商事通則超越民商合一與民商分立

1、商事通則：超越民商合一與民商分立王保樹內(nèi)容提要：我國的商事立法一直采用頒布單行法的模式。但實(shí)踐表明，僅有具有個別領(lǐng)域特征的單行商事法律不足以適應(yīng)調(diào)整商事關(guān)系的需要，還需要具有一般性調(diào)整特征的商事法律，即商事通則，規(guī)定調(diào)整商事關(guān)系的共同性規(guī)則。商事通則與其他單行商事法律都是民法 的特別法，但其在商事法領(lǐng)域具有一般法的性質(zhì)。無論是內(nèi)容還是形式，商事通則均不應(yīng)追求商法典結(jié)構(gòu)。關(guān)鍵詞：商事通則商事通則定位商事通則結(jié)構(gòu) 一、引言為什么要討論商事通則這恐怕不能從純理性的推導(dǎo)中尋找答案。因為理性的答案歸根到底是從實(shí)踐中產(chǎn)生的。如果沒有實(shí)踐的基礎(chǔ)，理性的答案將是不可靠的。中國商事立法的實(shí)踐是，目前沒有商法典，

2、也沒有商法典的編纂計劃，而只有一個個單行的商事法律。在這一立法模 式面前，完善商法無疑需要通過完善單行商事法律實(shí)現(xiàn)。但當(dāng)人們從立法與實(shí)踐的互動上觀察問題時又會發(fā)現(xiàn)，僅完善現(xiàn)有以不同商事領(lǐng)域為規(guī)范對象的法律還不能達(dá)到完善商法的 目的。商事實(shí)踐還需要一些對分別以不同商事領(lǐng)域為規(guī)范對象的法律有統(tǒng)率意義，或雖無明顯統(tǒng)率意義但具有個別領(lǐng)域特征的單行商事法律所不能包括的規(guī)范。換言之，我國的商法不應(yīng)僅由具有個別領(lǐng)域特征的商事法律構(gòu)成，而應(yīng)由具有個別領(lǐng)域特征的單行商事法律和具有一般性調(diào)整特征的商事法律構(gòu)成。顯然，后者是我國商事立法中的重大空白。討論商事通則的目的在于解決如何認(rèn)識這一重大空白和如何填補(bǔ)這一重大空

3、白的問題。無疑，解決商事通則及相關(guān)的問題，需要切實(shí)有效的理論方案。 因此，討論商事通則，探討其深層次問題，也 是進(jìn)一步提升和完善商法理論的過程。商事通則是最近幾年提出的一個問題。它實(shí)際是作為一種立法模式而引起注意的。近年，學(xué)者提出的我國可選擇的商事立法模式有三種：其一，制定商法典，調(diào)整所有商事關(guān)系。 倡導(dǎo)此種立法模式的學(xué)者認(rèn)為 ，只有民法、商法分 別立法，才能對，進(jìn)一步完善民商法律 ？有準(zhǔn)確理解。把，進(jìn)一步完善民商法律 ？硬要解釋為 民法包括商法或合一立法，至少是一個不該有的語義上的錯誤 ”，不贊成“商法作為民法的 特別法”和“商事法律沒有規(guī)定的適用民法 ”的觀點(diǎn)。其二，制定民法典，統(tǒng)一調(diào)整民

4、商事關(guān)系，將調(diào)整部分商事關(guān)系的規(guī)范分別編纂為單行的商 事法律。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為“商法獨(dú)立于民法的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在 ”。其三，制定民法典，調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范分別編纂為單行商事法律同時，制定商事通則或商法通則。有的學(xué)者稱此種主張是折衷主義學(xué)派的觀點(diǎn)。前兩種立法模式，均可以找到大陸法系國家的立法例。第三種立法模式 ，境外無立法例可供直接借鑒，需要總結(jié)我國自己的 實(shí)踐和理論。（一）上世紀(jì)末期深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法實(shí)踐和商法學(xué)界的探討。97年8月，在紀(jì)念全國人大授予深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)五周年座談會上，深圳人大常委會領(lǐng)導(dǎo)接受了 “關(guān)于制定深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商人條例 ”的建議，它的內(nèi)容涉及了商人、商行為及其相關(guān) 制度

5、，實(shí)際包括了商事條例的內(nèi)容。98年2月，深圳人大常委會主任會議上通過了關(guān)于深圳人大法工委和中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所合作草擬商人條例的方案，并由當(dāng)時的中國社會科學(xué)院商法研究中心承辦。同年3月，商法研究中心提出了較詳細(xì)的起草大綱，并在對深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)、珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)認(rèn)真調(diào)查的基礎(chǔ)上，形成了 98年8月的探圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商人條例討論稿。該討論稿包括總則、商人、商人登記、商號與營業(yè)、經(jīng)理和其他商業(yè)雇員、代 理商和商行為一般規(guī)定，共7章51條。實(shí)際上，它已是一個“商人條例”為名的“商事條 例”。深圳市人大法工委征求各方面意見，修改后于99年1月14日將深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商人條例草案后改為深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例草案提交深

6、圳人大常委會審議。99年6月30日,深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例正式頒布。該條例被深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)作為很重要的法規(guī)對待，04年4月16日深圳市第三屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議又對該條例進(jìn)行了修改。 無疑，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例的起草過程也是一個商事通則的研究過程。深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū) 制定商事條例的經(jīng)驗值得重視。如何對待通則性的商事法律江平教授于98年的一篇文章中明確指出“認(rèn)識民法與商法的關(guān)系必須堅持兩點(diǎn)論一是民商融合是趨勢二是民商仍有劃分必要。就立法體例而言，形式上將已經(jīng)頒布的諸如公司法、票據(jù)法、海商法、保險法再統(tǒng)一到一部商法典中確無必要，因此，讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章的。就

7、商法總則而言，有兩種模式：一是民法典中規(guī)定，完全實(shí)行民商合一；二是在民法典之外另立一部商事通則，依照當(dāng)初民法通則的模式，將有關(guān)商事總則的內(nèi)容加以規(guī)定。我個人認(rèn)為采取第二種模式更為簡 便可行，如把它們放在民法典中會顯得過分累贅，不能突出商法的特征?！蔽以谏淌路ㄕ摷?卷99年刊載的商法的實(shí)踐和實(shí)踐中的商法一文中對包括商人法的內(nèi)容和形式 意義的商人法的問題進(jìn)行了討論 ，問題涵蓋了商人資格、商行為、經(jīng)理、經(jīng)理權(quán)和其他雇員、 商號與營業(yè)、代理商，這實(shí)際是深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例探討的延續(xù)。其后，我在2000年1月4日法制日報上發(fā)表的 帶入21世紀(jì)的中國商法課題 中又提出，還應(yīng)有對商事主 體作出規(guī)定的一般規(guī)

8、則。它相對民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)。而相對商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。與此相適應(yīng)，其功能具有多重性一方面，它可以為商人資格和地位的確定提供一般規(guī)則，發(fā)揮對商事主體形態(tài)法律規(guī)范的指導(dǎo)作用，填補(bǔ)民法主體規(guī)則和商事主體形態(tài)法律規(guī)范之間的空白，彌補(bǔ)商事主體形態(tài)法律規(guī)范過于具體而疏于一般之不足另一方面，它提供了民法所沒有的特別規(guī)則 ，實(shí)現(xiàn)了商事主體形態(tài)法律規(guī)范 所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一”。（二）本世紀(jì)初商法學(xué)界對商事通則的進(jìn)一步探討。法學(xué)02年第2期刊登了江平教授的 中國民法典制定的宏觀思考，認(rèn)為“有關(guān)商法總則的立法可以有兩種模式可循一是在民法典中規(guī)定商

9、法總則，完全實(shí)行民商合一。從我們翻譯完的意大利民法典和現(xiàn)行的俄羅斯民法典來看，它們就是采取這一模式的 ，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權(quán)利歸納到了民法典相應(yīng)各篇章中。二是在民法典外另立一一部商事通則，依照當(dāng)初民法通則的模式，將商事活動原則、商事權(quán)利包括商業(yè)名稱、商業(yè)信 用、商業(yè)秘密等、商事主體以及商事企業(yè)的基本形式、關(guān)聯(lián)企業(yè)、連鎖企業(yè)等、商業(yè)帳薄、 商事行為、商業(yè)代理包括內(nèi)部經(jīng)理人代理以及外部各種銷售代理，如獨(dú)家代理等加以規(guī)定。上述這些內(nèi)容正是我國經(jīng)營活動中墾待明確加以規(guī)定的地方。把它們都放在民法典中會顯得過份累贅，不能突出商法的特征。”法制與社會發(fā)展03年第5期刊登的石少俠的我國 應(yīng)

10、實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立一文明確提出，我國應(yīng)實(shí)行以商法通則為統(tǒng)率的實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立”?，F(xiàn)代法學(xué)04年第1期登載的任而聽的我國商事立法模式之 選擇一文也認(rèn)為，“只有在制定民法典的同時制定一部商事通則 ，用以規(guī)范基本的商 事法律關(guān)系，才是立足現(xiàn)實(shí)和著眼未來的最佳選擇?！边@些論文都對我國制定商事通則問題進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的論證。目前，商事通則的探討大多集中在宏觀層次上，“未曾就，商事通則？與實(shí)施單行法之間的協(xié) 調(diào)問題作出深人研究”，缺乏在商事關(guān)系調(diào)整對一般規(guī)則需求點(diǎn)上的深人考察 ，對一般規(guī)則 的“抽象”度也缺少必要的探討。需要解決的問題是，商事通則如何定位，它與其他單行商事 法律的關(guān)系如何，它與商

11、法典有何不同，商事通則的可行性如何等。二、方法論的選擇商事通則的需要出自實(shí)踐完善商法，從根本上說，乃是一個商法規(guī)范的編纂問題。 而商法規(guī)范的編纂采用不同的方法 ， 就會出現(xiàn)不同的商法。就這一意義而言，商法也是特定商法編纂方法論的產(chǎn)物。因此，我們不能不重視完善商法的方法論。而編纂商法的方法論，大而有二其一，系統(tǒng)編纂方法論。法律規(guī)范的系統(tǒng)編纂方法，實(shí)質(zhì)就是法典編纂方法。在我國 ，也是一種理想主義方法。當(dāng)人 們重視或推崇某個法律部門時，往往會主張對該法律部門的規(guī)范采用法典編纂的形式。而“法典一直被定義為，對特定主題之主導(dǎo)性法律規(guī)則的有序和權(quán)威性表述。” ？有序或許是法典形式最為重要的屬性，同時它也是

12、法典最獨(dú)特的特征之一。有序意味著要將某一法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個完整的體系，它要求對原則和規(guī)則進(jìn)行有序安排，并保持該主題領(lǐng) 域內(nèi)各制定法條文間的一致性?！憋@然，法典的上述特征以及與其相適應(yīng)的系統(tǒng)編纂方法，并不是適應(yīng)所有法律部門的。它只適應(yīng)于那些調(diào)整穩(wěn)定的社會關(guān)系的法律部門。同時，系統(tǒng)編纂方法與法典化并不是在任何國家或國家的任何歷史階段都適應(yīng)的。一般地說，它更適應(yīng)的是那些經(jīng)濟(jì)體制較穩(wěn)定的國家。19世紀(jì)費(fèi)爾德領(lǐng)導(dǎo)的美國法典化運(yùn)動，被人們認(rèn)為“既太遲了又太早了 ”，因而其種種努力歸于失敗，甚至被人戲稱寧可要體現(xiàn)在普通法當(dāng)中的“純粹的人類理性”，也不要“全新的被人掛在嘴邊上的法典”所包含的“巨大變

13、 革”。然而，20世紀(jì)卻出現(xiàn)了具有美國特色的“私人編纂法典”的奇特形式?！蓖瑫r應(yīng)特別注意的是，法典并不以“重要性”為特征，被認(rèn)為重要的法律部門并不必須采用系統(tǒng)編纂 方法。其二，現(xiàn)實(shí)主義編纂方法論。現(xiàn)實(shí)主義方法論對商法編纂產(chǎn)生影響的典型應(yīng)是美國商法典。我們不必評價美國商法典的優(yōu)劣，但考察對該法典產(chǎn)生影響的現(xiàn)實(shí)主義方法論，或許是有益的。美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是20世紀(jì)30年代興起的。人們一般將其特點(diǎn)概括為“強(qiáng)調(diào)法的社會目的性強(qiáng)調(diào)法和社會的不斷變化強(qiáng)調(diào)必須將，實(shí)然？和，應(yīng)然？分開，以利于研究強(qiáng)調(diào)對法學(xué)家提出的一切正統(tǒng)的假設(shè)保 持懷疑特別強(qiáng)調(diào)有必要用更切實(shí)可行的范疇代替現(xiàn)代法學(xué)家的一般推論和概念?！逼渲?，他

14、們特別重視“關(guān)于法規(guī)的不確定性和事實(shí)的不確定性的見解”，反對19世紀(jì)關(guān)于法律是由一整套對稱的、自足的一般教義或命題所組成的觀念?！皥猿终J(rèn)為法律是引起變化的動力，并反映社會現(xiàn)實(shí)。因此，隨著社會的變化，法律也將改變，任何在現(xiàn)存 法律與社會現(xiàn)實(shí)之間達(dá)成的平衡都只是暫時的。？運(yùn)用現(xiàn)實(shí)主義方法于商法典并作出重大貢獻(xiàn)者應(yīng)是盧埃林，他對商法的現(xiàn)實(shí)主義路徑值得我們關(guān)注。盧埃林贊成法典化，但他的方法是實(shí)用主義的，他將法典編纂視為在特定歷史時期解決特定問題的工具。他認(rèn)為法律在商業(yè)實(shí)踐中是“基于自身存在的”，倘法律原則不緊隨商業(yè)實(shí)踐而變化，則法律將不符合時代要求，并會很快成為商業(yè)活動的絆腳石 ，而非促進(jìn)、加速商業(yè)發(fā)

15、展的工具。他堅信商業(yè)考慮、 商業(yè)習(xí)慣以及行業(yè)慣例是商法所固有的主要淵源之一。在他的現(xiàn)實(shí)主義方法論的指導(dǎo) 下，美國的商法典不同于大陸法系國家的商法典，它不求其全，但求其滿足實(shí)踐需要，解決實(shí)踐中提出的其他商事制定法所沒有解決的問題。其實(shí)，盧埃林對待商法編纂的現(xiàn)實(shí)主義，與我們對待商法的從實(shí)際出發(fā)的原則是不謀而合的。當(dāng)我們討論商法規(guī)范的編纂之時，我們不得不在商法與實(shí)踐的互動上認(rèn)真考察我國商事 立法的現(xiàn)狀，商法對商事關(guān)系的調(diào)整需求滿足了哪些，實(shí)踐提出的問題還有哪些沒有解決。在這種考察中，我們固然可以去在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)商業(yè)習(xí)慣、行業(yè)慣例，但也可以發(fā)現(xiàn)許多沒有商法規(guī)則而不能不出現(xiàn)交易秩序混亂的領(lǐng)域。后者歸納起來

16、，主要有兩點(diǎn)（一）現(xiàn)行商事法律缺少關(guān)于“商人”制度的規(guī)定。我國歷史上奉行“重農(nóng)抑商”，計劃經(jīng)濟(jì)時代商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)。 而我國一提出實(shí)行經(jīng)濟(jì)體制的改革，卻又出現(xiàn)了 “全民經(jīng)商”。因此,黨中央、國務(wù)院在整頓市場秩序中多次發(fā)布文件，禁止政府機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)經(jīng)商。這表明，民事主體不可能都成為商事主體 ，并非由于商人不是一個特殊階層就否定商人的地位。何為“商人”無疑，“有實(shí)際之商人而法律不認(rèn)者，也有法律上之商人而實(shí)際不稱者。 然商法之適用，則以法律上所稱之商人為斷。何者為商人，何者非商人，此雖僅由各國立法者任意斷制限劃，而其意義，要不可不于商法上以明文規(guī)定之?！睂?shí)踐中凸現(xiàn)出的對商人規(guī)則的需求，既注

17、意了商人與一般民事主體的聯(lián)系，又注意了商人與一般民事主體的區(qū)別。前者，堅持了權(quán)利能力的平等后者 ，尊重了客觀上存在的行為能力的差別。而這種差別，突出地體現(xiàn)在營業(yè)能力及如何獲得這種能力上。當(dāng)然，關(guān)于“商人”的規(guī)定不止于“商人”概念的規(guī)定，還應(yīng)包括商人能力、營業(yè)輔助、代理商等相關(guān)規(guī)則的規(guī)定。（二）現(xiàn)行商事法律缺少關(guān)于“商行為”制度的規(guī)定。實(shí)踐中由于沒有對 “商行為”作出界定，“商行為”的目的性也常被人們誤解，以至社會生活中經(jīng)常出現(xiàn)自相矛盾的笑話。如文化系統(tǒng)提出了 “文化產(chǎn)業(yè)”，文化部在關(guān)于支持和促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見04年6月11日中指出，文化產(chǎn)業(yè)是指從事文化產(chǎn)品生產(chǎn)和提供文化服務(wù)的經(jīng)營性行業(yè)

18、。但同時又指出，社會主義文化產(chǎn)業(yè)要求把社會效益放在首位，努力通過市場實(shí)現(xiàn)文化產(chǎn)品和文化服務(wù)的經(jīng)濟(jì)價值。今年年初，北京市推出一個文化產(chǎn)業(yè)的樣板 一北京市兒童藝術(shù)劇院股份有限公司，并提出了 “一業(yè)為主，多種業(yè)態(tài)經(jīng)營”的目標(biāo)。這一實(shí)踐和以前的所謂事業(yè)單位的“企業(yè)化經(jīng)營”的實(shí)踐都向我們表明既然它是經(jīng)營性的，又怎么能不以營利為目的而這種行為的“商”性質(zhì)是顯而易見的，它又怎么可能將社會效益放在首位呢這種矛盾的出現(xiàn)，無疑是法律沒有界定商行為的一個后果。實(shí)踐要求法律對商行為作出規(guī)定，顯然不是主觀地為了 “特殊”而人為地在私法行為中劃出一塊，而是注意到商行為在客觀上已經(jīng)表現(xiàn)出“營利”的特殊性和這種行為所采用的營

19、業(yè)形式。當(dāng)然，商行為法律制度不僅包括對商行為的定性規(guī)定，還應(yīng)包括輔助認(rèn)識商行為的列舉規(guī)定，以及營業(yè)、營業(yè)轉(zhuǎn)讓、商代理、商事留置等的規(guī)定?，F(xiàn)行商事法律的上述缺陷 ，加之其他相關(guān)商事法律制度的缺失，使我們感到實(shí)踐對商事一般性規(guī)則的需求。如果將對實(shí)踐的考察轉(zhuǎn)化為對立法論的討論，則會更加彰顯對商事通則的需要。主要是： 第一，需要填補(bǔ)民法和已有商事單行法律之間的空白。商事關(guān)系和一般民事關(guān)系的共同性 ，在于它們都是平等主體之間發(fā)生的社會關(guān)系。但是，商事關(guān)系的營利性特征使它區(qū)別于一般民事關(guān)系，也已成為人們的一種共識。所以 ，我國調(diào)整商事關(guān)系的法律結(jié)構(gòu)與其他大陸法系國家或地區(qū)一樣，是由調(diào)整私關(guān)系平等主體之間的

20、社會關(guān)系的一般法民法與調(diào)整商事關(guān)系的特別法商法構(gòu)成的。按照上述調(diào)整商事關(guān)系的商法優(yōu)先適用，民法一般適用、補(bǔ)充適用的原則 ，民法一般適用、補(bǔ)充適用所提供的法律規(guī)則只能 著眼于商事關(guān)系與民事關(guān)系的共性，而著眼于商事關(guān)系特性、為其提供調(diào)整規(guī)則的只能是商 法。然而，我國適應(yīng)后者需要所提供的法律規(guī)則均表現(xiàn)于單行的商事法律中。這些單行的商 事法律是分別制定的，而且僅僅考慮了它所調(diào)整的具體的個別領(lǐng)域的需求，沒有考慮具有營利性特征的商事關(guān)系的共性和一般性需求，因而缺少著眼于商事關(guān)系調(diào)整共性的一般性規(guī)則，需要商事通則填補(bǔ)。第二，需要統(tǒng)率商事單行法律的規(guī)則。我國已頒布的商事單行法律 ，已經(jīng)使各個商事領(lǐng)域的法律調(diào)整

21、基本做到了有法可依。但是，在商事法律適用的許多場合 ，缺少統(tǒng)一把握的原則與理念。譬如，在公司、合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)中都遇到經(jīng)理問題 ，但經(jīng)理權(quán)應(yīng)有的統(tǒng)一內(nèi)涵與經(jīng)理的義務(wù)卻沒有統(tǒng)一的規(guī)則作出規(guī) 定。又如公司、合伙企業(yè)等都涉及到代理關(guān)系，合同法中雖有規(guī)定，但遠(yuǎn)沒有揭示商事代理的內(nèi)涵及其應(yīng)有的特殊規(guī)則。這些統(tǒng)率單行商事法律適用的規(guī)則，不可能在已頒布的單行商事法律中制定，而需要在它們之外單獨(dú)制定。第三，需要創(chuàng)設(shè)民法和其他單行商事法律所沒有的規(guī)則。在我國商事法律的發(fā)展中，還遇到許多這樣的問題，不僅民法沒有也不可能提供規(guī)則 ，而且 現(xiàn)有的單行商事法律也不可能提供必要的規(guī)則。譬如營業(yè)轉(zhuǎn)讓，它雖涉及到財產(chǎn)，但與

22、一般財產(chǎn)不同，它是有組織并有綜合效益機(jī)能的財產(chǎn)。而且，在轉(zhuǎn)讓時不僅涉及財產(chǎn)，還涉及在營業(yè)上發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)的轉(zhuǎn)移。又如商業(yè)帳簿，民法和已有單行商事法律沒有也不可能作出規(guī)定。雖然已有會計方面的法律、法規(guī)、規(guī)章作出規(guī)定，但大多僅具有公法的性質(zhì)，作為與此相關(guān)的私法本身特有的規(guī)范，也應(yīng)由商法創(chuàng)設(shè)。但關(guān)于商業(yè)帳簿的共同規(guī)則又不可能在 已有單行商事法律中提供存在空間。諸如這些民法和其他單行商事法律所沒有的規(guī)則，需要商事通則創(chuàng)設(shè)。以上表明，商事通則的需要不是人為的，而是在商法與實(shí)踐的互動中顯現(xiàn)出 來的，它產(chǎn)生于生動活潑的商事實(shí)踐。三、商事通則的定位本文所稱商事通則，是指調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則。它指導(dǎo)其他單

23、行商事法律，如公司法、 合伙企業(yè)法、個人獨(dú)資企業(yè)法、證券法、票據(jù)法、保險法、商業(yè)銀行法、破產(chǎn)法等的適用，同 時又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨(dú)適用。（）商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。就法典與單行法的區(qū)別而言 ，商事通則與公司法、合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法、證券法、票據(jù) 法、保險法、商業(yè)銀行法、破產(chǎn)法、海商法等一樣，也是一種單行商事法律，并不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一商事領(lǐng)域的商事關(guān)系，如公司法僅調(diào)整公司設(shè)立、變更、終止關(guān)系及其他對內(nèi)對外關(guān)系。商事通則則涉及整個商事領(lǐng)域，它對商事關(guān)系的調(diào)整雖不具有全面性，但

24、調(diào)整商事關(guān)系的觸角可以伸向不同的商事領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)其調(diào)整的一般性。并且 ，對其他商事單行法律的調(diào)整有統(tǒng)率或補(bǔ)充的作用。換言之，它所提供的商事法律規(guī)則，是其他單行商事法律未曾提供而又非常必要的一般性規(guī)則。正由于商事通則在商法中具有一般法的意義，它與強(qiáng)調(diào)其調(diào)整特殊性的其他單行商事法律不會出現(xiàn)重疊、交叉。（二）商事立法中的商事通則非民商分立，也非民商合一。當(dāng)今大陸法系國家或地區(qū)，在商事法律規(guī)范的編纂上有兩種體制。一是民商分立，在民法典之外制定商法典，兩者并行一是民商合一，即在民法典之外不制定商法典 ，商事法律規(guī)范或 編人民法典如荷蘭、意大利、泰國，或頒行商事單行法律如我國臺灣。無疑，商事通則將注意這兩種

25、體制的經(jīng)驗與教訓(xùn)。它尊重中國商事立法的現(xiàn)實(shí)，又可成為中國商法改革的加速器。它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個完整的體系為自己的目標(biāo)。因此，它不可能定位為商法典。同時，商事通則的出現(xiàn)也拒絕了商法自身只有具有個別領(lǐng)域特征的單行法而 沒有一般性規(guī)則的發(fā)展思路 ，顯然，這也不是典型的民商合一。應(yīng)該肯定地說，商事通則既非民商分立的標(biāo)志，也非民商合一的典型表現(xiàn)。前者 ，因為它不是法典后者，因為它不僅有 調(diào)整個別領(lǐng)域的單行法，而且還有調(diào)整商事關(guān)系的一般規(guī)則。換言之，商事通則注意到商法典雖有調(diào)整商事關(guān)系的一般規(guī)則，但缺少靈活性

26、，有僵化的缺陷也注意到民商合一下的單行法模式具有明顯的靈活性，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，但存在缺少一般性規(guī)則的缺陷。從 這一意義而言，它吸收了民商合一與民商分立的優(yōu)點(diǎn)，克服了民商合一、民商分立的缺陷，是區(qū)別于民商合一、民商分立并超越民商合一與民商分立的另一種模式。（三）商事通則不取代民法在私法領(lǐng)域中的一般法地位。在大陸法系國家和地區(qū)，民法與商法是同屬于私法的兩個法律部門。但由于商法調(diào)整商事關(guān)系的特殊性，民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系。無論采用民商分立的體制，還是采用民商合一的體制，都是如此。這一點(diǎn)已成為境內(nèi)外學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的一種共識。實(shí)踐中，由于商法的特別法的地位，凡商事事項，商法優(yōu)先適

27、用，民法一般適用、補(bǔ)充適用。這一結(jié) 論，即使有商法典的大陸法系國家的學(xué)者也一直在堅持，未見被否定的跡象。我國有學(xué)者認(rèn)為，將民法與商法的關(guān)系視為一般法與特別法的關(guān)系，這是近代商法研究得出的結(jié)論?！斑M(jìn)人現(xiàn)代，商法與民法截然分開，商法調(diào)整市場交易關(guān)系，民法調(diào)整家庭關(guān)系?！比欢?，這種判 斷還有待許多論據(jù)去證實(shí)。如果否定民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系，那勢必將一些最為一般的問題，諸如誠信原則、法人等，也要由商事法律做出規(guī)定。而這樣做，勢必造成立法上的浪費(fèi)和法律規(guī)則間的不必要的沖突。既然商事通則是調(diào)整商事關(guān)系的共同性規(guī)則，它是否代替民法的一般法的功能呢回答是否定的。因為民法和商法的關(guān)系是就整個民法

28、和整個商法而言的。作為商事共同性或一般性規(guī)則，僅是就商法領(lǐng)域本身而言的，它當(dāng)然包含于商法之中，而不是在商法之外。因此，商事通則的出現(xiàn)，不會改變民法與商法的關(guān)系，也 不會產(chǎn)生與民法的交叉和邊界不清的問題。四、制定商事通則的指導(dǎo)思想與其基本結(jié)構(gòu)制定商事通則應(yīng)當(dāng)堅持以下指導(dǎo)思想：第一，堅持從中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際出發(fā)。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對調(diào)整商事關(guān)系提出了越來越高的要求，它不僅需要調(diào)整每個商事領(lǐng)域商事關(guān)系的法律規(guī)則，還需要解決商事關(guān)系整體調(diào)整和各個商事領(lǐng)域商事關(guān)系調(diào)整的一致與協(xié)調(diào)。這就是中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際。從實(shí)際出發(fā)制定商事通則，應(yīng)滿足“通、統(tǒng)、補(bǔ)”的要求。所謂“通”，即

29、滿足商事關(guān)系調(diào)整的共同性規(guī)則的要求，譬如，實(shí)踐不僅要求商事法律提供公司、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)、工商個體戶成為商人而經(jīng)商的規(guī)則，還要求商事法律提供 “商人”的一般規(guī)定，以便明確商人資格和它特有的營業(yè)能力，確定商人的權(quán)利、義務(wù)，保護(hù)商人的合法權(quán)益。所謂“統(tǒng)”，即滿足商事關(guān)系調(diào)整的統(tǒng)率性規(guī)則的要求，如前已述及的營業(yè)、商號、商譽(yù)、經(jīng)理權(quán)、商事代理的內(nèi)容，需要統(tǒng)一的規(guī)則，以統(tǒng)率相關(guān)單行商事法律的實(shí)施 ，避免法律適用中的不協(xié)調(diào)。所謂“補(bǔ)”，即彌補(bǔ)其他單行商事法律規(guī)則的缺漏。按照“缺什么補(bǔ)什么”的精神，凡是調(diào)整商事關(guān)系需要的規(guī)則 ，都應(yīng)制 定出來。但這些規(guī)則，有的可以通過完善已有的單行商事法律或?qū)⒅贫ǖ囊?/p>

30、個別商事領(lǐng)域為 規(guī)范對象的單行商事法律中解決，不需要?dú)w人商事通則有些不可能在完善已有單行商事法律或?qū)⒅贫ǖ囊詡€別商事領(lǐng)域為規(guī)范對象的單行商事法律中解決，則應(yīng)在制定商事通則中解決。這里，必須突出商事通則的一般規(guī)則的特性。在應(yīng)制定的一般規(guī)則中，不必追求“一步到位”，現(xiàn)在需要并具備制定規(guī)則的成熟條件的，可先行在商事通則中規(guī)定下來?，F(xiàn)在條件不成熟或雖有需要但認(rèn)識不盡一致，可留待以后解決，根據(jù)需要逐步完善。第二，不追求商法典模式。制定商事通則是為了滿足調(diào)整商事關(guān)系的需要，并不是一個純理性的追求，因而不僅在“形”上而且在“神”上，都不必模仿商法典的模式。這不僅是因為中國在商事立法的實(shí)踐中 已采用頒布單行法

31、的形式，也由于國外的“民商分立”已不那么絕對，在一些素有“民商分 立”傳統(tǒng)的國家，正在突破商法典的框架，采用頒布單行商事法律的方式完善商法。德國的股份法、法國商事公司法的頒布和在此基礎(chǔ)上的修改，已廣為人知。其中，法國商法典頒布時共648條，但經(jīng)過多年的廢除、修改和剝離，現(xiàn)在繼續(xù)有效的僅有 140條，其中只有約個條款保留了 1807年的行文。03年10月22日發(fā)布的日本公司法制現(xiàn)代化綱要試案表明，日本也將跳出商法典框架尋求公司法的完善與現(xiàn)代化。但是，他們都一直重視商法典中總則與一般性規(guī)則的適用。民商合一的國家也尋找機(jī)會制定商事一般性規(guī)則，以適應(yīng)調(diào)整商事關(guān)系的要求。如荷蘭，可稱為民商合一高度集中的

32、國家，但它們還制定“商號名稱法”等一般性規(guī)則滿足調(diào)整相關(guān)商事關(guān)系的一般需要。商事通則的任務(wù)是為商事關(guān)系的調(diào)整提供一般性規(guī)則和 以個別領(lǐng)域調(diào)整為特征的單行商事法律所沒有的規(guī)則即填補(bǔ)空白，而不像國外商法典為整個商事關(guān)系的調(diào)整提供較完整、系統(tǒng)的規(guī)則，因而商事通則不必要有商法典那樣的結(jié)構(gòu)。商事通則也不可能如國外商法典的“總則”那樣。商法典的總則并不能解決我國調(diào)整商事關(guān)系一般規(guī)則的要求。從實(shí)踐的需要考量，商事通則不僅需要規(guī)定如國外商法典“總則”那樣的內(nèi)容，還應(yīng)根據(jù)需要規(guī)定單行的商事法律沒有規(guī)定但應(yīng)作出規(guī)定的一般規(guī)則。正因為如此，商事通則不必追求系統(tǒng)性和邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密，應(yīng)充分體現(xiàn)形式服從內(nèi)容的精神。第三，

33、遵循處理民法與商法關(guān)系的原則。在調(diào)整商事關(guān)系中，民法是一般法，商法是特別法。調(diào)整商事關(guān)系的一般規(guī)則，無疑會在對平等主體社會關(guān)系的共性上給予關(guān)注的民法中得到相當(dāng)程度的滿足。屬于這類規(guī)則的完善，仍應(yīng)在民法中實(shí)現(xiàn)。譬如法人一般制度的完善、誠實(shí)信用原則等，都應(yīng)在民法典中解決，商事通則不必過問。相反，商事通則只解決在從民法一般法到以個別領(lǐng)域調(diào)整為特征的單行商 事法律之間的橋梁，有關(guān)民法一般法的問題不應(yīng)列為制定商事通則的任務(wù)。制定商事通則只是解決商法自身完善的問題 ，即解決商法內(nèi)部缺少一般性規(guī)則的問題，它不應(yīng)也不可能引起商法與民法的領(lǐng)域之爭。根據(jù)上述指導(dǎo)思想，商事通則的結(jié)構(gòu)應(yīng)以總則為基礎(chǔ)，以商人與商行為兩

34、個基本概念為核心，分別規(guī)定商人基礎(chǔ)制度及其相關(guān)制度、商行為基礎(chǔ)制度及其相關(guān)制度，并對法律責(zé)任作出規(guī)定。主要內(nèi)容是（一） 總則。包括商事通則的目的條款、商事通則的適用范圍、商事通則所采用的原則，以及調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)范的適用順序。在中華人民共和國境內(nèi)登記設(shè)立的商人和在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)生的商行為，都應(yīng)適用商事通則。商事通則應(yīng)實(shí)行的原則是商人從事商行為應(yīng)遵守 法律、法規(guī)，其合法權(quán)益受法律保護(hù)商人行使權(quán)利應(yīng)遵循公平、誠實(shí)信用和權(quán)利濫用禁止的 原則商人從事商行為，不得侵害其他商人和消費(fèi)者的合法權(quán)益，不得損害社會公共利益。法律適用的原則是自治法先于法律適用、特別法先于一般法。商人的章程屬于自治法范疇。民

35、法是一般法，商法是特別法在商法內(nèi)部 ，商事通則是一般法，其他單行商事法律是特別 法。對于商事事項，法律規(guī)范的適用順序是章程 一其他單行商事法律 一商事通則一民法。（二） 商人。包括商人概念、商人資格與分類。結(jié)合中國的商事實(shí)踐，應(yīng)對可以成為商人的條件作出規(guī)定。商人必須有營業(yè)財產(chǎn)，無營業(yè)財產(chǎn)者不能成為商人。這或許對于商自然人并不重要，但對于商法人就顯得十分重要。如此要求商人，并不是將商人視為特別階層 ，恰恰相反，凡依法具有營業(yè)財產(chǎn)的民事主體，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記，均可成為商人。除商人的基本制度外，與商人相關(guān)的制度也應(yīng)作出規(guī)定 ：1, 商事登記。包括商人設(shè)立登記、變更登記、注銷登記以及登記與公

36、告的效力。當(dāng)然，商事通則中的商事登記僅限于一般性規(guī)則，它不代替商業(yè)登記法的詳細(xì)規(guī)定。2, 商號。包括商號、商號選用原則、商號的轉(zhuǎn)讓、商號權(quán)保護(hù)等。3, 營業(yè)轉(zhuǎn)讓。包括營業(yè)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人義務(wù)及其轉(zhuǎn)讓效力。4, 商業(yè)帳簿。包括商業(yè)帳簿制作的義務(wù)、商業(yè)帳簿的保管等。5, 經(jīng)理和其他商業(yè)雇員。包括經(jīng)理權(quán)及經(jīng)理、其他商業(yè)雇員與第三人關(guān)系。6, 代理商。包括代理商的義務(wù)及與第三人關(guān)系。（三）商行為。包括商行為性質(zhì)、分類、商事代理、商事留置、商事保證等。應(yīng)強(qiáng)調(diào)營利性和雖無明顯營利性但采用營業(yè)形式對商行為質(zhì)的規(guī)定性的影響。五、結(jié)語民法與以個別領(lǐng)域調(diào)整為特征的單行商事法律之間的空白為制定商事通則留下了存在的空 間。

37、以上表明，在采用頒布單行商事法律模式的我國，先天地存在著調(diào)整商事關(guān)系一般規(guī)則不足的問題。無疑，民法已注意到調(diào)整平等主體之間社會關(guān)系的一般性需求。就這一意義而 言，它在相當(dāng)程度上滿足了調(diào)整商事關(guān)系的一般規(guī)則的需要。但這種滿足，是不論采取民商合一還是采取民商分立的體制下都已存在的。而我國商法采用頒布單行法的形式，前述滿足只能是部分的。其余滿足調(diào)整商事關(guān)系特殊要求的一般規(guī)則的任務(wù)，無法在我國民法的體系中全面實(shí)現(xiàn)。這樣，就使得在民法和以個別領(lǐng)域調(diào)整為特征的單行商事法律之間，制定一部商事通則，以滿足調(diào)整商事關(guān)系的一般規(guī)則的需求成為可能。國外商法普遍重視商事一般性規(guī)則的存在與適用。民商合一與民商分立的界限

38、正在被打破。這表明，調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則的存在具有規(guī)律性。換言之 ，國外的實(shí)踐表明，在商法 的發(fā)展中，法典不一定是必須的，但對商事一般性規(guī)則的需求卻是普遍的。因此 ，借鑒國外 經(jīng)驗，制定我國商法中的商事通則 ，既是可能的，也是可行的。我國有著制定商事通用規(guī)則的經(jīng)驗。 早在清末光緒29年就曾頒布商人通例9條，對商人的 概念、經(jīng)商權(quán)利、商號選擇、商業(yè)帳簿等作出規(guī)定。宣統(tǒng)2年編成商事總則，分7章84條，未及審議。民國3年，將商事總則改為商人通例頒布實(shí)施 ，共7章73條。這表 明，中國自有商法以來，對商事通用規(guī)則的需要都是存在的，并能夠制定出來且能實(shí)施。我國經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法為商事通 則的制定提供了范

39、例。深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)不僅是市場經(jīng)濟(jì)的試驗田，在市場經(jīng)濟(jì)的許多方面先于各省、直轄市、自治區(qū)，而且在商事立法方面，也取得了突出的成就。該特區(qū)于99年6月30日第二屆人大常委會第三十三次會議上通過了深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例，共65條。側(cè)深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)制定和實(shí)施深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例的實(shí)踐表明，為了有效地調(diào)整商事關(guān)系，在其他單行商事法律、法規(guī)之外 ，制定全國性的旨在規(guī)定商事一般規(guī)則的商事通則，不僅可能而且可行。以上表明，討論商事通則既有客觀的需要 ，也有理性的追求。前者，如市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要， 填補(bǔ)法律空白的需要。后者 ，如在理論上考慮，商法既應(yīng)有個性強(qiáng)的規(guī)則，也應(yīng)有一般性規(guī) 則。但是，兩者相比，實(shí)踐需要還是勝于

40、理性追求。一方面，人們的任何行動都不能藐視實(shí)踐的需求，藐視實(shí)踐需求者只能失敗。另一方面，理性的追求也來源于實(shí)踐 ，完全離開實(shí)踐的理性追求沒有任何意義。顯然 ，在理論與實(shí)踐的互動中，兩者是統(tǒng)一的。但是，實(shí)踐表現(xiàn)出 的需求，總是居主導(dǎo)地位的。因此，必須尊重實(shí)踐對商事通則的需求。與已有的商事法律相比，商事通則的特點(diǎn)在于統(tǒng)率性、 一般性和補(bǔ)缺性。所謂統(tǒng)率性，指它 的相當(dāng)一部分規(guī)則對其他商事法律具有統(tǒng)率意義。換言之，它在認(rèn)識和適用商法中具有標(biāo)準(zhǔn)功能和統(tǒng)轄功能。前者，它可以被用以衡量其他單行商事法律規(guī)則的價值和效力，控制其適用，具有其他單行商事法律適用上的裁量性后者 ，它是其他單行商事法律產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī) 則。所謂一般性，指它與其他單行商事法律相比，具有一般法的意義。在法律適用上具有一 般適用和補(bǔ)充適用的功能。所謂補(bǔ)缺性，指雖不具有一般性與統(tǒng)率性，但是其他單行商事法律沒有規(guī)定的規(guī)則。在確定商事通則的邊界時，必須使它嚴(yán)格地符合上述特點(diǎn)。凡在商法中屬