民商證據(jù)制度改革探究

1、民商證據(jù)制度改革探究內(nèi)容提要：我國對民商證據(jù)制度問題的研究方興未艾，建立一套系統(tǒng)而具體的證據(jù)法律制度，是促進依法治國和民商事活動迅捷、有序發(fā)展的迫切需要，也是司法機關(guān)實現(xiàn)司法公正的有力保障。本文結(jié)合審判實踐，借鑒中外有關(guān)證據(jù)學(xué)說，就民商事證據(jù)制度改革中的舉證責(zé)任制度、證據(jù)解釋規(guī)則以及證據(jù)間的效力層次、舉證責(zé)任時效和證人作證制度的完善等問題作了初步的探究。關(guān)鍵詞：證據(jù)制度，改革，完善對證據(jù)問題特別是對民商事證據(jù)問題的研究在我國還比較薄弱，雖然我們在司法活動中不停地強調(diào)“以事實為根據(jù)”，但我國至今尚未建立起一套系統(tǒng)而具體的證據(jù)法律制度。毋庸置疑，我國的市場經(jīng)濟還欠發(fā)達，處理民商事案件的經(jīng)驗和對經(jīng)驗

2、教訓(xùn)的總結(jié)還比較缺乏，加之在司法實踐中，由于長期受到“重實體輕程序、重事實輕規(guī)范”觀念的影響，司法工作人員對證據(jù)規(guī)則的理性認識缺乏，感性認識也甚寥寥。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系的基本匡定，民商事活動迅猛發(fā)展，民商事糾紛無論是數(shù)量上還是復(fù)雜程度上都較計劃經(jīng)濟機制下有了大的飛躍，這迫切要求我們建立一套完整的證據(jù)認定和運用的規(guī)則（司法制度）以規(guī)范司法行為，使法官在要件事實（指相對于法律構(gòu)成要件之生活事實）真?zhèn)尾幻鲿r，能適用這一規(guī)則，并能提高對證據(jù)審查的科學(xué)化、技術(shù)化，進而衡量各種利益，實現(xiàn)司法公正。基于此，筆者擬借鑒中外有關(guān)學(xué)說，汲取相關(guān)司法判例和司法解釋的營養(yǎng)，嘗試就民商事證據(jù)制度改革的幾個

3、問題進行探究，以期拋磚引玉，對民商事訴訟證據(jù)立法和司法審判實踐有所裨益。一、改革舉證責(zé)任制度舉證責(zé)任是指訴訟上無法確定某種事實（確立一定法律效果的權(quán)利發(fā)生或消滅所必要的事實）的存在時對當(dāng)事人產(chǎn)生的其所主張的有利的法律效果不被承認的法律后果。這種無法確定在舉證上表現(xiàn)為當(dāng)事人舉證不能或不充分，人民法院依職權(quán)也無法查清要件事實的真?zhèn)?，其后果是?dāng)事人承擔(dān)全部或部分敗訴的風(fēng)險責(zé)任。依通常規(guī)則，法院進裁判，必須先確定作為裁判基礎(chǔ)的事實關(guān)系是否存在，然后才適用相應(yīng)的法律來判斷其法律效果。如果法院經(jīng)過證據(jù)調(diào)查，表明當(dāng)事人所主張的事實，其存在或不存在的問題得到確定，則不產(chǎn)生待證事實存否不明的現(xiàn)象，從而不發(fā)生法院

4、無法適用法律進行裁判的情形；但，如果法院及各方當(dāng)事人，由于缺乏證據(jù)無法明確待證事實是否明確時，就會在訴訟上發(fā)生事實存否不明的現(xiàn)象。法官仍須對案件作出裁判，因為國家禁止法官以事實不清為理由拒絕對案件作出裁判。此時，法官必須居于國家設(shè)置民事訴訟制度之目的（解決糾紛或維護法律秩序）承擔(dān)裁判義務(wù)。法院裁判的結(jié)果，要么是原告敗訴，要么是被告敗訴。面對敗訴的不利情況，誰應(yīng)就何種事實負舉證責(zé)任？在要件事實存否不明的場合，誰應(yīng)遭受敗訴的判決？這種法律問題就是舉證責(zé)任的分配問題。我國民事訴訟法第64條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。依我國權(quán)威學(xué)者的解釋，該條文設(shè)立了舉證責(zé)任分擔(dān)的一般原則

5、，即：（1）當(dāng)事人雙方都應(yīng)負擔(dān)舉證責(zé)任；（2）誰主張事實，誰舉證。就是說無論是原告、被告，還是第三人，誰主張一定的事實（包括肯定事實和否定事實），誰就有責(zé)任提供證據(jù)證明該事實。但該規(guī)定及其學(xué)理解釋，沒有就何人應(yīng)就何種事實負責(zé)舉證，以及在要件事實存否不明的場合，法院應(yīng)對何人作出敗訴判決的問題，為法官提供判決的標準。我國民訴法上的舉證責(zé)任分配問題，尚沒有形成完整的理論體系。我國民訴法第64條所規(guī)定的“誰主張誰舉證”實質(zhì)上并未明確何人應(yīng)就何種事實先進行舉證的問題，而法官又必須對訴訟作出判決，法官只得任意指定其中一方當(dāng)事人先進行舉證，在其無法舉證，而人民法院又不能調(diào)查到有關(guān)證據(jù)的情況下，則作出對該方當(dāng)

6、事人不利（全部或部分敗訴）的判決，這顯然有失公正。如筆者曾審理過一起代銷家具糾紛案件，原告向被告索要代銷的家具款并提供了被告出具給的注明家具名稱及價格的憑證，而被告予以反駁（否認）稱原告的家具尚未售完，要求退還剩余家具，而經(jīng)法院查明被告同期為原告等多人代銷家具，一審法院責(zé)令原告舉證證明被告處的家具不是自己的，因原告舉證不充分而被判決駁回訴訟請求。在二審中，我們合議庭認為，原告主張積極事實（家具已售完）并提供了被告出具的注明家具名稱、數(shù)量及價格的收到家具憑證，而被告主張消極事實（家具未售完）卻不能提供證據(jù)表明尚存的家具是原告的，故二審改判被告向原告償還剩余家具款。本案存在一個如何理解舉證責(zé)任分擔(dān)

7、的問題。民事訴訟中的查證與審證相分離是必然要求，依照我國現(xiàn)行審判方式改革的有關(guān)規(guī)定，在參加訴訟的當(dāng)事人和人民法院之間，當(dāng)事人承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，法院只在審案必須時才進行一定的證據(jù)收集調(diào)查活動。即將法官的庭前調(diào)查取證活動限制到最低限度，使法官把主要精力放到審查判斷證據(jù)上。對此，有必要建立證據(jù)審查和采納、證據(jù)排斥、證據(jù)推定以及證據(jù)的運用等一系列證據(jù)規(guī)則。確定一系列的證據(jù)規(guī)則，既利于法院直接依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)作出結(jié)論，避免不必要的查證，又利于法院在雙方證據(jù)矛盾而又無法查實的情況下正確確定舉證責(zé)任的分擔(dān)，避免不必要的自由裁量，另外也可杜絕偽證現(xiàn)象的發(fā)生。民事訴訟中的證據(jù)規(guī)則主要包括：（1）建立證據(jù)的

8、申請、審查和異議制度。即對于當(dāng)事人需要通過法院行使權(quán)力介入訴訟而收集證據(jù)的，由當(dāng)事人提出申請，法院在審查后作出是否調(diào)查取證的決定。當(dāng)事人有權(quán)在法院認為該案件不屬其應(yīng)調(diào)查取證的范圍時提出異議，不提出異議者，在上訴審中將喪失出示該項證據(jù)的權(quán)利。（2）確立“證據(jù)優(yōu)先”原則?！白C據(jù)優(yōu)先”指當(dāng)事人的一切主張必須有毫無可疑之證據(jù)相佐證，一方當(dāng)事人不能以此推翻另一方當(dāng)事人時，就必須承擔(dān)敗訴的后果。它摒棄了法官“自由心證”所帶來的弊端，真正體現(xiàn)出當(dāng)事人舉證責(zé)任的意義。（3）明確規(guī)定證據(jù)的審查判斷原則，也即根據(jù)我國的司法實踐，借鑒世界各國司法制度，規(guī)定一個適于我國國情的原則來規(guī)范法官審證的思維。這種審證規(guī)則應(yīng)當(dāng)

9、是法官在雙方當(dāng)事人都認可或無正當(dāng)理由反駁的基礎(chǔ)上，借助科學(xué)的邏輯推理、判斷科學(xué)、因果關(guān)系論、說服學(xué)、心理學(xué)、認知心理學(xué)的理論和知識等，從探索人在進行判斷時的具體過程和思維規(guī)律入手，認可、排斥和矯正人的判斷活動，達到法官的內(nèi)心確信，以確立證據(jù)的證明力，從而弄清案件事實。（4）明確舉證責(zé)任分擔(dān)的基本原則。舉證責(zé)任分擔(dān)上應(yīng)遵循如下原則：根據(jù)法律或經(jīng)驗法則，或根據(jù)法律政策的精神，以公平及誠實信用原則為基礎(chǔ)，就當(dāng)事人之間的待證事實，參酌其請求及主張，合理地分配舉證責(zé)任。照此原則，舉證責(zé)任的分擔(dān)，法律有明文規(guī)定的依法律，法律雖無明文規(guī)定但有經(jīng)驗法則可依循的依經(jīng)驗法則；既無法律規(guī)定又無經(jīng)驗法則的，則根據(jù)公平

10、和誠實信用原則進行合理的分配。在實體法對舉證責(zé)任分配有明確規(guī)定的，依規(guī)定；在沒有明文規(guī)定，即發(fā)生法律漏洞或規(guī)定不足時，在解決舉證責(zé)任分配問題上，法院可利用法律解釋方法予以補充。在損害賠償問題方面，例如醫(yī)療糾紛、交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境公害等損害，法院應(yīng)在受害人的舉證責(zé)任方面，利用責(zé)任的分配，使之趨于公平。二、在立法或司法解釋上明確證據(jù)的解釋規(guī)則以及證據(jù)間的效力原則。對證據(jù)的解釋，必須遵循鼓勵誠實信用、維護公平交易、尊重商業(yè)習(xí)慣和保護商業(yè)利益的原則。證據(jù)間的效力問題，指不同的證據(jù)或同一種類的證據(jù)間的效力層次問題，也即在兩個以上的證據(jù)間何者更具優(yōu)先采信的效力。作為裁判案件事實的法官，必須自覺遵守并

11、科學(xué)地完善證據(jù)規(guī)則，堅持盡量以最有證明力的證據(jù)定案，時刻提醒自己不要盲目自信已經(jīng)達到絕對真實，以謙虛誠實的態(tài)度對待人類判斷能力的局限。在證據(jù)間的效力層次上應(yīng)遵循以下主要原則：（l）書面合同的明確規(guī)定優(yōu)于根據(jù)常理推定得出的結(jié)論；（2）兩份原件存在沖突時，則經(jīng)手寫體涂改者其真實性劣于未經(jīng)改動者；（3）主管部門出具的證明優(yōu)于其他部門出具的證明；（4）與事件發(fā)生時間近的證人證言回憶優(yōu)于與事件發(fā)生時間遠的回憶；（5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般弱于其他證人證言；（6）對事實的正面證明優(yōu)于側(cè)面分析；（7）推定證據(jù)不能對抗原發(fā)證據(jù)；（8）當(dāng)事人在庭審質(zhì)證時對證據(jù)明確

12、表示認可，此后又反悔的，不能推翻已認定的證據(jù)；（9）對格式合同有爭議條款的解釋，制作者相對方的解釋優(yōu)于制作者的解釋；（10）一項文件中，手寫部分的效力優(yōu)于印刷部分；（11）當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)先前的陳述不利于己時的更正陳述劣于最初的不利于己的陳述。以上列舉的幾項證據(jù)間的優(yōu)先效力問題尚不能涵蓋所有情形，筆者提出這一問題仍然是基于證據(jù)的解釋原則，力求最大限度地發(fā)現(xiàn)事實，使證據(jù)所證明的事實更逼近于自然事實，進而法官能作出更相對公正合理的裁判。三、建立和完善舉證時效制度所謂舉證時效，是指當(dāng)事人必須在一定期限內(nèi)舉證，方為有效，超過一定期限舉證，人民法院可不予采納。其目的主要是保證案件的審限，提高辦案效率，實現(xiàn)訴訟

13、經(jīng)濟，體現(xiàn)訴訟效率和效益的價值取向以及保證當(dāng)事人訴訟地位平等（進攻與防御力大致均衡）。由于我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定舉證時效制度，加之法官和當(dāng)事人審限觀念不強，當(dāng)事人舉證具有很大的隨意性，許多案件由于當(dāng)事人舉證不及時而不得不無期限地延期開庭或多次開庭，成為造成案件久拖不決的一個重要原因。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第76條規(guī)定“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期，延長的期限由人民法院決定。”該條規(guī)定實際上包含有舉證時效的含義，但由于該規(guī)定尚不十分明確

14、，尤其是合理期限的確定上，法官自由裁量權(quán)缺乏必要的約束，加之當(dāng)事人的舉證時效意識不強，造成這一規(guī)定在實踐中并未真正落實。2004年4月1日起施行的最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱規(guī)定）第三十二條至第三十六條及第四十二條、第四十四條雖對舉證時限作出了一定的規(guī)定，但對理論界提出的答辯失權(quán)制度未予明確，且對當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)材料的，一方面規(guī)定“視為放棄舉證權(quán)利”，另一方面又規(guī)定在二審和再審程序中當(dāng)事人仍可提供“新的證據(jù)”（在規(guī)定第四十一條對一、二審程序中“新的證據(jù)”的范圍作了界定；第四十三條第二款明確了“視為新的”證據(jù)的情形；第四十四條第一款解釋了再審程序中“新的證據(jù)”的范

15、圍。）這種規(guī)定從某種意味上反映了最高審判機關(guān)難以繞過現(xiàn)行法律規(guī)定（如民事訴訟法第一百二十五條第一款規(guī)定“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”，第一百七十九條第一款第（一）項“有新的證據(jù)，足以推翻原判決裁定的”等）進行制度創(chuàng)新，又想通過司法解釋有所作為卻不想冒太大風(fēng)險（如被指責(zé)為“造法”）的矛盾心態(tài)。筆者認為，按舉證責(zé)任的形式來劃分，可將舉證時效劃分為主張人舉證時效、反駁人舉證時效和對應(yīng)人舉證時效三種。這三種舉證時效在法律后果上所產(chǎn)生的效力明顯不同：主張人對其所主張的事實不能在舉證時效屆滿舉證，或不能提供證據(jù)線索供法院調(diào)查取證的，其主張法院將不予支持，主張人將承擔(dān)不利于己或可能敗訴的后果；反駁人在對

16、他人的主張?zhí)岢龇穸〞r，要在一定期間提出足以推翻他方主張的證據(jù)，否則，就要承擔(dān)反駁不能成立的法律后果。反駁人如果能夠提出足以推翻他方全部或部分主張的證據(jù)而不按期提出證據(jù)的視為其放棄權(quán)利，也應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果；保存對他方有利證據(jù)的對應(yīng)人，在接到法院通知后的有效期間內(nèi)，應(yīng)及時把有關(guān)證據(jù)提交法院，如逾期不交，則認定主張人所主張的某項事實不存在，并由對應(yīng)人直接承擔(dān)或同義務(wù)人連帶承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律后果。由于社會成員間確實客觀地存在著先天條件和后天環(huán)境的差別，確實存在著弱者和強者的差別，故在舉證責(zé)任期限上不宜搞“一刀切”，當(dāng)事人及其代理人的素質(zhì)高低直接關(guān)系到舉證責(zé)任是否能夠被真正落實?；谖覈鱾€地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平和群眾的法律意識有較大差別、法官在分配舉證責(zé)任和限定舉證責(zé)任期限上，應(yīng)首先考慮到地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡、人口素質(zhì)差異大等“本土”特點，將兩種庭審方式有機地結(jié)合起來。在具體操作過程中，承