合同法釋義第16章建筑工程合同

1、分則第十六章建筑工程合同第二百六十九條建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。【釋義】本條是關(guān)于建設(shè)工程合同定義和基本內(nèi)容的規(guī)定。建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同的客體是工程。這里的工程是指土木建筑工程和建筑業(yè)范圍內(nèi)的線路、管道、設(shè)備安裝工程的新建、擴建、改建及大型的建筑裝修裝飾活動，主要包括房屋、鐵路、公路、機場、港口、橋梁、礦井、水庫、電站、通訊線路等。建設(shè)工程的主體是發(fā)包人和承包人。發(fā)包人，一般為建設(shè)工程的建設(shè)單位，即投資建設(shè)該項工程的單位，通常也稱作“業(yè)主”。按照國家計委1996年4月發(fā)布的

2、關(guān)于實行建設(shè)項目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定，國有單位投資的經(jīng)營性基本建設(shè)大中型建設(shè)項目，在建設(shè)階段必須組建項目法人。項目法人可按公司法的規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司，由項目法人對項目策劃、資金籌措、建設(shè)實施、生產(chǎn)經(jīng)營、債務(wù)償還和資產(chǎn)保值增值實行全過程負(fù)責(zé)。據(jù)此規(guī)定，由國有單位投資建設(shè)的經(jīng)營性的工程建設(shè)，由依法設(shè)立的項目法人作為發(fā)包人。國有建設(shè)單位投資建設(shè)的非經(jīng)營性的工程建設(shè)，應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位為發(fā)包人。此外建設(shè)工程實行總承包的，總承包單位經(jīng)發(fā)包人同意，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對部分工程項目進(jìn)行分包的，工程總承包單位即成為分包工程的發(fā)包人。建設(shè)工程的承包人，即實施建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工等業(yè)務(wù)的單位，包

3、括對建設(shè)工程實行總承包的單位和承包分包工程的單位。本條共包括兩款，第一款規(guī)定的建設(shè)工程合同的定義，體現(xiàn)了合同雙方當(dāng)事人即發(fā)包人和承包人的基本義務(wù)。承包人的基本義務(wù)就是按質(zhì)按期地進(jìn)行工程建設(shè)，包括勘察、設(shè)計和施工。發(fā)包人的基本義務(wù)就是按照約定支付價款。工程建設(shè)合同原為承攬合同的一種，屬于完成不動產(chǎn)工程項目的合同。但是由于建設(shè)工程合同不同于其他工作的完成，所以建設(shè)工程合同除具有一般承攬合同的特征以外，還具有一些自己的特點：(1)合同主體一般為法人。本條并沒有對合同當(dāng)事人的身份作出限制。但是，由于工程建設(shè)的特殊性，再加上我國有關(guān)工程建設(shè)法律、法規(guī)的要求，發(fā)包人一般只能是經(jīng)過批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人，承包人

4、一般也只能是具有勘察、設(shè)計、施工資格的法人。(2)合同標(biāo)的僅限于工程的建設(shè)。所謂工程，是指比較大的復(fù)雜的土木建筑。為完成一般建設(shè)項目而訂立的合同不屬于建設(shè)工程合同，而應(yīng)屬于承攬合同。(3)國家管理的特殊性。建設(shè)工程合同因為涉及城市建設(shè)規(guī)劃，標(biāo)的物為工程項目，完成的建設(shè)具有不能移動的性質(zhì)。因此，國家對合同的簽訂到合同的履行，從資金的投放到最終的成果驗收，國家都實行嚴(yán)格的監(jiān)督和管理。(4)具有計劃性和程序性。雖然在市場經(jīng)濟的條件下，建設(shè)工程項目不像以前嚴(yán)格按計劃訂立，但是由于工程建設(shè)涉及到國計民生，建設(shè)工程合同仍然具有一定的計劃性。(5)建設(shè)工程合同為要式合同，本條第二款規(guī)定了建設(shè)工程合同的主要內(nèi)

5、容。一項工程一般包括勘察、設(shè)計和施工等一系列過程，因此建設(shè)工程合同通常包括工程勘察、設(shè)計、施工合同?？辈旌贤赴l(fā)包人與勘察人就完成建設(shè)工程地理、地質(zhì)狀況的調(diào)查研究工作而達(dá)成的協(xié)議?？辈旃ぷ魇且豁棇I(yè)性很強的工作，所以一般應(yīng)當(dāng)由專門的地質(zhì)工程單位完成?？辈旌贤褪欠从巢⒄{(diào)整發(fā)包人與受托地質(zhì)工程單位之間關(guān)系的依據(jù)設(shè)計合同實際上包括兩個合同，一是初步設(shè)計合同，即在建設(shè)工程立項階段承包人為項目決策提供可行性資料的設(shè)計而與發(fā)包人簽訂的合同。二是施工設(shè)計合同，是指在承包人與發(fā)包人就具體施工設(shè)計達(dá)成的協(xié)議。施工合同主要包括建筑和安裝兩方面內(nèi)容，這里的建筑是指對工程進(jìn)行營造的行為。安裝主要是指與工程有關(guān)的線

6、路、管道、設(shè)備等設(shè)施的裝配。第二百七十條建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。【釋義】本條是關(guān)于建設(shè)工程合同形式的規(guī)定。根據(jù)本條的規(guī)定，建設(shè)工程合同除雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致外，還應(yīng)當(dāng)采用書面形式明確雙方的權(quán)利義務(wù)。合同按照其訂立方式可分為口頭合同、書面合同以及采用其他方式訂立合同。凡當(dāng)事人的意思表示采用口頭形式而訂立的合同，稱為口頭合同;凡當(dāng)事人的意思表示采用書面形式而訂立的合同，稱為書面合同。以口頭形式訂立合同具有簡便、迅速、易行的特點，是實際生活中大量存在的合同形式。但是口頭合同由于沒有必要的憑證，一旦發(fā)生合同糾紛，往往舉證困難，不易分清責(zé)任。而書面形式的合同由于對當(dāng)事人之間約定的權(quán)利義務(wù)都有

7、明確的文字記載，能夠提示當(dāng)事人適時地正確履行合同義務(wù)，當(dāng)發(fā)生合同糾紛時，也便于分清責(zé)任，正確、及時地解決糾紛。建設(shè)工程合同一般具有合同標(biāo)的額大，合同內(nèi)容復(fù)雜、履行期較長等特點，為慎重起見，更應(yīng)當(dāng)采用書面形式。根據(jù)本法規(guī)定，書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。在實踐中，較大工程建設(shè)一般采用的是合同書的形式訂立合同。通過合同書，當(dāng)事人寫明各自的名稱、地址，工程的名稱和工程范圍，明確規(guī)定履行內(nèi)容、方式、期限，違約責(zé)任以及解決爭議的方法等。工程承包合同，還應(yīng)當(dāng)明確承包的內(nèi)容以及承包方式?？辈?、設(shè)計合同，還應(yīng)當(dāng)明確提交勘察或

8、者設(shè)計基礎(chǔ)資料、設(shè)計文件（包括概預(yù)算）的期限，設(shè)計的質(zhì)量要求、勘察或者設(shè)計費用以及其他協(xié)作條件等內(nèi)容。施工合同，還應(yīng)當(dāng)明確工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量;工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、交工驗收、質(zhì)量保證期、雙方互相協(xié)作等內(nèi)容。第二百七十一條建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進(jìn)行?！踞屃x】本條是關(guān)于工程招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定。招標(biāo)投標(biāo)是市場經(jīng)濟條件下進(jìn)行大宗貨物買賣或者建設(shè)工程發(fā)包與承包時通常采用的競爭交易方式。所謂的建設(shè)工程招標(biāo)，是指工程建設(shè)的發(fā)包人采取招標(biāo)通知或招標(biāo)廣告的形式，向不特定的勘察、設(shè)計、施工企業(yè)發(fā)出的，

9、以吸引或邀請相對方投標(biāo)為目的的意思表示。所謂建設(shè)工程投標(biāo)，是指投標(biāo)人按照發(fā)包人在招標(biāo)通知或招標(biāo)廣告中的要求，在規(guī)定的期間內(nèi)發(fā)出的以訂立合同為目的的，包括全部合同條款的意思表示。采用招標(biāo)投標(biāo)方式進(jìn)行建設(shè)工程的發(fā)包與承包，其最顯著的特征是將競爭機制引入建設(shè)工程的發(fā)包與承包活動之中，具有明顯的優(yōu)越性，主要表現(xiàn)在以下兩點：第一，招標(biāo)方通過對各投標(biāo)競爭者的報價和其他條件進(jìn)行綜合比較，從中選擇報價低、技術(shù)力量強、質(zhì)量保障體系可靠、具有良好信譽的承包人作為中標(biāo)者，與之簽訂建設(shè)工程合同，這顯然有利于保證工程質(zhì)量、縮短工期、降低工程造價、提高投資效益;第二，招標(biāo)投標(biāo)活動要求依照法定程序公開進(jìn)行，有利于堵住建設(shè)工

10、程發(fā)包與承包活動中行賄受賄等腐敗行為和不正當(dāng)競爭行為。正因為招標(biāo)投標(biāo)具有明顯的優(yōu)越性，符合市場競爭的要求，成為我國建設(shè)工程發(fā)包與承包活動中大力推廣的主要方式，尤其是對于使用國有資金建設(shè)的工程項目。因此在建筑法中明確規(guī)定了建筑工程應(yīng)當(dāng)依法實行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的才可以直接發(fā)包。因此根據(jù)建筑和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定，工程建設(shè)需要采取招標(biāo)投標(biāo)的方式訂立合同的，當(dāng)事人必須采用招標(biāo)投標(biāo)方式。法律沒有規(guī)定的，發(fā)包人也可以采取招標(biāo)投標(biāo)方式進(jìn)行發(fā)包。建設(shè)工程實行公開招標(biāo)的，一般包括以下幾個主要過程：1、發(fā)標(biāo)。發(fā)標(biāo)是指發(fā)包人作為招標(biāo)方依照法定程序和方式，發(fā)布招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主

11、要合同條款、評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件。2、開標(biāo)。招標(biāo)方在投標(biāo)截止日期屆滿后，在規(guī)定的時間內(nèi)，將收到的投標(biāo)書啟封打開，查閱其內(nèi)容，以便對各標(biāo)書載明的承包條件進(jìn)行評審活動。開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件規(guī)定的時間、地點公開進(jìn)行，通常采取召開開標(biāo)會的形式，所有參加投標(biāo)的承包人都有資格參加開標(biāo)會，對開標(biāo)過程進(jìn)行監(jiān)督。招標(biāo)方應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)會上當(dāng)眾查驗各標(biāo)書的密封情況，逐一開啟標(biāo)書，公開唱標(biāo)，宣讀各標(biāo)書中載明的投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價格和其他主要內(nèi)容，并對唱標(biāo)作好記錄以備查驗。開標(biāo)后，任何人不得再更改標(biāo)書的報價的其他內(nèi)容。3、 評標(biāo)。評標(biāo)是指在開標(biāo)后，招標(biāo)方應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和程序

12、對標(biāo)書進(jìn)行評價、比較，在具備相應(yīng)資質(zhì)條件的投標(biāo)者中，擇優(yōu)選定中標(biāo)者。評標(biāo)應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)?biāo)書進(jìn)行客觀、公正的評價、比較，任何人不得更改或違反規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和程序。實際中通常由招標(biāo)方組織由項目法人、主要投資方、招標(biāo)代理機構(gòu)的代表以及有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟、法律方面等專家組成一個評標(biāo)機構(gòu)，對各投標(biāo)人的標(biāo)書的有效性、標(biāo)書所提供的技術(shù)方案的科學(xué)性、合理性、可行性，技術(shù)力量的狀況和質(zhì)量保證措施的有效性等作出技術(shù)評審，對工程報價及各項費用構(gòu)成的合理性作出經(jīng)濟評審，在此基礎(chǔ)上作出評標(biāo)報告，提出幾名推薦中標(biāo)人的名單，供發(fā)包人從中選擇。4、 定標(biāo)。定標(biāo)又稱決標(biāo)，是指發(fā)包人從投標(biāo)者中最終選定中標(biāo)者作為工

13、程承包人的活動。定標(biāo)必須遵守平等競爭、擇優(yōu)選定的原則，按照規(guī)定的程序，從評標(biāo)機構(gòu)推薦的中標(biāo)候選人中擇優(yōu)選定中標(biāo)人，并與之訂立建設(shè)工程合同。根據(jù)本條的規(guī)定，建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)應(yīng)當(dāng)按照公開、公平和公正的原則進(jìn)行。所謂的公開，是指進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動的有關(guān)信息要公開，招標(biāo)方應(yīng)當(dāng)通過新聞媒體上刊發(fā)廣告或者以其他適當(dāng)形式，發(fā)布建設(shè)工程招標(biāo)信息，并在公開提供的招標(biāo)文件中，載明招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求以及投標(biāo)人的資格要求等內(nèi)容，使所有符合條件的承包商都能有機會參與投標(biāo)競爭。同時，招標(biāo)投標(biāo)的程序要公開，包括領(lǐng)取招標(biāo)文件的時間、地點，投標(biāo)的截止日期，開標(biāo)的時間、地點以及評標(biāo)與定標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)、方法等，都應(yīng)當(dāng)公開透明，以便各

14、方面監(jiān)督，不允許進(jìn)行“暗箱操作”。所謂的公平，就是指招標(biāo)方平等地對待每一份投標(biāo)，投標(biāo)方也要以正當(dāng)手段進(jìn)行競爭，不得向投標(biāo)方及其工作人員行賄、提供回扣等不正當(dāng)競爭行為，以保證競爭的平等。所謂的公正，是指招標(biāo)方在招標(biāo)過程中要嚴(yán)格按照公開的招標(biāo)文件和程序辦事，嚴(yán)格按照既定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和定標(biāo)，公平地對付每一個投標(biāo)者。第二百七十二條發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成

15、的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！踞屃x】本條是關(guān)于建設(shè)工程合同訂立方式的規(guī)定。建設(shè)工程合同可以根據(jù)承包人承包的工作內(nèi)容，可以分為直接承包和分包兩大類。直接承包是指發(fā)包人直接將工程承包給承包人，包括工程總承包和單項工程承包兩種方式。分包是指總承包人、勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。建設(shè)工

16、程的總承包，又稱為交鑰匙承包工即發(fā)包人將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工等工程建設(shè)的全部任務(wù)一并發(fā)包給一個具備相應(yīng)的總承包資質(zhì)條件的承包人，由該承包人負(fù)責(zé)工程的全部建設(shè)工作，直至工程竣工，向發(fā)包人交付經(jīng)驗收合格符合發(fā)包人要求的建設(shè)工程的發(fā)承包方式。工程總承包是國內(nèi)外建設(shè)活動中多有使用的發(fā)承包方式，它有利于充分發(fā)揮那些在工程建設(shè)方面具有較強的技術(shù)力量、豐富的經(jīng)驗和組織管理能力的大承包商的專業(yè)優(yōu)勢，綜合協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的各種關(guān)系，強化對工程建設(shè)的統(tǒng)一指揮和組織管理，保證工程質(zhì)量和進(jìn)度，提高投資效益。在建設(shè)工程的發(fā)承包中采用總承包方式，對那些缺乏工程建設(shè)方面的專門技術(shù)力量，難以對建設(shè)項目實施具體的組織管理的

17、建設(shè)單位來說，更具有明顯的優(yōu)越性，也符合社會化大生產(chǎn)專業(yè)分工的要求。為此應(yīng)當(dāng)提倡對建設(shè)工程實行總承包，發(fā)包人可以將全部工程發(fā)包給一個總承包人完成，由該承包人對工程建設(shè)的全過程向發(fā)包人負(fù)責(zé)。與總承包方式相對應(yīng)的，是單項任務(wù)的承包，即發(fā)包人負(fù)責(zé)。與總承包方式相對應(yīng)的，是單項任務(wù)的承包，即發(fā)包人將建設(shè)工程中勘察、設(shè)計、施工等不同工作任務(wù)，分別發(fā)包給勘察人、設(shè)計人、施工人，與其簽訂相應(yīng)的承包合同。這種發(fā)包方式有利于吸引較多的承包商參與各項工程建設(shè)業(yè)務(wù)的投標(biāo)競爭，使發(fā)包人有更大的選擇余地;也有利于發(fā)包人對建設(shè)工程的各環(huán)節(jié)、各階段實施直接的監(jiān)督管理，這對于那些具有建設(shè)活動方面的專業(yè)技術(shù)人才，對工程建設(shè)有較

18、強的組織管理能力的承包商來說是有利的。建設(shè)工程的發(fā)包是采取總承包方式還是單項工程承包方式，可以由發(fā)包人根據(jù)實際情況自行確定。但是不論發(fā)包人采取何種方式與承包人簽訂合同，都應(yīng)當(dāng)遵守本條的規(guī)定，不得將按其性質(zhì)和技術(shù)聯(lián)系應(yīng)當(dāng)由一個承包單位整體承包的工程，肢解成若干部分，分別發(fā)包給幾個承包單位。至于如何確定是否應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程，需要由國務(wù)院有關(guān)主管部門根據(jù)實際情況作出具體規(guī)定。如對一幢房屋的設(shè)計，發(fā)包人就不應(yīng)將其分成若干部分發(fā)包給幾個承包單位，以免造成設(shè)計風(fēng)格的不一致。所謂的建設(shè)工程的分包，是指工程總承包人、勘察承包人、設(shè)計承包人、施工承包人承包建設(shè)工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部

19、分工程，再發(fā)包給其他承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。總承包人、勘察、設(shè)計、施工承包人在分包合同中即成為分包合同的發(fā)包人?？偝邪恕⒖辈?、設(shè)計、施工承包人分包建設(shè)工程的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）總承包人、勘察、設(shè)計、施工承包人只能將部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人;（二）為防止總承包人、勘察、設(shè)計、施工承包人擅自將應(yīng)當(dāng)由自己完成的工程分包出去或者將工程分包給發(fā)包人所不信任的第三人，分包工程必須經(jīng)過發(fā)包人的同意。（三）第三人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。（四）第三人與承包人共同對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。在承包與分包相結(jié)合的承包形式中，存在著承包合同與分包合同兩個不同的合同關(guān)系。承包合同是發(fā)包人與總

20、承包人或者勘察人、設(shè)計人、施工人之間訂立的合同，總承包人、勘察、設(shè)計、施工承包人應(yīng)當(dāng)就承包合同的履行向發(fā)包人承擔(dān)全部的責(zé)任，即使總承包人、勘察、設(shè)計、施工承包人根據(jù)合同約定或者發(fā)包人的同意將承包合同范圍內(nèi)的部分建設(shè)項目分包給他人，總承包人、勘察、設(shè)計、施工承包人也得對分包的工程向發(fā)包入負(fù)責(zé)。分包合同是承包合同中的總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人與分包人之間訂立的合同，通常說來，分包人僅就分包合同的履行向總承包人、勘察、設(shè)計、施工承包人負(fù)責(zé)，并不直接向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，但為了維護發(fā)包人的利益，保證工程的質(zhì)量，本條適當(dāng)?shù)丶又亓朔职说呢?zé)任，即第三人（分包人）就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)

21、計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。因分包的工程出現(xiàn)問題，發(fā)包人既可以要求總承包人、勘察、設(shè)計、施工承包人承擔(dān)責(zé)任，也可以直接要求分包人承擔(dān)責(zé)任。因此，分包合同與債務(wù)轉(zhuǎn)讓不同，因為在債務(wù)轉(zhuǎn)讓中，債務(wù)一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，原債務(wù)人就退出債務(wù)關(guān)系，第三人成為新的債務(wù)人，單獨對債權(quán)人承擔(dān)合同責(zé)任。在此，有必要區(qū)分分包合同與轉(zhuǎn)包合同。所謂的轉(zhuǎn)包是指建設(shè)工程的承包人將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第三人實際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。轉(zhuǎn)包與分包的根本區(qū)別在于：轉(zhuǎn)包行為中，原承包人將其工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人，自己并不實際履行合同約定的義務(wù);而在分包行為中，承包人只是將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其

22、他承包人，承包人仍然要就承包合同約定的全部義務(wù)的履行向發(fā)包人負(fù)責(zé)。根據(jù)本法和其他法律規(guī)定，承包人經(jīng)發(fā)包人同意將其部分工程分包給他人的行為是允許的，但承包人的轉(zhuǎn)包行為是禁止的。本條明確規(guī)定承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分包給第三人。這是因為：1、在實踐中，轉(zhuǎn)包行為具有很大的危害性。一些單位將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒層”的現(xiàn)象，最后實際用于工程建設(shè)的費用大為減少，導(dǎo)致嚴(yán)重偷工減料;一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的包工隊中，留下嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患，甚至造成重大質(zhì)量事故。2、承包人擅自將其

23、承包的工程項目轉(zhuǎn)包，破壞了合同關(guān)系應(yīng)有的穩(wěn)定性。在建設(shè)工程合同訂立過程中，發(fā)包人往往經(jīng)過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應(yīng)資質(zhì)條件承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉(zhuǎn)包給他人，擅自變更合同，違背了發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的利益，這是法律所不允許的。禁止建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包，建筑法已有相同的規(guī)定，在國際上也是通例。為了保證工程的質(zhì)量，防止某些承包單位在拿到工程項目后以分包的名義倒手轉(zhuǎn)包，損害發(fā)包人的利益，破壞建設(shè)市場秩序，本條第三款規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。根據(jù)本款規(guī)定，工程的分包人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，從事建

24、設(shè)活動的建設(shè)勘察人、設(shè)計人和施工人必須具備以下資質(zhì)條件：1、有符合國家規(guī)定的注冊資本;2、有與其從事的建設(shè)活應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員;3、有從事相關(guān)建設(shè)活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備;4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。工程建設(shè)活動的勘察人、設(shè)計人和施工人，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建設(shè)工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建設(shè)活動。承包人在將工程分包時，應(yīng)當(dāng)審查分包人是否具備承包該部分工程建設(shè)的資質(zhì)條件。承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人，該分包合同無效。為避免因?qū)訉臃职斐韶?zé)任

25、不清以及因中間環(huán)節(jié)過多造成實際用于工程費用減少的問題，根據(jù)本款的規(guī)定，分包人不得將其承包的工程再分包，即對工程建設(shè)項目只能實行一次分包。承包人承包工程全部施工任務(wù)的，該工程的主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自行完成，即使經(jīng)發(fā)包人同意，也不得將主體工程的施工再分包給第三人，承包人違反本款規(guī)定，將工程主體部分的施工任務(wù)分包給第三人的，該分包合同無效。第二百七十三條國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立?！踞屃x】本條是關(guān)于國家重大建設(shè)工程合同訂立程序的規(guī)定。訂立任何建設(shè)工程合同都要有一定依據(jù)。一般工程項目的確定，首先要立項，即由有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門和建設(shè)單位提出項

26、目建議書，經(jīng)批準(zhǔn)后進(jìn)行可行性研究，編制可行性研究報告，選定工程地址。只有在可行性研究報告批準(zhǔn)后，才能根據(jù)可行性研究報告簽訂勘察、設(shè)計合同。只有在勘察設(shè)計合同履行后，才能根據(jù)批準(zhǔn)的初步設(shè)計、技術(shù)設(shè)計、施工圖紙和總概算等簽訂施工合同。雖然在市場經(jīng)濟條件下，建設(shè)工程合同確實不像以前那樣全部嚴(yán)格按照具體的建設(shè)計劃訂立，但是，基本建設(shè)項目的投資渠道的多樣化，并不能完全改變基本建設(shè)的計劃性，國家仍然需要對基本建設(shè)項目實行計劃控制，尤其是國家重大項目的建設(shè)工程合同，更應(yīng)當(dāng)受國家計劃和管理和約束。對于承攬合同，國家一般不予以特殊的監(jiān)督和管理，而對于建設(shè)工程合同，從合同簽訂到合同的履行，從資金的投放到最終的成果

27、驗收，都要受到國家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督。為了規(guī)范國家重大工程的建設(shè)，保證國家投資計劃得以實現(xiàn)，保障質(zhì)量，避免資源浪費，保證投資效益，減少投資風(fēng)險，本條對國家重大建設(shè)工程合同訂立提出更嚴(yán)格的依據(jù)，即國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。對于國家重大建設(shè)工程的范圍，法律并沒有具體規(guī)定。在實踐中，并不是國家政府投資的項目都屬于國家重大建設(shè)工程，一般列入國家重點投資計劃而且投資額巨大，建設(shè)周期特別長，由中央政府全部投資或者參與投資的工程，屬于國家重大建設(shè)項目，如三峽工程。有些雖然未列入國家重點投資計劃，投資額不算巨大，但影響很大的工程項目，也是屬于國家

28、重大建設(shè)工程項目，如國家大劇院工程。也有些工程，雖然屬于地方政府投資，但投資巨大、影響廣泛的工程項目，如亞運工程建設(shè)，是主要由北京市政府投資的工程，其投資計劃是經(jīng)過國家批準(zhǔn)，也屬于國家重大建設(shè)工程項目。根據(jù)本條規(guī)定，國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。一般在實踐中，國家重大建設(shè)工程在事先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行可行性研究，對工程的投資規(guī)模、建設(shè)效益進(jìn)行論證分析，并編制可行性研究報告，然后到申請立項。立項批準(zhǔn)后，再根據(jù)立項進(jìn)行投資計劃并報有關(guān)國家計劃部門進(jìn)行批準(zhǔn)，投資計劃批準(zhǔn)后，有關(guān)建設(shè)單位根據(jù)工程的可行性研究報告和國家批準(zhǔn)的投資計劃，遵照國家規(guī)定的程序進(jìn)

29、行發(fā)包，與承包人訂立建設(shè)工程合同。國家規(guī)定的程序”是指建筑法等有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的重大工程建設(shè)項目訂立的程序。國家重大建設(shè)工程合同必須實行公開招標(biāo)發(fā)包，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照法定的程序和方式，發(fā)布招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要合同條款、評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件。開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件規(guī)定的時間、地點公開進(jìn)行。開標(biāo)后應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)?biāo)書進(jìn)行評價、比較，確定中標(biāo)候選名單，中標(biāo)候選單位必須具備能夠建設(shè)該重大工程項目的相應(yīng)資質(zhì)。發(fā)包人在具有相同資質(zhì)條件的投標(biāo)者中，擇優(yōu)選擇中標(biāo)者。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)同中標(biāo)者訂立建設(shè)工程承包合同。國家重大工程建設(shè)項目

30、一般都屬于國家強制監(jiān)理的建設(shè)工程，因此發(fā)包人應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位對工程建設(shè)進(jìn)行監(jiān)理。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與其委托的工程監(jiān)理單位訂立書面的委托監(jiān)理合同。對于違反國家投資計劃的，要根據(jù)情節(jié)輕重和造成國家財產(chǎn)損失的大小，追究責(zé)任單位的主要領(lǐng)導(dǎo)人和直接負(fù)責(zé)人的行政責(zé)任和民事責(zé)任，已構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé)任。第二百七十四條勘察、設(shè)計合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的期限、質(zhì)量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款?！踞屃x】本條是關(guān)于勘察、設(shè)計合同主要內(nèi)容的規(guī)定。這里的勘察是指勘察人對工程的地理狀況進(jìn)行調(diào)查研究，包括對工程進(jìn)行測量，對工程建設(shè)地址的地質(zhì)、水文地質(zhì)進(jìn)行調(diào)查等工作。設(shè)

31、計是指設(shè)計人對工程結(jié)構(gòu)進(jìn)行設(shè)計、工程價款的進(jìn)行概預(yù)算。勘察、設(shè)計合同是指勘察人、設(shè)計人完成工程勘察設(shè)計任務(wù)，發(fā)包人支付勘察設(shè)計費的協(xié)議?？辈臁⒃O(shè)計合同明確了發(fā)包人與勘察、設(shè)計人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。為了規(guī)范勘察設(shè)計合同，本條規(guī)定了勘察設(shè)計合同的主要內(nèi)容?？辈?、設(shè)計合同的內(nèi)容至少應(yīng)當(dāng)包括以下條款：1、提交有關(guān)勘察或者設(shè)計基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的期限。這是對勘察人、設(shè)計人提交勘察、設(shè)計成果時間上的要求?？辈旎蛘咴O(shè)計的基礎(chǔ)資料是指勘察人、設(shè)計人進(jìn)行勘察、設(shè)計工作所依據(jù)的基礎(chǔ)文件和情況?？辈旎A(chǔ)資料包括可行性報告，工程需要勘察的地點、內(nèi)容，勘察技術(shù)要求及附圖等。設(shè)計的基礎(chǔ)資料包括工程的選址報告等勘

32、察資料以及原料（或者經(jīng)過批準(zhǔn)的資源報告），燃料、水、電、運輸?shù)确矫娴膮f(xié)議文件，需要經(jīng)過科研取得的技術(shù)資料。為了保證勘察設(shè)計工作的順利進(jìn)行，合同中應(yīng)當(dāng)明確提交有關(guān)基礎(chǔ)資料的期限。超過這一期限的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。2、 勘察或者設(shè)計的質(zhì)量要求。這是此類合同中最為重要的條款，也是勘察人或者設(shè)計人承擔(dān)的最重要的義務(wù)。這里的質(zhì)量要求主要是指發(fā)包人對勘察設(shè)計工作提出的標(biāo)準(zhǔn)?？辈烊撕驮O(shè)計人應(yīng)當(dāng)按照確定的質(zhì)量要求進(jìn)行勘察、設(shè)計，提交符合質(zhì)量要求的勘察、設(shè)計文件?？辈煸O(shè)計質(zhì)量要求條款明確了勘察設(shè)計成果的質(zhì)量，也是確定勘察人、設(shè)計人工作責(zé)任的重要依據(jù)。3、 勘察或者設(shè)計費用。這里的費用是指發(fā)包人對勘察人、設(shè)計人完

33、成勘察、設(shè)計工作的報酬。支付勘察、設(shè)計費是發(fā)包人在勘察、設(shè)計合同中的主要義務(wù)，因此在勘察、設(shè)計費用條款中應(yīng)當(dāng)明確勘察、設(shè)計費用的數(shù)額或者計算方法，勘察、設(shè)計費用的支付方式、地點、期限等內(nèi)容。當(dāng)然，勘察設(shè)計合同不只是包括這些條款，當(dāng)事人可以約定其他協(xié)作條件。其他協(xié)作條件是指雙方當(dāng)事人為了保證勘察、設(shè)計工作順利完成所應(yīng)當(dāng)履行的相互協(xié)助的義務(wù)。發(fā)包人的主要協(xié)作義務(wù)是在勘察、設(shè)計人員入場工作時，為勘察設(shè)計人員提供必要的工作條件和生活條件，以保證其正常開展工作。勘察設(shè)計人的主要協(xié)作義務(wù)是配合工程建設(shè)的施工，進(jìn)行設(shè)計交底，解決施工中的有關(guān)設(shè)計問題，負(fù)責(zé)設(shè)計變更和修改預(yù)算，參加試車考核和工程驗收等。對于大中

34、型工業(yè)項目和復(fù)雜的民用工程應(yīng)當(dāng)派現(xiàn)場設(shè)計，并參加隱蔽工程的驗收等。此外，根據(jù)合同的性質(zhì)和具體情況，當(dāng)事人還可以協(xié)商確定其他必要的條款。本條規(guī)定的內(nèi)容是建議性的，只是根據(jù)勘察設(shè)計合同的性質(zhì)作出的一般性規(guī)定，當(dāng)事人約定的勘察設(shè)計合同中不具備上述內(nèi)容的，并不導(dǎo)致合同的無效。第二百七十五條施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。【釋義】本條是關(guān)于施工合同主要內(nèi)容的規(guī)定。施工主要是指工程的建筑與安裝。施工合同是指施工人完成工程的建筑安裝工作，發(fā)包人驗收

35、后，接受該工程并支付價款的合同。本條為了規(guī)范施工合同，根據(jù)工程施工的一般特點，規(guī)定了施工合同中一些主要內(nèi)容，即工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保證期、雙方互相協(xié)作等條款。施工合同一般說來應(yīng)該具備以下條款：1、工程范圍是指施工的界區(qū)，是施工人進(jìn)行施工的工作范圍。工程范圍是施工合同的必備條款。2、建設(shè)工期是指施工人完成施工任務(wù)的期限。每個工程根據(jù)性質(zhì)的不同，所需要的建設(shè)工期也各不相同。建設(shè)工期能否合理確定往往會影響到工程的質(zhì)量的好壞，因此為了保證工程質(zhì)量，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在施工合同中確定合理的建設(shè)工

36、期。3、 中間交工工程是指施工過程中的階段性工程。為了保證工程各階段的交接，順利完成工程建設(shè)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明確中間交工工程的開工和交工時間。4、 工程質(zhì)量是指工程的等級要求，是施工合同中的核心內(nèi)容。工程質(zhì)量往往通過設(shè)計圖紙和施工說明書、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)加以確定。工程質(zhì)量條款是明確施工人施工要求，確定施工人責(zé)任的依據(jù)，是施工合同的必備條款。工程質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建設(shè)工程安全標(biāo)準(zhǔn)的要求，發(fā)包人不得以任何理由，要求施工人在施工中違反法律、行政法規(guī)以及建設(shè)工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量。根據(jù)我國的法律法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，承包人竣工交付使用的工程一般要符合下列要求：(1)完成工程設(shè)計和合同中規(guī)定的各項工

37、作內(nèi)容，達(dá)到國家規(guī)定的竣工標(biāo)準(zhǔn)。(2)工程質(zhì)量要符合國家現(xiàn)行的法律法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件和合同中規(guī)定的要求，經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督站核定為合格或優(yōu)良。(3)工程所使用的建筑材料、購配件和設(shè)備要有出廠合格證和必要的檢驗報告。(4)具有完整的工程技術(shù)檔案和竣工圖，并已辦理完工工程竣工交付使用的有關(guān)手續(xù)。(5)已簽署工程保修證書。5、 工程造價是指施工建設(shè)該工程所需的費用，包括材料費、施工成本等費用。當(dāng)事人根據(jù)工程質(zhì)量要求，根據(jù)工程的概預(yù)算，合理地確定工程造價。工程造價對工程質(zhì)量具有重要影響，因此，為了保證工程質(zhì)量，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)合理確定工程造價。6、 技術(shù)資料主要是指勘察、設(shè)計文件以及其他施工人據(jù)以施所必需

38、的基礎(chǔ)資料。技術(shù)資料的交付是否及時往往影響到施工進(jìn)度，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在施工合同中明確技術(shù)資料的交付時間。7、 材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任是指由哪一方當(dāng)事人提供工程建設(shè)所必需的原材料以及設(shè)備。材料一般包括水泥、磚瓦石料、鋼筋、木玻璃等建筑材料和構(gòu)配件。設(shè)備一般包括供水、供電管線和設(shè)備消防設(shè)施、空調(diào)設(shè)備等。在實踐中，有的由發(fā)包人負(fù)責(zé)提供，也可由施工人負(fù)責(zé)采購。材料和設(shè)備的供應(yīng)責(zé)任應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人合同中作出明確約定。如果在合同中約定由承包人(施工人)負(fù)采購建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備的，施工人履行采購任務(wù)，即是施工人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，也是施工人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。發(fā)包人有權(quán)對施工人提供的材料和設(shè)備進(jìn)行檢驗，發(fā)現(xiàn)材料不合

39、格的，有權(quán)要求施工人調(diào)換或者補齊。但是發(fā)包人不得利用自己有利的合同地位，指定施工人購入由其指定的建筑材料、構(gòu)配件或設(shè)備。8、撥款是指工程款的撥付;結(jié)算是指工程交工后，計算工程的實際造價以及與已撥付工程款之間的差額。撥款和結(jié)算條款是施工人請求發(fā)包人支付工程款和報酬的依據(jù)。一般來說，除“交鑰匙工程”外，施工人只負(fù)責(zé)建筑、安裝等施工工作，由發(fā)包人提供工程進(jìn)度所需款項，保證施工順利進(jìn)行。現(xiàn)實中，發(fā)包人往往利用自己在合同中的有利地位，要求施工人墊款施工。施工人墊款完成施工任務(wù)后，發(fā)包人常常是不及時結(jié)算，拖延支付工程以及施工人所墊付的款項，這是造成目前建筑市場中拖欠工程款現(xiàn)象的主要原因，因此當(dāng)事人不得在合

40、同中約定墊款施工。9、竣工驗收是工程交付使用前的必經(jīng)程序，也是發(fā)包人支付價款的前提。竣工驗收條款一般包括驗收的范圍和內(nèi)容、驗收的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)、驗收人員的組成、驗收方式和日期等內(nèi)容。建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。10、建設(shè)工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷工程等項目。質(zhì)量保證期是指工程各部分正常使用的期限，在實踐中也稱質(zhì)量保修期。質(zhì)量保修期應(yīng)當(dāng)與工程的性質(zhì)相適應(yīng)，維護使用者合法權(quán)益的原則確定質(zhì)量保證期，但不得低于國家規(guī)定的最低保證期限。除了上述1

41、0項基本合同條款外，當(dāng)事人可以約定其他協(xié)作條款。一般包括雙方當(dāng)事人在施工前的準(zhǔn)備工作，施工人及時向發(fā)包人提出開工通知書、施工進(jìn)度報告書、對發(fā)包人的監(jiān)督檢查提供必要的協(xié)助等。第二百七十六條建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！踞屃x】本條是關(guān)于建設(shè)工程監(jiān)理的規(guī)定。本條所稱的建設(shè)工程監(jiān)理，是指由具有法定資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位，根據(jù)發(fā)包人的委托，依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的建設(shè)工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件和建設(shè)工程合同，對承包人在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表發(fā)包人對工程

42、建設(shè)過程實施監(jiān)督的專門活動。作為建設(shè)工程的發(fā)包人，為了取得好的投資效益，保證工程質(zhì)量，合理控制工期，需要對承包人的工程建設(shè)活動實施必要的監(jiān)督。但多數(shù)發(fā)包人并不擅長工程建設(shè)的組織管理和技術(shù)監(jiān)督,而由具有工程建設(shè)方面的專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗的人員組成的專業(yè)化的工程監(jiān)理單位，接受發(fā)包人的委托，代表發(fā)包人對工程的質(zhì)量、工期和投資使用情況進(jìn)行監(jiān)督，對于維護發(fā)包人的利益，協(xié)調(diào)發(fā)包人與承包人之間的關(guān)系，保證工程質(zhì)量，規(guī)范建設(shè)市場秩序，都具有很大的優(yōu)越性。建設(shè)工程的監(jiān)理制度在國際上已有較長的發(fā)展歷史，西方發(fā)達(dá)國家已經(jīng)形成了一套完整的工程監(jiān)理制度，可以說，建設(shè)工程監(jiān)理已成為建設(shè)領(lǐng)域的一項國際慣例。建設(shè)工程監(jiān)理是建設(shè)

43、項目的發(fā)包人為了保證工程質(zhì)量、控制工程造價和工期，以維護自身利益而采取的措施，因此對建設(shè)工程是否實行監(jiān)理，原則上應(yīng)由發(fā)包人自行決定。但是對于使用國家財政資金或者其他公共資金建設(shè)的工程項目，為了加強對項目建設(shè)的監(jiān)督，保證投資效益，維護國家利益，國家規(guī)定了實行強制監(jiān)理的建設(shè)工程范圍。屬于實行強制監(jiān)理的工程，發(fā)包人必須依法委托工程監(jiān)理單位實施監(jiān)理。對需要實行工程監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理人進(jìn)行監(jiān)理。發(fā)包人與其委托的工程監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)訂立書面委托監(jiān)理合同，發(fā)包人與工程監(jiān)理人之間的關(guān)系在性質(zhì)上是平等主體之間的委托合同關(guān)系，因此發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托

44、合同以及建筑法等其他法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。大致而言，委托監(jiān)理合同的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：(1)工程名稱;(2)工程地點;(3)監(jiān)理職責(zé);(4)監(jiān)理費用及其支付方法。實施工程監(jiān)理的，在進(jìn)行工程監(jiān)理前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)將委托的監(jiān)理人的名稱、資質(zhì)等級、監(jiān)理人員、監(jiān)理內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限，書面通知被監(jiān)理的建設(shè)工程的承包人。建設(shè)工程監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件和建設(shè)工程合同，對承包人在工程建設(shè)質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表發(fā)包人對工程建設(shè)進(jìn)行監(jiān)督。工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設(shè)計不符合建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者合同約定的質(zhì)量要求的，應(yīng)當(dāng)報告發(fā)包人要求設(shè)計人改正;工程監(jiān)理人員認(rèn)為工程施工不符合工

45、程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定的，有權(quán)要求施工人改正。工程監(jiān)理人在監(jiān)理過程中，應(yīng)當(dāng)遵守客觀、公正的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，不得與承包人串通，為承包人謀取非法利益。工程監(jiān)理人不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù);對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照法律、行政法規(guī)和有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件和建設(shè)工程合同規(guī)定的要求和檢查方法規(guī)定進(jìn)行檢查，給發(fā)包人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。工程監(jiān)理人與承包人串通，為承包人謀取非法利益，給發(fā)包人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第二百七十七條發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查?！踞屃x】本條是關(guān)于發(fā)包人對工程進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查權(quán)利

46、的規(guī)定。為了提高工程的建設(shè)水平、保證施工進(jìn)度和質(zhì)量、充分發(fā)揮投資效益、保障建設(shè)工程承包合同的實施，保護發(fā)包人的利益，本條規(guī)定了發(fā)包人可以隨時對工程作業(yè)的進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行檢查。發(fā)包人對工程作業(yè)的檢查一般通過兩種方式。一種是委派具體管理人員作為工地代表。發(fā)包人委派工地代表后，應(yīng)當(dāng)及時通知承包人。派駐的工地代表負(fù)責(zé)對工程進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督檢查，辦理中間交工工程驗收手續(xù)以及其他應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人解決的事宜。另一種是發(fā)包人委托監(jiān)理人實施對工程建設(shè)過程中的檢查。國家規(guī)定強制監(jiān)理的工程，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)委托監(jiān)理人對工程實施監(jiān)理。除此之外，發(fā)包人也可以自愿委托監(jiān)理人對工程進(jìn)行監(jiān)理。監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)工程監(jiān)理資質(zhì)證書的

47、監(jiān)理公司、監(jiān)理事務(wù)所和兼監(jiān)理業(yè)務(wù)的工程設(shè)計、科研及工程建設(shè)咨詢公司。發(fā)包人委托監(jiān)理的,應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人訂立書面的委托監(jiān)理合同。在實施工程監(jiān)理前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)將委托監(jiān)理單位、監(jiān)理內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限，書面通知被監(jiān)理工程的承包人。監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件和建設(shè)工程承包合同，對承包人在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表發(fā)包人對承包人的建設(shè)工作實施監(jiān)督。根據(jù)本條的規(guī)定，發(fā)包人可以隨時對工程作業(yè)的進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行檢查。工地代表、監(jiān)理人在檢查過程中發(fā)現(xiàn)工程設(shè)計不符合建設(shè)工程質(zhì)量要求的，應(yīng)當(dāng)報告發(fā)包人要求設(shè)計人改正。如果發(fā)現(xiàn)工程的施工不符合工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定的，工

48、地代表和監(jiān)理人有權(quán)要求承包人改正。承包人應(yīng)當(dāng)接受發(fā)包人的檢查，為工地代表和監(jiān)理人的工作提供方便和協(xié)助，并應(yīng)發(fā)包入的要求，及時向發(fā)包人提供月份作業(yè)計劃、月份施工統(tǒng)計報表、施工進(jìn)度報告表、工程事故報告等文件。如果承包人的勘察、設(shè)計、施工等工作不符合工程質(zhì)量要求的，當(dāng)發(fā)包人或工地代表、監(jiān)理人提出改正要求的，承包人應(yīng)當(dāng)立即改正，不得拒絕。發(fā)包人有權(quán)對承包人的工程作業(yè)進(jìn)行檢查，但另一方面發(fā)包人的檢查行為要合理，不能因此妨礙承包人的正常作業(yè)。這也是從平等對待雙方當(dāng)事人，維護承包人的合法權(quán)益出發(fā)，對發(fā)包人的檢查權(quán)進(jìn)行合理的限制。因此本條規(guī)定了發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下”這個前提。如果因為發(fā)包人或者

49、工地代表、監(jiān)理人的不當(dāng)行為致使承包人無法進(jìn)行正常作業(yè)的，承包人有權(quán)要求順延工期，造成承包人停工、返工、窩工等損失的，有權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第二百七十八條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！踞屃x】本條是關(guān)于隱蔽工程驗收責(zé)任的規(guī)定。所謂隱蔽工程是指地基、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的工程。由于隱蔽工程在隱蔽后，如果發(fā)生質(zhì)量問題，還得重新覆蓋和掩蓋，會造成返工等非常大的損失，為了避免資源的浪費和當(dāng)事人雙方的損失，保證工程的質(zhì)量和工程順利完成，本條規(guī)定了承包人在隱蔽工程隱蔽以前，應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人

50、檢查，發(fā)包人檢查合格的，方可進(jìn)行隱蔽工程。實踐中，當(dāng)工程具備覆蓋、掩蓋條件的，承包人應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行自檢，自檢合格后，在隱蔽工程進(jìn)行隱蔽前及時通知發(fā)包人或發(fā)包人派駐的工地代表對隱蔽工程的條件進(jìn)行檢查并參加隱蔽工程的作業(yè)。通知包括承包人的自檢記錄、隱蔽的內(nèi)容、檢查時間和地點。發(fā)包人或其派駐的工地代表接到通知后，應(yīng)當(dāng)在要求的時間內(nèi)到達(dá)隱蔽現(xiàn)場，對隱蔽工程的條件進(jìn)行檢查，檢查合格的，發(fā)包人或者其派駐的工地代表在檢查記錄上簽字，承包人檢查合格后方可進(jìn)行隱蔽施工。發(fā)包人檢查發(fā)現(xiàn)隱蔽工程條件不合格的，有權(quán)要求承包人在一定期限內(nèi)完善工程條件。隱蔽工程條件符合規(guī)范要求，發(fā)包人檢查合格后，發(fā)包人或者其派駐工地代表在檢

51、查后拒絕在檢查記錄上簽字的，在實踐中可視為發(fā)包人已經(jīng)批準(zhǔn)，承包人可以進(jìn)行隱蔽工程施工。發(fā)包人在接到通知后，沒有按期對隱蔽工程條件進(jìn)行檢查的，承包人應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)進(jìn)行檢查。承包人通知發(fā)包人檢查而發(fā)包人未能及時進(jìn)行檢查的，承包人有權(quán)暫停施工。承包人可以順延工期，并要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工、材料和構(gòu)件積壓等損失。所謂停工，是指承包人完全停止了工程的建設(shè);所謂窩工，是指不能按照設(shè)計安排進(jìn)行施工，施工進(jìn)度慢于計劃進(jìn)度。如果承包人未通知發(fā)包人檢查而自行進(jìn)行隱蔽工程的，事后發(fā)包人有權(quán)要求對已隱蔽的工程進(jìn)行檢查，承包人應(yīng)當(dāng)按照要求進(jìn)行剝露，并在檢查后重新隱蔽或者修復(fù)后隱蔽。如果經(jīng)檢查隱蔽

52、工程不符合要求的，承包人應(yīng)當(dāng)返工，重新進(jìn)行隱蔽。在這種情況下檢查隱蔽工程所發(fā)生的費用如檢查費用、返工費用、材料費用等由承包人負(fù)擔(dān)，承包人還應(yīng)承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任。第二百七十九條建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！踞屃x】本條是關(guān)于竣工驗收的規(guī)定。建設(shè)工程的竣工驗收，是指建設(shè)工程已按照設(shè)計要求完成全部工作任務(wù)，準(zhǔn)備交付給發(fā)包人投入使用時，由發(fā)包人或者有關(guān)主管部門依照國家關(guān)于建設(shè)工程竣工驗收制度的規(guī)

53、定，對該項工程是否合乎設(shè)計要求和工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的檢查、考核工作。建設(shè)工程的竣工驗收在建設(shè)工程合同的履行中具有非常重要的意義。建設(shè)工程合同作為一種特殊的承攬合同，而承攬合同的法律特征在于由承攬人完成并交付工作成果。因此，在建設(shè)工程合同中，承包人完成工程的工程建設(shè)任務(wù)，只是履行了一部分合同義務(wù)。工程項目只有經(jīng)過驗收程序，且驗收合格后，才意味著合同履行的徹底完成。作為發(fā)包人，對已經(jīng)竣工的工程進(jìn)行驗收既是他的權(quán)利，也是他的義務(wù)。在工程竣工驗收時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面：1、 建設(shè)工程竣工后，承包人應(yīng)當(dāng)按照國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整的竣工資料和竣工驗收報告，并按照合同約定的日期和份數(shù)向

54、發(fā)包人提交竣工圖?？⒐と掌跒槌邪怂徒豢⒐を炇請蟾娴娜掌冢枰薷暮蟛拍苓_(dá)到竣工要求的，應(yīng)為承包人修理、改建后提請發(fā)包人驗收的日期。2、 發(fā)包人接到竣工驗收報告后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時組織有關(guān)部門對工程進(jìn)行驗收。驗收的內(nèi)容主要內(nèi)容是：第一，工程是否符合規(guī)定的建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)包括依照法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定制定的保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全的強制性國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范，建設(shè)工程合同中約定的對該項建設(shè)工程特殊的質(zhì)量要求，以及為體現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和建設(shè)工程合同約定的質(zhì)量要求而在工程設(shè)計文件、施工圖紙和說

55、明書中提出的有關(guān)工程質(zhì)量的具體指標(biāo)和技術(shù)要求。第二，承包人是否提供了完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料。這里的工程技術(shù)經(jīng)濟資料，一般應(yīng)包括建設(shè)工程合同、建設(shè)用地的批準(zhǔn)文件、工程的設(shè)計圖紙及其他有關(guān)設(shè)計文件、工程所用主要建設(shè)材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的出廠檢驗合格證明和進(jìn)場檢驗報告;申請竣工驗收的報告書及有關(guān)工程建設(shè)的技術(shù)檔案等。第三，承包人是否有建設(shè)工程質(zhì)量檢驗書。工程竣工交付使用后，承包人應(yīng)當(dāng)對其施工的建設(shè)工程質(zhì)量在一定期限內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任，以維護使用者的合法權(quán)益。為此承包人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定提供建設(shè)工程質(zhì)量保修證書，作為其向用戶承諾承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的書面憑證。第四，工程是否具備國家規(guī)定的其他竣工條件。3、 發(fā)包人在

56、驗收后及時作出批準(zhǔn)或提出修改意見。承包人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)包人提出的修改意見進(jìn)行修理或者改建，并承擔(dān)由自身原因造成修理、改建的費用。為了防止發(fā)包人為了拖延支付工程款而遲延進(jìn)行驗收，在實踐中發(fā)包人在收到承包人送交的竣工驗收報告后，無正當(dāng)理由不組織驗收，或者在驗收后的合理期問內(nèi)既不表示是否批準(zhǔn)且又不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被批準(zhǔn)，承包人可以要求發(fā)包人辦理結(jié)算手續(xù)，支付工程款。發(fā)包人未能按照合同約定的日期對工程進(jìn)行驗收的，應(yīng)從合同約定的期限的最后一天的次日起承擔(dān)保管費用。4、竣工驗收合格后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款。在工程建設(shè)踐中，竣工報告批準(zhǔn)后，承包人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定或合同約定的時間、方式向

57、發(fā)包人提出結(jié)算報告，辦理竣工結(jié)算。發(fā)包人在收到結(jié)算報告后，應(yīng)當(dāng)及時給予批準(zhǔn)或者提出修改意見，在合同約定的時間內(nèi)將撥款通知送經(jīng)辦銀行支付工程款，并將副本送承包人在收到工程款后將竣工的工程交付發(fā)包人，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)接收該工程。發(fā)包人無正當(dāng)理由在收到竣工報告后遲延辦理結(jié)算的，應(yīng)當(dāng)按施工企業(yè)向銀行同期貸款的最高利率，向承包人支付工程款的利息，并承擔(dān)其他違約責(zé)任。5、建設(shè)工程必須經(jīng)竣工驗收合格后;方可交付使用;沒有經(jīng)過竣工驗收或者經(jīng)過竣工驗收確定為不合格的建設(shè)工程，不得交付使用。如果發(fā)包人在竣工驗收前，擅自使用工程，發(fā)生質(zhì)量問題的，由發(fā)包人自行負(fù)責(zé)?？⒐すこ潭鹊尿炇蘸细瘢馕吨邪艘呀?jīng)全面、恰當(dāng)?shù)芈男辛俗约旱闹饕贤x務(wù)發(fā)