《大元通制》“斷例”小考

1、    大元通制“斷例”小考            作者：劉 曉時(shí)間：2007-11-25 13:26:00                     大元通制是元朝英宗至治三年（1323年）編成并頒布的一部法典，凡2539條，其中，制詔94

2、條，斷例717條，條格1151條，別類（或作令類）577條。1這部法典一直行用到元順帝至正六年（1346年）至正條格頒布后始被廢罷，在元朝法律編纂史上具有舉足輕重的地位。我國(guó)元史著名學(xué)者黃時(shí)鑒先生曾撰有大元通制考辯一文，對(duì)這部法典進(jìn)行過(guò)詳細(xì)的考證。他認(rèn)為，元代是存在一部完整而系統(tǒng)的法典的，那就是大元通制；元代是有成律的，那就是大元通制的“斷例”，而且它正是以唐律為范式的；大元通制承襲了唐律的基本精神，同時(shí)增加了內(nèi)容，變動(dòng)了形式，具有自己的特點(diǎn)。2誠(chéng)然，大元通制的篇目分類與基本立法精神在受到唐律體系影響這一點(diǎn)上是非常明顯的，也為大多數(shù)學(xué)者們所贊同，但大元通制的“斷例”是否就是成律呢？筆者對(duì)此持保

3、留意見(jiàn)。在這里，筆者試圖從五服圖解中的兩條通制佚文來(lái)談一下大元通制斷例的形式及其與元典章在編纂方法上的一些不同。 五服圖解一卷，為元朝人龔端禮所撰。四庫(kù)全書未收書目提要對(duì)作者與該書的情況進(jìn)行了簡(jiǎn)明扼要的介紹，“端禮，字仁夫，嘉興人。此書載絳云樓及述古堂書目，朱彝尊經(jīng)義考則云未見(jiàn)。端禮祖名頤正，宋時(shí)宣教郎，充樞密院編修官，常著服圖。端禮是學(xué)，淵源有自，又復(fù)精勤參考，越十載而后成書。嘉興路牒稱其有裨世教，厚風(fēng)俗，洵不污矣。其例以五服為門，每門立男女已未成人之科，分正加降義四等之服。劃圖分章，展卷厘然，頗足為參考禮制之助。當(dāng)元泰定元年，嘉興路呈此書于江浙行省，移咨中書省。此從至治間刊本影寫。錢曾讀書

4、敏求記云，“端禮以布衣上書闕下，蓋有心世道之士也?！痹摃F(xiàn)在比較常見(jiàn)的版本為宛委別藏本，即系影鈔文中所說(shuō)的元至治刊本。 我們知道，五服為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)服喪制度的統(tǒng)稱，至遲到西漢已臻完備。迨至唐朝，該項(xiàng)制度不僅在理論上得到進(jìn)一步完善，而且完全融入到了社會(huì)實(shí)際生活中，成為調(diào)整人們社會(huì)日常關(guān)系的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)則。唐律不僅用法律手段保護(hù)服喪制度的實(shí)施，而且把五服等次作為確定法律責(zé)任和規(guī)定法律特權(quán)的依據(jù)。元朝建立以后，五服制度在司法實(shí)踐上經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有的過(guò)程。3大元通制頒布時(shí)，其中的“條格”部分有服制這一篇目，4并對(duì)五服制度進(jìn)行了詳盡的規(guī)定。五服圖解一書，實(shí)際上即是龔端禮參考古代服制，并結(jié)合元朝行用服制

5、的具體司法實(shí)踐而作。該書的“五服標(biāo)目總計(jì)一百九十二章”，其中“通制相同一百六十二章，通制不載三十章”。除此之外，該書還收錄了一些與服制有關(guān)的斷例，其中，有兩件斷例正是失傳已久的大元通制中的斷例，至為珍貴，茲引錄如下：     通制不奔喪例：     元貞元年七月，中書?。汉幽闲惺∽桑狐S州路錄事司判官靳克忠，聞知 父亡，不即奔赴，又行飾詞，不肯離職。刑部議得：職官奔喪，已有定例。 靳克忠推故不奔父喪，量擬六十七下，降二等，雜職內(nèi)敘用。都省準(zhǔn)擬。     通制不丁憂例： 

6、0;   延祐二年正月，中書?。河放_(tái)呈：三原縣尹張敏繼母黨氏身故，不行 丁憂，依舊在任，有傷風(fēng)教。都省議得：張敏所犯，難任牧民，候終制，降 一等於雜職內(nèi)敘用，標(biāo)注過(guò)名。今后不丁嫡、繼母憂者，擬決五十七下，降 一等；所生母，六十七下，降二等，俱於雜職內(nèi)敘用。   這兩條斷例佚文，從黃時(shí)鑒先生對(duì)大元通制篇目分類的考證來(lái)看，應(yīng)當(dāng)屬于大元通制的職制篇。由于現(xiàn)在大元通制的斷例部分已佚，保存完整的只是鳳毛麟角，故這兩件斷例顯得彌足珍貴。按照黃時(shí)鑒先生的理解，元朝的斷例大致可以分為兩種性質(zhì)不同的部分，一種是斷案事例，即具體案件的判決例；一種是斷案通例，即整齊劃一之單

7、行法規(guī)。從上面所引兩件斷例，我們可以看出，大元通制的斷例部分實(shí)際上是包括第一種情況的。此外，蘇天爵在建言廢除成宗元貞元年（1295）的孟福事例時(shí)，也曾提到：“照得：孟福事例，通制既已不載，有司似難奉行”5，言下之義，似乎也暗示了大元通制的斷例中存在著斷案事例。當(dāng)然，第二種情況在大元通制的斷例部分中也不乏存在，黃時(shí)鑒先生曾以至順刻本事林廣記所錄大元通制（節(jié)文）為例，證明大德七年（1303年）所頒布的單行法規(guī)贓罪十二章曾載入大元通制的斷例部分。6此外，據(jù)大元通制（節(jié)文），大德六年頒布，以后又屢經(jīng)修改的強(qiáng)切盜賊通例也應(yīng)該為大元通制斷例的組成部分。  通過(guò)以上分析，我們可以得出以下結(jié)論，大元

8、通制的斷例部分并不完全是整齊劃一之法，當(dāng)然也不會(huì)是成律，它只是參考唐律的分類方法，將判決例與單行法規(guī)分門別類到唐律所劃分的篇目之下。雖然其立法精神、分類方法，較多地受到了唐律的影響，但二者在法律形式上依然差別很大。針對(duì)這種情況，元人吳澄對(duì)大元通制曾有過(guò)以下精辟的分析：     其于古律，暗用而明不用，名廢而實(shí)不廢。何也？斷例之目，曰衛(wèi) 禁，曰職制，曰戶婚，曰廄庫(kù)，曰擅興，曰賊盜，曰斗訟，曰詐偽，曰雜律， 曰捕亡，曰斷獄，一徇古律篇題之次第而類輯，古律之必當(dāng)從，雖欲違之而 莫能違也。豈非暗用而明不用，名廢而實(shí)不廢乎？7   吳澄這段話的意思實(shí)際上

9、應(yīng)該這樣理解，古律（唐律、宋刑統(tǒng)之類）雖然在元朝已經(jīng)停止行用，但大元通制斷例仍然是按照古律的分類方法進(jìn)行類輯的，由于其立法精神與古律相同，故而古律雖然在表面上已經(jīng)廢罷，但實(shí)際上仍然在起作用。從這種角度而言，日本學(xué)者安部健夫所說(shuō)，大元通制的斷例內(nèi)容“包括判決例與劃一的刑法法規(guī)，即相當(dāng)于“律”的兩種性質(zhì)不同的法規(guī)”，是有一定道理的。8 那么，大元通制的斷例部分是怎樣編纂成的呢？前面所談到的兩條大元通制斷例，后一條即不丁憂例還見(jiàn)于元典章的相關(guān)部分，可以幫助我們回答這一問(wèn)題。雖然元典章也是根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律文書輯錄的，但在大多數(shù)情況下，其內(nèi)容遠(yuǎn)比大元通制詳細(xì)。據(jù)此，我們可以比較一下大元通制的斷例與元典章相

10、應(yīng)部分的異同，從中可以看出大元通制的編纂者們?cè)诰幾霐嗬龝r(shí)，是怎樣進(jìn)行文字加工處理的。 以下為元典章對(duì)該斷例的敘述：     延祐二年五月日，承奉行省札付：準(zhǔn)中書省咨：【御史臺(tái)呈：】陜西行 臺(tái)咨：監(jiān)察御史呈：追問(wèn)得三原縣尹張敏狀供：皇慶元年八月二十日，繼母 黨氏身故。若便一概丁憂，伏慮耽誤官事，又恐差池。移關(guān)本縣，備申上司 照詳，未蒙明降，依舊管事到今。是實(shí)。看詳：張敏所供繼母，義同嫡母， 當(dāng)終三年之服。撫字之官，有傷風(fēng)化。如將本官解見(jiàn)任，期年后，降先職一 等敘用，標(biāo)附過(guò)名相應(yīng)。本臺(tái)看詳：系為例事理，宜從合干部分定擬相應(yīng)。 具呈照詳。送刑部議【得？】：張敏

11、繼母黨氏，系父張世英以禮求娶，義同 親母。本官職居縣尹，表率下民，不即丁憂。原其所犯，量擬候終制，注邊 遠(yuǎn)一任敘用，標(biāo)附過(guò)名。緣事干通例，如令禮部講議相應(yīng)。得此。送據(jù)本部 呈：約會(huì)到禮部官一同再行議得：縣尹張敏繼母黨氏，系父張世英以禮求娶， 義同親母。合依已擬，候終制，注邊遠(yuǎn)一任敘用，標(biāo)附過(guò)名。如蒙準(zhǔn)呈，遍 行照會(huì)相應(yīng)。具呈照祥。得此。議得：縣尹張敏所犯，敗壞風(fēng)化，難任牧民， 擬降一等，雜職內(nèi)任用，余準(zhǔn)部擬。除外，都省【咨？】請(qǐng)依上施行。9   通過(guò)元典章與大元通制所收這一斷例的比較，我們可以看出，二者之間主要有兩點(diǎn)不同。 首先，是二者法律文書傳遞過(guò)程的不同。 元典章中這件法律文書的

12、傳遞關(guān)系非常煩瑣，共分為三個(gè)過(guò)程：     一、上報(bào)中書省過(guò)程：陜西行御史臺(tái)監(jiān)察御史陜西行御史臺(tái)御史臺(tái)中書省     二、中書省擬訂處理意見(jiàn)過(guò)程：中書省刑部中書省刑部與禮部中書省     三、意見(jiàn)抄送地方過(guò)程：中書省某行中書省 而在大元通制中，這種文書傳遞過(guò)程被大大簡(jiǎn)化，只剩下上報(bào)中書省過(guò)程中的殘缺部分：御史臺(tái)中書省。 從以上兩件大元通制斷例，我們可以窺見(jiàn)當(dāng)時(shí)大元通制斷例的開(kāi)頭格式的很多情況為以下所示： ××年××月，中書?。?#215

13、;×行省咨（或御史臺(tái)、樞密院等呈）： 其次，是處理意見(jiàn)的綜合程度不同。 元典章由于只是對(duì)當(dāng)時(shí)法律文書的輯錄，故而裁剪地方較多，而文字潤(rùn)色基本上談不到。大元通制為當(dāng)時(shí)元朝所頒布的法典，故而既進(jìn)行多方裁減，也進(jìn)行文字潤(rùn)色，有時(shí)甚至根據(jù)當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況對(duì)以前的法律文書進(jìn)行文意上的修改。實(shí)際上，這種裁剪與潤(rùn)色，我們通過(guò)比較元典章與大元通制條格中的相關(guān)部分，也可以非常容易地看出來(lái)。 附帶說(shuō)明的一點(diǎn)是，大元通制的這兩條斷例，后來(lái)經(jīng)過(guò)經(jīng)世大典乃至元史·刑法志的編纂者們不斷加以刪削，又變成以下形式的敘述： 諸職官親死不奔喪，杖六十七，降先職二等，雜職敘。 凡不丁父母憂者，罪與不奔喪同。10

14、這里的處罰辦法，顯然與我們前面所引用的兩條大元通制有著細(xì)微的不同，就是職官不奔喪或丁憂的對(duì)象，不管是所生父母，還是繼母、嫡母，其處罰辦法已經(jīng)劃一，均按照生父母的情況進(jìn)行處理。這種籠統(tǒng)的處罰規(guī)定，是由于后來(lái)元朝的法律規(guī)定有所變動(dòng)，還是由于經(jīng)世大典抑或元史的編纂者們刪削不當(dāng)所造成的，我們現(xiàn)在已經(jīng)無(wú)法考證清楚了。 1孛術(shù)魯翀：大元通制序，國(guó)朝文類卷36，四部叢刊本。另見(jiàn)元史卷28，英宗紀(jì)二；卷102，刑法志一。 2中國(guó)社會(huì)科學(xué)第2期，1987年。作者類似表述，還可見(jiàn)中國(guó)通史第八卷，中古時(shí)代·元時(shí)期（上），丙編典志第十一章第二節(jié)<大元通制>的體系，上海人民出版社，1997年。 3從元典章所收錄的法律文書來(lái)看，至少在世祖時(shí)期，元朝還沒(méi)有頒布服制，并將其運(yùn)用到司法實(shí)踐中去。參見(jiàn)該書卷18戶部四·婚姻·嫁娶·兄死嫂招后夫與官民婚·牧民官娶部民等。 4（元）沈仲緯刑統(tǒng)賦疏，枕碧樓叢書本?，F(xiàn)存通制條格共二十二卷，缺少包括服制在內(nèi)的祭祀、宮衛(wèi)、獄官、河防、服制、站赤、榷貨等共七個(gè)條目的內(nèi)容。