我國《反壟斷法》“壟斷協(xié)議”解析

1、我國反壟斷法“壟斷協(xié)議”解析    對市場競爭中的各類壟斷行為進行考察,會發(fā)現(xiàn)壟斷協(xié)議限制競爭是市場競爭中最常見、存在歷史最久、對競爭危害最經(jīng)常、產(chǎn)生情況最復雜、存在最隱蔽的限制形式。從歐、美、日等國家和地區(qū)反壟斷法的發(fā)展歷史來看,在整個反壟斷法規(guī)制當中,壟斷協(xié)議的規(guī)制是它們反壟斷法最早、最經(jīng)常、最重要的基礎性的執(zhí)法、司法活動。我國更是如此?；诮?jīng)營者規(guī)避競爭和逐利的本性,壟斷協(xié)議行為在我國市場化改革一開始就已經(jīng)出現(xiàn),加上轉型時期特殊的經(jīng)濟、行政體制背景,以及整個社會競爭文化的缺乏和法律制度的空缺,我國市場競爭中的壟斷協(xié)議行為早已泛濫成災,且呈公開化。國

2、外隱蔽的壟斷協(xié)議形成了鮮明的對比。我國市場中的壟斷協(xié)議行為已給我國消費者、市場公平競爭、以及經(jīng)營者造成了極大的危害。從國外經(jīng)驗和我國現(xiàn)實來講,壟斷協(xié)議的規(guī)制對我國整個反壟斷法的實施具有重大意義,壟斷協(xié)議的規(guī)制是我國未來反壟斷法規(guī)制的基礎和重點。第一,從現(xiàn)實執(zhí)法來看,壟斷協(xié)議規(guī)制是我國反壟斷法執(zhí)法頭幾年最容易做到的事,執(zhí)法阻力最小。對壟斷協(xié)議的禁止最可能贏得社會各界消費者、經(jīng)營者、政府部門和理論界的共鳴和支持。它對提高消費者福利最直接、最經(jīng)常;在我國特殊的國情下,對壟斷協(xié)議的規(guī)制一般不會扣上有損我國企業(yè)競爭力和有礙我國企業(yè)規(guī)模經(jīng)營的“帽子”;也很少會受到來自國有壟斷企業(yè)和行業(yè)主管部門的抵觸。第二

3、,對壟斷協(xié)議的規(guī)制有利于我國競爭文化的培養(yǎng)。競爭文化的形成是市場經(jīng)營者合法競爭,減少壟斷行為產(chǎn)生的內(nèi)在條件。壟斷協(xié)議的規(guī)制在整個反壟斷法規(guī)制中最為經(jīng)常,其案件數(shù)量之多、參與經(jīng)營者之眾、受害消費者之廣,都是其他幾類違法壟斷行為所不能比擬的。因此,壟斷協(xié)議的規(guī)制對擴大反壟斷法在整個社會的傳播和影響,增強經(jīng)營者自由競爭意識,培養(yǎng)和形成市場競爭文化起著舉足輕重的作用,它還會間接地減少其它類型違法壟斷行為的產(chǎn)生。第三,由于壟斷協(xié)議規(guī)制是執(zhí)法部門經(jīng)常性、基礎性的執(zhí)法工作,這對我國反壟斷法執(zhí)法人員積累執(zhí)法經(jīng)驗、提高分析能力、制定科學的實施指南尤為重要,從而有助于我國反壟斷執(zhí)法、司法的科學化,促成我國反壟斷法

4、分析框架的確立。科學的壟斷協(xié)議規(guī)制不完全依賴于立法,更主要是建立在立法基礎之上的壟斷協(xié)議指南和具體案件的經(jīng)濟分析,而這些都依賴于壟斷協(xié)議的執(zhí)法和司法。一、“壟斷協(xié)議”部分在立法技術上的進步從行文來看,“壟斷協(xié)議”部分在立法技術上比以前一審草案更為科學。首先,立法將過去草案總則中的“本法所稱壟斷協(xié)議,是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”的限制性規(guī)定移到第二章第13條最后,從而使該條的規(guī)定更完整,構建了橫向壟斷協(xié)議規(guī)制的完整立法。其次,“壟斷協(xié)議”部分將過去草案附則中有關行業(yè)協(xié)會的規(guī)定進行修改:“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為”,并將其作為第16條納入到該部分規(guī)定

5、當中。由于行業(yè)協(xié)會所為的限制競爭行為實屬間接性的經(jīng)營者聯(lián)合限制競爭行為,本質上仍屬于壟斷協(xié)議限制競爭的范疇行業(yè)協(xié)會很少會實施濫用市場勢力或實施企業(yè)集中行為。正因為如此,國外大多數(shù)國家和地區(qū)的競爭立法或司法判例均將其列入橫向或縱向限制競爭的范疇加以規(guī)制。這樣有利于理順行業(yè)協(xié)會限制競爭的本質,利于執(zhí)法、司法部門在聯(lián)合限制競爭規(guī)制的分析框架內(nèi)對其進行分析、定性。如此調(diào)整使第二章對壟斷協(xié)議的規(guī)定更為集中、全面。最后,第二章刪去了以前草案第二章中串通投標限制競爭的規(guī)定。這樣處理符合反壟斷法的立法習慣因為串通招投標行為本質上屬縱向、橫向限制競爭的范疇,因而也就沒有必要在壟斷協(xié)議部分再加規(guī)定。至于我國招投標

6、法,它可以作為我國壟斷協(xié)議規(guī)制實施的指南。但是,第56條的內(nèi)容仍舊放在了附則當中,而不是作者原先設想的那樣,也將其移到第二章。由于第56條之規(guī)定明顯指的是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)當中的壟斷協(xié)議,而不是其他壟斷行為。所以作者主張編寫指南時應將該條依據(jù)第二章框架進行解讀,并附加限制性條件:不嚴重限制競爭;取消對“運輸”環(huán)節(jié)的適用除外,并對“加工和銷售”加以限定。這樣有利于立法的理解與執(zhí)行?？傊?“壟斷協(xié)議”部分的立法技術處理使立法規(guī)定更加簡練,內(nèi)容更加集中、系統(tǒng),更具有邏輯性和科學性,有利于人們對整章內(nèi)容的理解和把握。二、對“壟斷協(xié)議”部分的宏觀解讀壟斷協(xié)議部分整體布局脈絡清晰,內(nèi)容安排順序符合壟斷協(xié)議立法慣例。

7、第13條較為詳盡地規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議,第14條在第13條基礎上原則性地規(guī)定了縱向壟斷協(xié)議,第15條又在以上兩條基礎之上,基于整體效率、社會利益、國家利益規(guī)定了對特殊壟斷協(xié)議的有限豁免。整章規(guī)定已較為全面,許多地方吸納了國內(nèi)外學者和組織的建議,反映了壟斷協(xié)議規(guī)制的新趨勢。(一)從第二章規(guī)定內(nèi)容詳略來看,立法采取了比美國謝爾曼法具體,類似歐共體條約第81條或'德國2005年新修訂反限制競爭法第一章的做法,相對完整但又較為原則。這種較為原則的立法模式符合了世界上其他國家和地區(qū)壟斷協(xié)議規(guī)制立法的一般模式,為我國執(zhí)法、司法部門適應我國市場競爭的變化,靈活地規(guī)制壟斷協(xié)議限制競爭行為預留了較大空間。

8、壟斷協(xié)議部分過于原則的規(guī)定,使許多學者擔心由此可能帶來操作性差的問題。但作者認為,立法部門的這種最后選擇卻符合了歐美等國家和地區(qū)規(guī)制聯(lián)合限制競爭協(xié)議的做法和規(guī)律,也符合我國的現(xiàn)實國情過于具體的規(guī)定不適應轉型中的我國市場經(jīng)濟特點,現(xiàn)行立法基本可行。首先,基于市場競爭的動態(tài)多變性,以及壟斷協(xié)議行為的復雜性,過細的立法反而可能導致立法適應性差、僵化、不合理。歐美聯(lián)合限制競爭的立法基本屬于原則性立法,具體細節(jié)問題留待以后指南或條例解決。這樣更能合理地規(guī)制壟斷協(xié)議限制競爭問題。其次,考慮到我國轉型時期市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的新情況和不確定因素,以及我國反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗的不足,理論積累還不豐富,全面的聯(lián)合限制競

9、爭規(guī)制不太現(xiàn)實。為了保持法律的穩(wěn)定性,壟斷協(xié)議立法的抽象化、宣示化是合理的選擇。待將來總結執(zhí)法、司法經(jīng)驗,制定操作性更強、更符合國情的壟斷協(xié)議指南。這也是歐美等國長期卡特爾規(guī)制的經(jīng)驗。再次,考慮到我國目前危害市場競爭最嚴重的壟斷協(xié)議限制競爭行為是固定價格、聯(lián)合抵制,劃分市場、固定轉售價格等聯(lián)合限制競爭行為,執(zhí)法的重點是禁止嚴重危害消費者利益的核心卡特爾。當代主流經(jīng)濟學家對核心卡特爾危害競爭的分析已經(jīng)比較清楚,基本沒有異議,規(guī)制中失誤可能性較小。這樣就使對核心卡特爾的規(guī)制使用自身違法原則,重點在于證據(jù),而不是再次經(jīng)濟分析,即便立法簡單也能夠正確執(zhí)法。所以,立法的原則性對核心卡特爾的規(guī)制影響不大。

10、這同樣是歐美長期反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗的總結。因此,立法的選擇也許是看似不合理的合理制度安排。(二)在制度安排上,同草案相比,最大的變化是立法取消了豁免程序制度規(guī)定,將整個豁免程序予以取消,只保留了豁免的法定標準,從而使我國的壟斷協(xié)議立法與歐盟新近修法較為相近。第二章規(guī)定了法定豁免標準,共六種情形,并增加第(七)項作為兜底。并且第15條最后還以協(xié)議“不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”對豁免條件進行限制。這一做法不同于美國的合理原則其具體合理因素及判定標準由法院根據(jù)具體案例來定。第15條類似于歐共體條約第81條第(3)款有關豁免標準的規(guī)定。筆者認為,第15條的規(guī)定是執(zhí)法部門

11、據(jù)以豁免壟斷協(xié)議的法定情形,同時也是被控經(jīng)營者為自己抗辯的根據(jù)。無需申報模式較好地解決了聯(lián)合限制競爭行為規(guī)制與契約自由之間的矛盾,避免申報制對契約自由帶來的負面影響。(三)我國壟斷協(xié)議立法規(guī)定符合當代壟斷協(xié)議規(guī)制的普遍標準和趨勢。具體表現(xiàn)在: 1.將競爭和消費者利益放到了特別重要的地位,符合了限制競爭協(xié)議規(guī)制的新理念,保持了同歐盟競爭法相關規(guī)定以及美國當代司法判例標準的一致。2.有關豁免的限制性規(guī)定,與美國判例法所遵循的標準以及德國和歐盟立法標準基本一致。3.將“為保障對外貿(mào)易和經(jīng)濟合作中的正當利益”作為豁免的條件,而不是將“我國企業(yè)的進出口卡特爾”作為合法豁免的標準。規(guī)定符合了wto對貿(mào)易自

12、由的要求,也符合國際上對出口卡特爾規(guī)制的趨勢。立法較為合理,既保護了中國對外貿(mào)易中的正當利益,也符合國際通行做法?？傊?筆者認為,第二章立法規(guī)定基本上吸收了國外學者對以往各版本草案的建議,借鑒了歐美競爭法相關部分的最新修改,反映了協(xié)議型聯(lián)合限制競爭行為規(guī)制的一般標準和發(fā)展趨勢。三、對“壟斷協(xié)議”具體內(nèi)容的評述和建議(一)橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議對市場競爭的影響有很大的不同前者大,后者小,且通常后者還有助于效率提高和實質競爭的加強。除美國以外,許多國家和地區(qū)競爭立法通常將它們分開規(guī)定,以示區(qū)別對待。我國壟斷協(xié)議立法吸取了學者們的建議,將橫向壟斷協(xié)議的禁止對象限定在具有競爭關系的經(jīng)營者之間,而將

13、縱向的經(jīng)營者與交易相對人達成的壟斷協(xié)議安排在第14條加以規(guī)定。從其列舉的協(xié)議類型來看,第13條禁止事項基本上屬于核心卡特爾的范疇。但問題是,將所有列舉的聯(lián)合限制競爭行為均定性為“自身違法”不符合現(xiàn)代競爭理論對企業(yè)聯(lián)合限制競爭行為規(guī)制的態(tài)度理論和實踐已不絕對地將所有核心卡特爾視為自身違法。因此,編寫該部分指南時應對13條下的五項禁止加以細化,除將第(一)款“固定或者變更商品價格”絕對禁止外,對其余四款均應區(qū)別對待參與者具有市場勢力時才絕對禁止。10同樣,對于第14條第1款“固定向第三人轉售商品的價格”的規(guī)定也應分情況區(qū)別對待只有賣方或買方具有市場勢力,且造成賣方或買方層面上的競爭受阻時才絕對禁止

14、。(二)從第二章的規(guī)定內(nèi)容來看,缺少涉及政府與企業(yè)聯(lián)合固定價格的規(guī)定,而這一情況在我國市場競爭中表現(xiàn)非常突出,如政府行業(yè)主管部門固定價格或政府主管部門與企業(yè)串通固定市場價格等。這在我國藥品、汽油、電信、市政、航空等行業(yè)普遍存在。這類具有行政因素的固定價格行為的危害性很大,但該內(nèi)容不僅該章沒有規(guī)定,而且行政壟斷部分所禁止的行為種類也沒包括此類行為。因此,未來壟斷協(xié)議指南應根據(jù)第二章的規(guī)定和精神,將第13條第(六)項“國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議”進行解釋,使該條涵蓋“禁止政府部門在正常情況下指使經(jīng)營者固定價格”,即“禁止各級行政機關與經(jīng)營者聯(lián)合固定價格”。</p· 上一

15、頁· 1· 2· 3· 4· 5· 6· 下一頁        對不起，自動分頁錯誤，請直接點下一頁即可接上頁繼續(xù)。· 上一頁· 1· 2· 3· 4· 5· 6· 下一頁        (三)一些國家反壟斷法基于圖書銷售行業(yè)的特點,為保護小書店的生存和非暢銷書的銷售,將圖書銷售中的固定價

16、格行為列為競爭法豁免的對象,如德國、日本、法國、韓國等國家均有類似的規(guī)定。11我國反壟斷法第二章第15條豁免內(nèi)容并不包括圖書銷售中的固定轉售價格行為。筆者在此說明一下自己的看法:不將其列為豁免對象是正確的立法選擇。第一,在我國圖書、雜志出版發(fā)行過程中,所有的圖書、雜志均實行出版商明碼標價。但是基于市場競爭的需要,各出版商并不一定要求零售商按規(guī)定的價格銷售由于受出版市場競爭的作用,絕對固定價格并非對出版商有利。因此,幾乎所有的圖書均是打折銷售,并沒有完全按固定的價格銷售。該行業(yè)的市場競爭符合出版商、銷售商和消費者的共同利益。所以,在我國圖書銷售中不存在固定價格的現(xiàn)實基礎,因此也就沒有規(guī)定豁免的必

17、要。第二,立法從形式上對某一行業(yè)給予豁免不符合反壟斷法公平適用于所有行業(yè)的基本原則除非被豁免的行業(yè)限制競爭帶來的好處遠遠大于競爭的好處。第三,對于非暢銷書銷售難的問題可以采取其他辦法加以解決,如政府補貼,而不是通過豁免規(guī)定;即便把對圖書銷售中的固定價格作為豁免寫進反壟斷法,也解決不了非暢銷書的銷售問題因為消費者并不買賬。因此,有必要將圖書銷售中的固定價格做法在指南中加以解釋,既不將其列為豁免對象,也不將其列為禁止對象。(四)隨著經(jīng)濟分析被廣泛地應用于反壟斷法規(guī)制當中,壟斷協(xié)議規(guī)制日趨合理。歐美等國家和地區(qū)競爭法早已放棄了機械、僵化的壟斷協(xié)議規(guī)制,代之為更加靈活的分析模式對各類聯(lián)合限制競爭行為進

18、行全面分析、評估。美國反托拉斯法司法實踐中的判例分析促成了日后許多國家卡特爾豁免制度的確立,歐共體條約第81條第3款就是這種制度的代表。基于聯(lián)合限制競爭行為的復雜性,歐共體條約第81條第3款只規(guī)定了豁免的標準,具體適用仍需個案分析,以判定其是否符合法定要求。我國反壟斷法第二章采取了被認為是最合理的列舉加一般限制的豁免模式:即便滿足了法律規(guī)定的豁免情形,還必須滿足兜底條款的要求“屬于前款第一項至第五項情形,不適用本法第13條、第14條規(guī)定的,經(jīng)營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。”由于立法取消了先前的豁免程序制度,因此筆者認為該豁免規(guī)定只是一

19、個協(xié)議實施者為自己辯護以及執(zhí)法、司法機關判定豁免的法定標準,它不屬于傳統(tǒng)意義上的卡特爾豁免。這樣的相對豁免方式較適合當前中國市場現(xiàn)實,既避免了申報審查制度的繁瑣給經(jīng)營者帶來的不利影響,也避免了豁免可能給競爭和消費者造成的損害。立法體現(xiàn)了歐共體條約第81條第3款和德國反限制競爭法豁免規(guī)定的共同優(yōu)點。由于第15條的豁免情形只是一個粗略的界定,為充分發(fā)揮第15條的正面作用,避免其可能帶來的負面結果,未來指南應對列舉事項明確限定和細化,以利于經(jīng)營者把握豁免規(guī)定和執(zhí)法、司法機關對具體豁免案件定性。(五)在國際貿(mào)易全球化,世貿(mào)組織規(guī)則和各國競爭法日益健全的今天,絕對豁免出口卡特爾已不符合反壟斷法的發(fā)展趨勢

20、。第二章在對待出口卡特爾豁免問題上采取了折中方案,既沒有直接規(guī)定出口卡特爾可以直接獲得豁免,也沒有規(guī)定不可以獲得豁免,而是以“保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益”為豁免條件。立法如此規(guī)定為今后實際執(zhí)法和立法解釋留下了充分的空間。以筆者自己的判斷,這里的“正當利益”可能是指以下兩種情況:一種情況是我國進出口企業(yè)不協(xié)調(diào)進出口行為可能嚴重損害我國外貿(mào)企業(yè)的整體利益,如競相壓價行為等。另一種情況是對方國家的競爭法對其本國的進出口卡特爾給予豁免。在這種情況下如果不豁免我國的進出口卡特爾則不符合我國的正當利益。在第一種情況下,即便我國反壟斷法豁免這樣的卡特爾,并不意味著這種行為不會遭到對方國家競爭法當

21、局的間接制裁。所以,對于第一種情況豁免本人持否定態(tài)度。在第二種情況下,即便對方競爭法對其本國的進出口卡特爾給予豁免,但并不意味著我國企業(yè)的進出口卡特爾不被對方國家企業(yè)起訴,或直接遭對方競爭法當局在其本國對我國企業(yè)采取間接制裁因為對方企業(yè)可能并沒有實施進出口卡特爾行為。筆者認為,只有外國反壟斷法豁免本國進出口卡特爾,并且該國企業(yè)的卡特爾行為損害我國利益時,我國反壟斷法才能豁免我國企業(yè)對該國的進出口卡特爾行為“對等原則”。這才是筆者唯一認可的“正當利益”情形。因此,立法中的“正當利益”需要在指南中加以界定和解釋,如加上“對等”限定詞既保護我國企業(yè)的利益,又不鼓勵進出口卡特爾,以免引起外國執(zhí)法部門的

22、反壟斷制裁或其它形式的報復。四、結論通過以上分析,筆者得出以下結論: 1.我國壟斷協(xié)議立法的原則是正確的,未來壟斷協(xié)議指南對壟斷協(xié)議立法的實施具有決定性意義。2.我國壟斷協(xié)議的規(guī)制應當走循序漸進、逐步成長的路,禁止壟斷協(xié)議的重點是打擊核心卡特爾,并由此獲得執(zhí)法經(jīng)驗,然后逐步擴大規(guī)制范圍。3.個案豁免程序的刪除符合壟斷協(xié)議豁免的潮流。4.對壟斷協(xié)議的規(guī)制要以市場競爭機制和消費者福利為考慮的首要目標,不能以其他產(chǎn)業(yè)或社會因素豁免聯(lián)合限制競爭行為。5.我國的壟斷協(xié)議執(zhí)法、司法應學習美國經(jīng)驗因為美國在卡特爾理論分析方面走在了歐洲的前面,更先進、更科學、更靈活。 </p· 上一頁

23、3; 1· 2· 3· 4· 5· 6· 下一頁        對不起，自動分頁錯誤，請直接點下一頁即可接上頁繼續(xù)。· 上一頁· 1· 2· 3· 4· 5· 6· 下一頁        注釋草案附則中的規(guī)定為:行業(yè)協(xié)會等組織實施的排除、限制競爭的行為,適用本法。以前草案曾在該部分規(guī)定:禁止經(jīng)營者在招標、投標過程中串通投標、排除、限制競爭。第五十六條農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為,不適用本法。第十四條第(二)項:“限定向第三人轉售商品的最低價格”。第十五條兜底規(guī)定:“屬于前款第一項至第五項情形,不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的,經(jīng)營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益?！边@兩處規(guī)定反映了卡特爾規(guī)制的一般做法。美國謝爾墁法最為簡單,但以指南、分析框架、