單元5 建設(shè)工程施工合同的訂立

1、單元單元5 建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同的訂立的訂立項目一項目一 建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同訂立程序訂立程序5.1.1建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同一、合同的特征 1.合同是一種民事法律行為。.合同是平等主體之間的協(xié)議，即合同當事人的法律地位平等。.合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容和目的的民事行為。.合同是兩個以上的人意思表示一致的協(xié)議。 二、合同的主要條款 三、建設(shè)工程合同勞務(wù)合同專業(yè)分包合同運輸合同采購合同分包合同勞務(wù)分包合同工程項目工程施工合同監(jiān)理合同勘察、設(shè)計合同借款合同采購合同 圖5-1 建設(shè)工程合同體系工程合同管理的工作內(nèi)容建設(shè)工程合同管理的過程是一個動態(tài)過程

2、，全過程包括：1.合同訂立前的管理2.合同訂立階段的管理3.合同履行階段的管理和4.發(fā)生合同糾紛時的管理5.1.2施工合同訂立形式施工合同訂立形式v建設(shè)工程施工合同應(yīng)當采用書面形式，并參照標準合同文本簽訂。v訂立合同的過程分解為要約與承諾兩個環(huán)節(jié)。 5.1.3施工合同簽訂程序施工合同簽訂程序建設(shè)單位簽訂合同的程序 1.中標企業(yè)選定后，應(yīng)根據(jù)規(guī)定，就工程質(zhì)量、工期要求、合同價款及支付辦法等，在協(xié)調(diào)一致的基礎(chǔ)上，簽訂施工合同；接受中標通知書組成談判小組草擬合同專用條件談 判經(jīng)手人填寫施工合同，報總經(jīng)理審批。參照發(fā)包人擬定的合同條件或建設(shè)工程施工合同示范文本與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，經(jīng)手人進入蓋

3、章程序。2.建設(shè)單位組成由項目法人代表、設(shè)計單位代表、工程技術(shù)人員、財務(wù)人員參加的談判小組，按招投標文件的約定，與中標的施工、監(jiān)理等相關(guān)單位洽談合同，明確工程期限、金額、權(quán)利義務(wù)、違約責任等；3.合同簽署前須報經(jīng)公司會議審議通過；4.簽訂設(shè)計、施工、監(jiān)理等合同，必須同時簽訂廉政合同，明確廉政責任。 中標單位簽訂施工合同的程序中標單位簽訂施工合同的程序v接受中標通知書v組成談判小組v草擬合同專用條件v談 判v經(jīng)手人填寫施工合同，報總經(jīng)理審批 v參照發(fā)包人擬定的合同條件或建設(shè)工程施工合同示范文本與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，經(jīng)手人進入蓋章程序。v在合同管理部門備案并繳納印花稅5.1.4合同訂立過程

4、中的職責及檢查合同訂立過程中的職責及檢查一、合同訂立過程的職責企業(yè)應(yīng)圍繞合同管理工作，協(xié)調(diào)好各職能部門的關(guān)系，在合同訂立過程中以企業(yè)整體利益最大化的原則相互合作，為此應(yīng)制定各職能部門的工作職責。核對（1）證照類齊全性（2）質(zhì)量標準（3）經(jīng)濟類條款（4）法律法規(guī)符合性（5）時間（6）合同涉及到的其他相關(guān)方面。二、合同訂立過程的檢查項目二項目二 建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同談判談判5.2.1合同談判的依據(jù)合同談判的依據(jù)1. 法律、行政法規(guī)2.通用條款3.發(fā)包人和承包人的工作情況和施工場地情況 4.投標文件和中標通知書 5.2.2合同談判形式及原則合同談判形式及原則v在合同談判階段，雙方談判的結(jié)

5、果一般以合同補遺的形式，有時也可以以合同談判紀要形式，形成書面文件。v建設(shè)工程施工合同的談判，應(yīng)根據(jù)招標文件的要求，結(jié)合合同實施中可能發(fā)生的各種情況進行周密、充分的準備，按照締約過失責任原則保護企業(yè)的合法權(quán)益。 5.2.3合同談判的主要內(nèi)容合同談判的主要內(nèi)容v確認工程內(nèi)容和范圍v確認技術(shù)要求、技術(shù)規(guī)范和施工技術(shù)方案v確認合同價格條款v確認價格調(diào)整條款v確認合同款支付方式的條款v確認工期和維修期5.2.4談判的策略和技巧談判的策略和技巧1.掌握談判進程，合理分配各議題的時間 2.分配談判角色3.注意談判氛圍4.充分利用專家的作用5.拖延和休會 項目三項目三 建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同效力效

6、力5.3.1確認合同效力的一般原則確認合同效力的一般原則 1.訂立合同應(yīng)當遵循的基本原則應(yīng)遵循以上基本原則。 2.確認合同效力的一般原則（1）審查合同主體是否合格；（2）審查合同內(nèi)容是否合法；（3）審查當事人的意思表示是否真實；（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。5.3.2影響建設(shè)工程合同效力的情形影響建設(shè)工程合同效力的情形1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；2.沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3.建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。5.3.3審查建設(shè)工程施工合同的效力審查建設(shè)工程施工合同的效力1是否有違反法律法規(guī)和違反合同簽訂原則的條款；2雙方是

7、否具備相應(yīng)資質(zhì)和履行合同的能力；3有無損害國家、社會和第三者利益的條款；4是否具備簽訂合同的必要條件；5合同條款是否完備、內(nèi)容是否詳盡準確；6雙方駐工地代表是否具備規(guī)定的資質(zhì)條件；7工期、質(zhì)量和合同價款等條款是否符合規(guī)定。5.3.4合同無效后的處理原則合同無效后的處理原則 1.建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。2.建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應(yīng)予支持。3.建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人

8、請求支付工程價款的，不予支持。項目四項目四 訂立建設(shè)工程施工訂立建設(shè)工程施工合同合同5.4.1建設(shè)工程施工合同的建設(shè)工程施工合同的概念及其訂立的條件概念及其訂立的條件v建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系而訂立的協(xié)議。訂立建設(shè)工程施工合同應(yīng)具備條件5.4.2選擇建設(shè)工程施工合同文本選擇建設(shè)工程施工合同文本v國內(nèi)使用的建設(shè)工程施工合同示范文本是由建設(shè)部、國家工商行政管理局1999年頒布實施的建設(shè)工程施工合同 (示范文本)(GF-1999-0201)(簡稱“示范文本”)。示范文本是針對我國土木工程施工特點制訂，適用于國內(nèi)大、中、小型工程，它與我國法律、法

9、規(guī)緊密結(jié)合，將有關(guān)法律、法規(guī)部分規(guī)則融于合同條款之中。我國建設(shè)部關(guān)于建設(shè)施工合同管理辦法明確規(guī)定“簽定合同，必須以建設(shè)工程施工合同（示范文本）的合同條件明確約定條款”，說明本合同條件同時具有合同約束力和法律約束力。 5.4.3建設(shè)工程施工合同本文組成建設(shè)工程施工合同本文組成v建設(shè)工程施工合同（示范文本）由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有三個附件：承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書。5.4.4建設(shè)工程施工合同本文建設(shè)工程施工合同本文組成和解釋組成和解釋(1)施工合同協(xié)議書；(2)中標通知書；(3)投標書及其附件；(4)施工合同專用條款；(5)施工合同通

10、用條款；(6)標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；(7)圖紙；(8)工程量清單；(9)工程報價單或預算書。v合同文件應(yīng)能夠互相解釋、互相說明。當合同文件中出現(xiàn)不一致時，上面的順序就是合同的優(yōu)先解釋順序 合同應(yīng)具備以下主要內(nèi)容1.工程名稱、地點、范圍、內(nèi)容，工程價款及開竣工日期；2.雙方的權(quán)利、義務(wù)和一般責任；3.施工組織設(shè)計的編制要求和工期調(diào)整的處置辦法；4.工程質(zhì)量要求、檢驗與驗收辦法；5.合同價款調(diào)整與支付款方式 6.材料、設(shè)備的供應(yīng)方式與質(zhì)量標準；7.設(shè)計變更； 8.竣工條件與結(jié)算方式；9.違約責任及處置辦法； 10.爭議解決方式；11.安全生產(chǎn)防護措施。5.4.5完善建設(shè)工程施工合同條款完善建設(shè)

11、工程施工合同條款v合同的糾紛主要來源于合同條款，合同條款的約定需要準確、清晰的描述，合同條款的約定需要盡可能覆蓋所有履行過程中的問題。合同不規(guī)范或者合同文字性描述的含義存在分歧都是導致合同履行過程中的糾紛的原因。項目五項目五 建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同風險風險5.5.1合同風險合同風險v由于工程項目建設(shè)關(guān)系的多元性、復雜性、多變性、履約周期長等特征及金額大，市場競爭激烈等都構(gòu)成了項目承包合同的風險性，因此幾乎沒有不存在風險因素的工程。慎重分析研究各種風險因素，在簽定合同時盡量避免承擔風險的條款，在履行合同中采取有效措施，防范風險發(fā)生是十分重要的。一、建設(shè)工程施工合同風險的表現(xiàn)v合同中不明確規(guī)定承包人的風險v合同條文不完整，隱含潛在的風險v合同顯失公正v承包人主動或被動放棄自己的權(quán)利v采用一方自定的合同文本v黑白合同5.5.2造成合同風險的原因造成合同風險的原因風險來自發(fā)包人v風險來自發(fā)包人主體資格及相關(guān)資信方面，如發(fā)包人不具備主體資格，即發(fā)包人沒有依法成立，這種情況不多見，但并沒有完全消失。虛假項目法人沒有獨立的項目運作資金和相應(yīng)管理能力，甚至是為了規(guī)避可能承擔的責任而設(shè)立，實際上也不具有獨立承擔民事責任的法人資格。承擔這類項目法人的施工項目，可能隨時被強令停工，甚至承包人的工程款都難以收回。