)化管理-有公司領(lǐng)導(dǎo)、項目經(jīng)理、工程部、財務(wù)部、成本核算部人員進(jìn)行。我代表法務(wù)部參加了公司的合同審核流程，對每份合同進(jìn)行認(rèn)真審閱，一表一合同，并提出書面建議。2010年 件，2011年有238件，2012年48件（限于建設(shè)工程施工合同）。 合同風(fēng)險防范，這個題目很大。因為合同種類繁多，涉及面很廣。由于時間有限，不能面面俱到。由于我公司涉及到的合同，主要還是建設(shè)工程施工合同和買賣合同。 今天主要講一下建設(shè)工程施工合同和買賣合同。（一）、簽訂建設(shè)工程施工合同中需要注意的問題有人說：建設(shè)工程施工合同，是發(fā)承包人就該建設(shè)工程施工的法律和雙方的行為準(zhǔn)則。說明合同的重要性，是有一

3、定道理的。因為，合同經(jīng)雙方簽名蓋章即具有法律效力，對雙方都有約束力，雙方必須遵照執(zhí)行。誰不執(zhí)行，誰就違約，誰違約，誰就應(yīng)依約承擔(dān)違約責(zé)任。所以，在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。下面我結(jié)合審核建設(shè)工程施工合同的情況，就簽訂施工合同時需要風(fēng)險防范選擇了幾個側(cè)面，談以下建議。一、關(guān)于建設(shè)工程的四證大家知道，簽訂建設(shè)工程施工合同前，必須經(jīng)過招投標(biāo)，施工企業(yè)取得中標(biāo)通知書。同時，必須具備四證。即：建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；土地使用權(quán)證；施工許可證。有沒有經(jīng)過招投標(biāo)，是否取得了四證。法務(wù)部合同審核人因未參加這項工作，也未看到過相關(guān)資料，不得而知。但是，在建設(shè)工程施工合同示范文本第一部分的協(xié)議書中

4、，有一個工程立項審批文號欄。我都要看一下的?？瞻椎妮^多，劃掉的也有。沒有統(tǒng)計過，大約占10-30%。這類合同的工程。未填寫文號，是否可以理解為：尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可。在這里有必要提醒大家一下：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證，是不能施工的，當(dāng)然也不能簽訂建設(shè)工程施工合同，即便簽訂了合同，如果不能補辦，合同自然無效， 更不能進(jìn)行開工。施工前，必須具備四證。否則，就是違規(guī)施工。實踐中。也有不具備上述四證發(fā)包人開發(fā)的，承包人進(jìn)行施工的。這點，不在我們討論之列。但是，作為一名法律工作者，只能在法律的框架內(nèi)，以法引導(dǎo)，不能隨心所欲地誤導(dǎo)。在這里提個醒：簽訂建設(shè)工程施工合同前，應(yīng)當(dāng)結(jié)合風(fēng)險

5、考察情況，招投標(biāo)（包括內(nèi)部邀標(biāo)）情況，同時，應(yīng)當(dāng)具備施工前必須具備的所有條件。否則是違規(guī)的，應(yīng)當(dāng)說也是違法的，弄的不好，也許要承擔(dān)法律責(zé)任的。二、關(guān)于施工合同的格式（形式要件）就目前而言。絕大部分施工合同，大都是采用建設(shè)部的建設(shè)工程施工合同GT19990201版本（下稱“示范文本”）。但審核中，也有一部分，是隨心所欲編寫的協(xié)議書。有的即便采用了“示范文本”。有的刪除除了第二部分通用條款；有的有大幅度修改通用條款；有的在通用條款最后的其他欄中，增加了很多制約總包人的條款。有的甚至是草稿件，有的主要條款不完整，有的合同空白很多未填寫。對此，有人要說，這是建設(shè)單位起草的，我們沒有權(quán)利。我想，施工方是

6、合約相對人，完全有理由提出按規(guī)范要求簽訂施工合同的要求。因此建議：1、最好使用建設(shè)部的建設(shè)工程施工合同GT19990201版本。并填寫完整，不要有空白。2、進(jìn)入合同審核流程，應(yīng)當(dāng)制訂一個準(zhǔn)入的條件，避免有注解的不成文合同的草稿件進(jìn)入流程，防止一個合同多次審核。如有一個工程合同，六次審核，時間整整一年。3、對合同審核內(nèi)容，各審核人具體分工，有側(cè)重地進(jìn)行審核。三、關(guān)于建設(shè)工程施工履約保證金建設(shè)工程施工合同屬于承攬合同（定作、加工）范疇。一般應(yīng)當(dāng)由定作方向承攬方交納定金、訂金或預(yù)付款?？墒牵ㄔO(shè)工程施工的慣例，不但承包人要帶資或全帶資金進(jìn)行承包施工，承包人還得向發(fā)包人支付工程履約保證金或者預(yù)留金。這

7、項資金往往在簽訂意向書時就要交納了，而且數(shù)量較大，一般在10%以上，幾百萬、上千萬，甚至幾千萬。有的建設(shè)單位，在工程八字還沒有一撇時，就開始動腦筋攬錢了。工程能不能上馬還沒有把握，就開始簽訂意向性合同收取履約保證金了。這就給施工企業(yè)帶來了經(jīng)營風(fēng)險。因此，在簽訂意向性合同或交納履約保證金時，施工人必須充分考慮其風(fēng)險，建議：應(yīng)當(dāng)以書面形式，約定建設(shè)方不能建設(shè)或因建設(shè)方原因?qū)е鲁邪瞬荒苁┕せ虿荒馨醇s定期限施工時，歸還履約保證金的時間，以及建設(shè)方應(yīng)當(dāng)承捍的違約責(zé)任。主要避免誤入用工程騙資金的圈套，建設(shè)方的工程因故不能建設(shè)；承包人未能承包施工或因甲方原因遲遲不能開工，導(dǎo)致交了履約保證金，不但未能承包工

8、程，且連履約保證金也無法收回。四、關(guān)于建設(shè)工程工期延誤的違約金工期逾期的違約，于情于理于法都是要承擔(dān)違約責(zé)任的。但是應(yīng)當(dāng)注意幾個問題：一是充分考慮各種因素，合同約定工期是否充足。二是防止在工期逾期違約責(zé)任約定上失誤，或者說防止誤入個別建設(shè)方設(shè)置的圈套。如一個近3億的工程，工程工期逾期違約金約定：每逾期一天，按該工程結(jié)算造價千分之五計算。大家計算一下，每天要多少（按合同造價計算也要150萬/天，）？10天需要1500萬，一個月就是4500萬了。一個3億造價的工程，即便15%的利潤，其他工作十分順利。也沒有利潤了。還有一個建筑面積為18.4萬平米工程，合同約定工期逾期違約金，每天按每平米1元計算。

9、1元錢誰會引起注意。但是需要注意的是，建設(shè)工程的特點之一就是面積大。該工程面積18.4萬平米，按1元/平米計算，每天違約金是18.4萬元，這個數(shù)字，還是要讓人嚇一大跳的。工期逾期的違約金，一般是工程造價的萬分之一，按此計算，合同造價1億的工程，工期逾期違約金，每天也要承擔(dān)1萬元了。因此，工期逾期的違約金不能出現(xiàn)按工程造份千分之幾的比例的。五、關(guān)于工程質(zhì)量一次驗收合格的違約責(zé)任在審核合同中，我發(fā)現(xiàn)在合同第一部分協(xié)議書中，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)欄上，填寫的是：一次性驗收合格。何謂一次性驗收合格。顧名思義，驗收次數(shù)只有一次，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)必須合格。合同約定了，沒有達(dá)到，就是違約了。那么，這個要求能不能達(dá)到？如果能達(dá)

10、到，倒也無所謂；如果達(dá)不到，沒有追究責(zé)任約定，也不要緊。問題是，沒有這樣的好事，發(fā)包人也是有專人在研究處理的，且處罰非常狠。有的約定：否則質(zhì)量保證金340萬元將不予退還（20120021#）；一個合同建筑面約10萬平米的工程合同約定：10元/平米，100萬元（020120030#）；有的約定：質(zhì)量違約履約保證金720萬元予以罰沒（20120038）為此，建議：不要寫一次性驗收合格。只填：合格。否則，經(jīng)濟(jì)處罰風(fēng)險很大。六、關(guān)于甲供材料甲供材料就是工程建設(shè)所用設(shè)備和材料，由發(fā)包人供給。大家知道，設(shè)備和材料也是有利可圖的。在簽訂合同中，盡量不采用甲供材設(shè)備材料。如果一定要約定甲供材料。建議注意以下幾

11、點：1、對甲供材料范圍、數(shù)量、質(zhì)量、型號、規(guī)格等限定，并約定發(fā)包人不履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任。如不及時供貨導(dǎo)致工期延誤工期應(yīng)當(dāng)順延；所供貨物質(zhì)量瑕疵，導(dǎo)致工期延誤、工程質(zhì)量不合格所造成的法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失，全部應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。七、關(guān)于發(fā)包人直接分包工程發(fā)包人直接分包項目，是指發(fā)包人將總包人承包內(nèi)容范圍內(nèi)項目（包括專業(yè)分包），從總包人范圍中劃出，再直接發(fā)包給其他施工單位承包。對合同中約定有發(fā)包人直接分包工程項目，請注意：除要求分包人提供符合條件的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)資質(zhì)證書外，為爭取權(quán)利，減少總承包方的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)另行簽訂建設(shè)方、總承包方和分包方的三方合同，以明確三方責(zé)權(quán)利關(guān)系（或在本合同中

12、約定）。若有必要增加具體的制約性條款，有選擇性地采納，以修改和完善本合同。具體內(nèi)容：（1）建設(shè)方（或分包方）應(yīng)向總承包方交納分包配合管理費，其費用按本分包工程實際價款的 %計算）。（2）分包方應(yīng)服從總承包方的管理，執(zhí)行總承包方規(guī)定的規(guī)章制度。（3）分包方的分包工程價款應(yīng)與建設(shè)方結(jié)算,由建設(shè)方直接撥付給分包方。分包方不得向總承包方主張本工程工程款。（4）如分包方（包括所屬全體人員及導(dǎo)致的第三人）發(fā)生人身傷亡等事故的，由分包方自行處理并承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。（5）分包方與所屬民工因工資、與材料商等因材料款及借款（欠款）等發(fā)生糾紛，向總承包方信訪主張的，總承包方有權(quán)責(zé)令分包方立即支付，并有權(quán)對分包方處以

13、適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)罰款。（6）由于分包方原因造成總包工期延誤的，總承包方不承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任，且建設(shè)方同意本工程工期相應(yīng)順延。（7）分包方對分包工程質(zhì)量承擔(dān)全部責(zé)任，與總承包方無關(guān)，總承包方不承擔(dān)一切責(zé)任。若因分包方責(zé)任導(dǎo)致總承包方工程質(zhì)量問題或驗收不合格的，分包方承擔(dān)賠償責(zé)任。建設(shè)方同意其工期相應(yīng)順延。（8）由于分包方過錯導(dǎo)致總承包方被罰款、被起訴等造成經(jīng)濟(jì)損失的，總包方有權(quán)要求分包方賠償或追償?shù)茸h刪除。 八、關(guān)于發(fā)包人的違約責(zé)任施工合同中，有對發(fā)包人違約責(zé)任欄的，但是有的合同，在發(fā)包人違約責(zé)任欄上，填寫無或干脆劃掉了，有的填寫，如發(fā)包人未按期付款，承擔(dān)同期銀行基準(zhǔn)貸款利息。對發(fā)包人沒有制約作用九、關(guān)

14、于工程進(jìn)度款、工程結(jié)算款支付方法和時間工程進(jìn)度款支付、工程結(jié)算和工程結(jié)算款的支付。這是施工人的基本權(quán)利，利益所在，必須明確規(guī)定，約定應(yīng)當(dāng)具有可操作性。并努力爭取。1、工程進(jìn)度必須明確規(guī)定工程量確定方法，進(jìn)度款支付數(shù)量和支付時間，必須具可操作性。切不可外附條件。2、工程結(jié)算必須約定方法和約定時間。如發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算文件之日起90日內(nèi)完成工程審價（包括完成審計），逾期視為認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算文件。3、必須約定甲方未按約支付工程款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金的條款，如果明確約定有困難，起碼也要按通用條款執(zhí)行。十、關(guān)于工程質(zhì)量保修金工程質(zhì)量保修金的問題，一般不大會引起施工人的注意，如果我們了解了其中的奧秘

15、，也許會引起我們足夠的重視了。舉一個例子，有一個1億造價的工程合同，約定保修金為合同造價的5%，就是500萬元。返還時間為：在工程竣工驗收合格日起兩年內(nèi)返還。這樣比較好。但是，也有約定：質(zhì)量保修期結(jié)束后14個工作日內(nèi)無息返還（20120040）。這條約定，看似沒有問題，但擺到桌面上分析，可是個大問題了。大家知道，按建設(shè)工程質(zhì)量管理條例，雙方簽訂的房屋建筑質(zhì)量保修書（示范文本）約定：地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計文件規(guī)定的該工程合理使用年限； 屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為 5 年； 裝修工程為_2_年； 電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為_2_年；供熱與供冷系統(tǒng)為

16、_2_個采暖期、供冷期； 住宅小區(qū)內(nèi)的給排水設(shè)施、道路等配套工程為_2_年； 大家知道的，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計文件規(guī)定的該工程合理使用年限。最低期限：一般為50年。50年那，50年的變化會有多大，50年后，今年40歲以上的人，還有多少人還能活在世上。這就是說，如果按上述約定辦理，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量保修金，原則是永遠(yuǎn)拿不到了。為此，保修期限是不能改變的，但是返還保修金的時間可以約定的。對此我建議，是否約定：工程質(zhì)量保修金自工程竣工驗收合格之日起二年內(nèi)返還。 第二部分、簽訂買賣合同需要注意的問題 買賣合同是我公司涉及較多的合同之一，根據(jù)合同審核中發(fā)現(xiàn)的問題和立足買方的立場

17、，我提出以下幾點注意事項，供參考：一、中華人民共和國合同法，自1999年10月1日起施行。購銷合同取消，歸入買賣合同了，供方和需方分別為出賣人和買受人了。二、出賣人必須出具企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)經(jīng)營許可證照，并將復(fù)印件等手續(xù)備案；出賣人所供貨物，必須有明確的生產(chǎn)廠家、許可證、出廠證、規(guī)格型號、合格證等，并符合本工程施工圖的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求。三、建筑材料買賣合同，應(yīng)當(dāng)具備：買賣標(biāo)的物的名稱、品種、規(guī)格和質(zhì)量；標(biāo)的物的數(shù)量和計量單位和計量方法；標(biāo)的物的包裝方式；標(biāo)的物的交貨單位、交貨方法、運輸方式、交貨地點；標(biāo)的物的交貨的提貨期限；標(biāo)的物的價格和結(jié)算方式；標(biāo)的物的驗收標(biāo)準(zhǔn)和方法；以及擔(dān)保、違約責(zé)任爭議

18、解決方式等主要條款。對照規(guī)范合同，本合同不夠完整。建議補充完整。四、違約責(zé)任。必須約定對出賣人違約的處罰條款： 1、因出賣方逾期供貨的，出賣方應(yīng)承擔(dān)違約金，每逾期一天，按合同價款千分之 計算；出賣人逾期供貨超過約定期限 天的為不能供貨，屬違約，買受人有權(quán)解除本合同，出賣人應(yīng)向買受人承擔(dān)不能供貨總額20%的違約金。2、出賣人對所供貨物質(zhì)量問題負(fù)責(zé)，經(jīng)買受人驗收不合格的，買受人有權(quán)拒收；存在嚴(yán)重質(zhì)量問題的，買受人有權(quán)解除本合同。質(zhì)量不符合同要求的，屬出賣人違約，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量不合格導(dǎo)致的一切法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失。3、出賣人所供貨物經(jīng)買受人驗收不合格造成的后果和經(jīng)濟(jì)損失，全部由出賣人承擔(dān)。五、運輸

19、方式及費用承擔(dān)應(yīng)當(dāng)明確：建議：約定出賣人送貨至買受人的施工工地（寫明工程名稱和詳細(xì)地址），并寫明運輸費用由出賣人負(fù)擔(dān)。這樣，買受人無需承擔(dān)運輸路途中和裝卸貨物之風(fēng)險。且合同履行地為工程所在地。 六、買受人的收貨人（驗收人），應(yīng)在合同中明確指定兩個人，并在本合同中寫明其姓名。以便相互監(jiān)督，防止漏洞。七、約定出賣人憑該兩收貨人（驗收人）共同簽名的出賣人的送貨回單向買受人結(jié)算合同價款。買受人付款的同時，出賣人必須向買受人開具與貨款等同的有效發(fā)票。否則買受人有權(quán)拒付。八、增加解決爭議的方法：雙方發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)協(xié)商；協(xié)商不成，可以向買受人所在地人民法院起訴。另：最高人民法院 法釋 2012 7號 關(guān)于審

20、理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋于2012年3月31日經(jīng)最高法院審委會通過，2012年5月10日公布，2012年7月1日起施行。我已將該電子件發(fā)給華升建筑編輯委員會，并刊登在華升建筑2012年第二期政策和法律版塊上。大家可能已經(jīng)看到了。解釋的內(nèi)容：包括8個部分，總計46條，主要對買賣合同的成立及效力、標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移、標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險負(fù)擔(dān)、標(biāo)的物的檢驗、違約責(zé)任、所有權(quán)保留、特種買賣等方面如何具體適用法律作出明確的規(guī)定。1、解釋在買賣合同效力的認(rèn)定方面有新的進(jìn)展?，F(xiàn)代合同法或買賣法最為重要的基本精神或價值目標(biāo)就是鼓勵合同交易，增進(jìn)社會財富。市場交易越頻繁，市場經(jīng)濟(jì)越能充分發(fā)展，社

21、會財富和國家財富越能迅速增加。實踐不斷證明，隨著社會關(guān)系的日益復(fù)雜和市場經(jīng)濟(jì)日益繁榮，不適當(dāng)?shù)匦婧贤瑹o效，不僅增加交易成本、阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且不利于對當(dāng)事人意志的尊重，甚至導(dǎo)致民事主體對民商法的信仰危機(jī)。2、解釋繼續(xù)遵循“鼓勵交易、增加財富”原則和司法立場，針對在市場交易活動中存在形形色色的預(yù)約，諸如認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預(yù)約的法律效力，明確承認(rèn)其獨立契約效力，固定雙方交易機(jī)會，制裁惡意預(yù)約人。對于實務(wù)中常見的出賣人在締約和履約時沒有所有權(quán)或處分權(quán)的買賣合同的效力問題，明確地予以肯定，旨在防止大量買賣合同遭遇無效認(rèn)定之命運，更周到地保護(hù)買受人之權(quán)益，明晰交易主體之間

22、的法律關(guān)系，強(qiáng)化社會信用，維持交易秩序，確保市場交易順暢，推動市場經(jīng)濟(jì)更加健康有序地發(fā)展。 3、解釋在維護(hù)誠信原則，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，保障市場公平交易秩序方面有何具體體現(xiàn)：第一，在動產(chǎn)一物數(shù)賣情形中，各買受人均要求實際履行合同的，解釋基于誠實信用原則，否定了出賣人的自主選擇權(quán)。第二，在路貨買賣中，出賣人在締約時已經(jīng)知道風(fēng)險事實卻故意隱瞞風(fēng)險事實的，解釋規(guī)定風(fēng)險由出賣人負(fù)擔(dān)。第三，對標(biāo)的物檢驗期間或者質(zhì)量保證期約定過短導(dǎo)致買受人難以在檢驗期間內(nèi)完成全面檢驗的情形，解釋明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間，以此彰顯

23、對處于弱勢地位的買受人利益的保護(hù)。第四，對標(biāo)的物異議期間經(jīng)過后的出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后又翻悔的，解釋明確規(guī)定出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，不得以期間經(jīng)過為由翻悔，意在體現(xiàn)和維護(hù)誠實信用原則。第五，對出賣人明知標(biāo)的物有瑕疵而故意不告知買受人時的瑕疵擔(dān)保責(zé)任減免特約的效力認(rèn)定問題，解釋認(rèn)為，雖然買賣合同當(dāng)事人可以通過特約減免出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但在出賣人明知標(biāo)的物有瑕疵而故意或者因重大過失而不告知買受人時，屬于隱瞞事實真相的欺詐行為，有悖誠實信用原則，因此對于這種特約的效力，人民法院不予支持。第六，對當(dāng)事人特約違反合同法第167條第1款規(guī)定時的效力認(rèn)定等問題，鑒于合同法第167條第1款的目的在于保

24、護(hù)買受人的期限利益，旨在體現(xiàn)分期付款買賣的制度功能，因此，如果當(dāng)事人的特約違反上述規(guī)定，損害了買受人的期限利益的，解釋規(guī)定不應(yīng)承認(rèn)該約定的效力。解釋的公布和實施，對于保護(hù)買賣合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)公平交易秩序，都具有十分重要的意義。4、解釋規(guī)定，以買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品為完成交付的標(biāo)準(zhǔn)。近二三十年來，隨著信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的普及，以電子信息產(chǎn)品為交易對象的買賣合同的數(shù)量和交易額日益增加，成為買賣合同中越來越重要的交易類型。傳統(tǒng)的買賣合同的標(biāo)的物均為有體物，而電子信息產(chǎn)品卻與此不同，它既可以存儲于特定的實物載體，如刻錄在光盤上的音樂作品；也可以脫離于有體物，以數(shù)字化編

25、碼的形式存儲于計算機(jī)系統(tǒng)中。對于標(biāo)的物是有物質(zhì)載體的電子信息產(chǎn)品的買賣合同而言，在交付規(guī)則上，與一般的買賣合同無異，應(yīng)適用合同法及解釋的規(guī)定。對于標(biāo)的物是無實物載體的電子信息產(chǎn)品的買賣合同而言，雖然買賣雙方并未實際交付有體物，但仍是以出賣人向買受人交付電子信息產(chǎn)品、買受人給付價款的方式履行合同。因此，在我國未就電子信息產(chǎn)品的買賣交易制定專門的法律法規(guī)以前，應(yīng)當(dāng)適用合同法及解釋的規(guī)定。 5、標(biāo)的物毀損滅失責(zé)任。買賣合同成立后標(biāo)的物如果出現(xiàn)毀損、滅失的情況，應(yīng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)損失，一直是困擾審判實踐的疑難問題，這部司法解釋對標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度是在合同雙方當(dāng)事人之間對標(biāo)的物毀損、滅失的不幸損害進(jìn)

26、行合理分配的制度。解釋通過四個條文對合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋和補充：其一，明確了送交買賣中“標(biāo)的物需要運輸?shù)摹鼻闆r下承運人的身份。承運人是指獨立于買賣合同當(dāng)事人之外的運輸業(yè)者。這種情況下的承運人不是出賣人或買受人的履行輔助人，這就有別于賣方送貨上門的赴償之債和買方自提的往取之債。其二，補充了特定地點貨交承運人的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則。合同約定在買受人指定地點將標(biāo)的物交付給承運人的，出賣人將標(biāo)的物運送至指定地點并交付給承運人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)。其三，對路貨買賣中出賣人隱瞞風(fēng)險發(fā)生事實的風(fēng)險負(fù)擔(dān)作出補充規(guī)定。出賣人在合同成立時知道或應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人的，買受人不承

27、擔(dān)合同成立之前的標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險。其四，對大宗貨物買賣中出賣人批量托運貨物以履行數(shù)份合同或托運超量貨物去履行其中一份合同情況下的風(fēng)險負(fù)擔(dān)進(jìn)行了明確，規(guī)定如果出賣人未以裝運單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買受人等可識別的方式清楚地將作為標(biāo)的物的種類物特定于買賣合同項下，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人負(fù)擔(dān)。 6、可得利益損失認(rèn)定?？傻美鎿p失的認(rèn)定既可謂買賣合同違約糾紛中經(jīng)常出現(xiàn)的問題，也堪稱民商審判實務(wù)難點問題。解釋根據(jù)合同法的規(guī)定、民法原理以及審判實踐經(jīng)驗，對可得利益損失的認(rèn)定作出了具有可操作性的解釋和規(guī)定。具體而言，買賣合同違約后可得利益損失計算通常運用四個規(guī)則，即合同法第113條規(guī)定的可預(yù)見規(guī)則、

28、第119條規(guī)定的減損規(guī)則、與有過失規(guī)則以及損益相抵規(guī)則，解釋通過三個條文對此進(jìn)行明確規(guī)定。特別是解釋第30條關(guān)于“與有過失規(guī)則”和第31條關(guān)于“損益相抵規(guī)則”的規(guī)定，填補了合同法在相關(guān)規(guī)則方面的空白和漏洞。值得注意的是，可得利益損失的計算和認(rèn)定，與舉證責(zé)任分配密切相關(guān)。最高法院曾于2009年發(fā)布關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見，該指導(dǎo)意見對可得利益損失認(rèn)定提出舉證責(zé)任的分配規(guī)則，即違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益，以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。為了保

29、障可得利益損失認(rèn)定規(guī)則的實務(wù)操作性，人民法院在根據(jù)解釋認(rèn)定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述指導(dǎo)意見的規(guī)定予以正確適用。7、標(biāo)的物檢驗合理期間。合同法關(guān)于標(biāo)的物檢驗的合理期間是一個實踐中頗難把握的問題，分歧較大。解釋對此作出明確規(guī)定。針對合同法第158條第2款規(guī)定的“合理期間”的確定問題，解釋第17條考慮到標(biāo)的物種類繁多且瑕疵類別多樣，對確定合理期間的考量因素進(jìn)行了提示性列舉，賦予法官依照誠實信用原則，根據(jù)交易的性質(zhì)、目的、標(biāo)的物的種類、瑕疵性質(zhì)、檢驗方法等多種因素進(jìn)行綜合考量的自由裁量權(quán)。此外，理論界和實務(wù)界對于合同法第158條規(guī)定的“兩年”的性質(zhì)存在是訴訟時效還是除斥期間之爭，解釋將其界定為不變

30、期間，該期間不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。對于審判實務(wù)中爭議較大的異議期間經(jīng)過后的法律效果問題，解釋認(rèn)為，合同法第158條規(guī)定的“視為標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量符合約定”屬于法律擬制，異議期間的經(jīng)過將會使買受人喪失相應(yīng)的法律救濟(jì)權(quán)和期限利益，不能被證據(jù)所推翻；但基于誠實信用原則，出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，不得以期間經(jīng)過為由翻悔。8、所有權(quán)保留制度。所有權(quán)保留是買賣關(guān)系中非常重要的制度，但合同法對這一制度規(guī)定得非常原則。合同法第134條雖然對所有權(quán)保留制度作出規(guī)定，但過于原則和簡略。該制度在實務(wù)操作中面臨著諸如適用范圍如何，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)保護(hù)機(jī)制等亟待明確的問題。因此，解釋的一個主要任務(wù)和

31、內(nèi)容就是要細(xì)化所有權(quán)保留制度，進(jìn)一步提高該制度的實務(wù)操作性。為此，解釋在第34條至第37條，通過4個條文、8款規(guī)定對該制度作出了頗具操作性的具體解釋。在解釋和規(guī)定所有權(quán)保留制度相關(guān)規(guī)則時，主要考慮以下幾方面的問題：第一，關(guān)于所有權(quán)保留制度的適用范圍問題。由于合同法第134條未對所有權(quán)保留買賣的適用對象作出限制，導(dǎo)致學(xué)界和實務(wù)界對此存在分歧，消費市場上也存在一些以所有權(quán)保留方式買賣房屋的行為。我們認(rèn)為，所有權(quán)保留制度不應(yīng)適用于不動產(chǎn)。首先，由于不動產(chǎn)買賣完成轉(zhuǎn)移登記后所有權(quán)即發(fā)生變動，此時雙方再通過約定進(jìn)行所有權(quán)保留，明顯違背法律規(guī)定。其次，在轉(zhuǎn)移登記的情況下雙方還采用所有權(quán)保留，出賣人的目的是

32、為擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)，買受人的目的在于防止出賣人一物二賣，物權(quán)法第20條規(guī)定的預(yù)告登記制度足以滿足買賣雙方所需，因此沒有必要采取所有權(quán)保留的方式。特別是，轉(zhuǎn)移登記是不動產(chǎn)所有權(quán)變動的要件，在轉(zhuǎn)移登記完成前不動產(chǎn)所有權(quán)不會發(fā)生變動，買受人即使占有使用標(biāo)的物，只要雙方不轉(zhuǎn)移登記，出賣人仍然享有所有權(quán)，當(dāng)然也就可以保障債權(quán)，所以更無必要進(jìn)行所有權(quán)保留。最后，綜觀境外立法及司法實踐，大多認(rèn)為該制度僅適用于動產(chǎn)交易。因此，解釋明確規(guī)定，所有權(quán)保留制度不適用于不動產(chǎn)。第二，關(guān)于出賣人權(quán)利的保護(hù)機(jī)制及其限制問題。出賣人保留所有權(quán)的主要目的就是擔(dān)保價款債權(quán)實現(xiàn)，在買受人的行為會對出賣人的債權(quán)造成損害時，應(yīng)當(dāng)允許出賣人取回標(biāo)的物以防止利益受損。買受人的上述行為一般包括未按約定支付價款，或者未依約完成特定條件，或者對標(biāo)的物進(jìn)行不當(dāng)處分等。出賣人取回標(biāo)的物后，在特定期間買受人如果沒有向出賣人回贖標(biāo)的物，出賣人可以將標(biāo)的物另行出賣并以出賣后的價款彌補債權(quán)損失；不足以彌補債權(quán)損失的，出賣人還可以向買受人請求賠償。但出賣人的取回權(quán)并非絕對，其亦應(yīng)受到限制：其一，應(yīng)受善意取得制度的限制。如