建筑施工事故人身損害賠償糾紛操作指南講述

1、1.1 制定目的本操作指引由山東衡明律師事務所業(yè)務三部張佃軍起草。其目的系為律師辦理建筑施工事故損害賠償法律業(yè)務操作方面的借鑒、經驗，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在辦理建筑施工事故案件時作參考之用。1.2 基本原則和要求律師在辦理建筑施工事故糾紛案件中，要始終遵循如下原則：第一、忠實守信的原則。律師辦理建筑施工事故損害賠償業(yè)務，應當堅持對委托人忠誠不二。信守只接受一方當事人的委托，不受任何單位及組織和個人的非法干涉，依法維護委托人的合法權益。第二、勤勉盡責的原則。律師辦理建筑施工事故案件，應根據其特點，恪盡職守，勤勉敬業(yè)，完成各項具體的法律服務。第三、律師在委托權限內依約履行職責，應嚴格執(zhí)

2、行律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范中，防止利益沖突的有關規(guī)定，不得損害委托人的合法權益;應保守當事人的個人隱私。1.3業(yè)務適用范圍本操作指引主要適用于律師辦理建筑施工損害損害的訴訟業(yè)務和非訴訟業(yè)務。第二章 法律依據2.1 提供法律服務的依據:為維護建筑施工事故案件委托人的合法權益，保證法律服務質量，提高律師辦理該項業(yè)務的法律服務水平，依據民法通則、建筑法、安全生產法、建設工程安全生產管理條例最高法院關于人身損害賠償糾紛的司法解釋山東省高級人民法院2008民事審判工作會議紀要等相應的法律、法規(guī)和司法解釋制定本操作指引，以供律師參考。第三章 受償主體3.1 在建筑施工案件中的受害人系受償主體。分幾種情況：如受害人

3、已死亡，那么受償主體為受害人的配偶、子女和父母或近親屬。如受害人未死亡，且傷殘為四級之上司法實踐中有被撫養(yǎng)人生活費，此時，應當將被撫養(yǎng)人列為原告。如傷殘等級四級之下，經勞動能力鑒定機構鑒定喪失勞動能力或部分喪失勞動能力。此時也應當將被撫養(yǎng)人列為原告主體。除此之外，受償主體為受害人本人。第四章 賠償主體4.1 現實生活中，工程建設存在著許多違法的承包、分包合同關系和其他違法從事建筑活動的行為，使建筑施工事故人身損害賠償往往出現多個責任主體，需要依法確認，以維護正常的建筑施工市場秩序和保護勞動者的合法權益。對實踐中出現多個賠償責任主體的情形，可按下列情形確認。4.1.1 建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)

4、包單位將建筑工程發(fā)包給不具有相應資質條件的承包單位或個人的，以及建筑工程實行總承包，總承包方違反規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包給不具有相應資質條件的承包單位或個人的，導致發(fā)生建筑施工事故人身損害賠償，承包單位或個人和發(fā)包單位為賠償責任主體，并承擔連帶賠償責任。形成工傷賠償爭議進入仲裁或訴訟程序時，發(fā)包單位列為第三人，形成雇員損害賠償爭議訴訟時，發(fā)包單位為共同被告。4.1.2 總承包單位將工程分包給或合法分包的單位將承包的工程再分包給不具有相應資質條件的單位或個人，導致分包或再分包方發(fā)生建筑施工事故人身損害賠償，分包方和總承包方、再分包方和分包方為賠償責任主體，并承擔連帶賠償責任。形成工傷賠償爭議進入仲

5、裁或訴訟程序時，總承包方或分包方列為第三人。形成雇員損害賠償爭議訴訟時，總承包方或分包方為共同被告.4.1.3 承包單位將其承包的建筑工程轉包給不具有相應資質條件的單位或個人，導致接受轉包方發(fā)生建筑施工事故人身損害賠償，接受轉包方和承包單位為賠償責任主體，并承擔連帶賠償責任。形成工傷賠償爭議進入仲裁或訴訟程序時，承包單位列為第三人。形成雇員損害賠償爭議訴訟時，承包單位為共同被告。4.1.4 建筑企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，導致接受轉讓方、接受出借方或借用他企業(yè)名義方發(fā)生建筑施工事故人身損害賠償，接受轉讓方和轉讓方、接受出借方和出借方、借用他企業(yè)名義方和

6、允許借用方為賠償責任主體，并承擔連帶賠償責任。形成工傷賠償爭議進入仲裁和訴訟程序時，轉讓方、出借方、允許借用方列為第三人。形成雇員損害賠償爭議訴訟時，轉讓方、出借方、允許借用方列為共同被告。第五章、責任承擔及依據5.1 確定建筑施工事故的責任承擔，須明確雇傭關系、承攬關系以及建筑施工合同關系的有關法律問題。5.1.1 雇員致人損害的責任承擔：(人身司解9) 雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的, 應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱"從事雇傭活動"，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產

7、經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為"從事雇傭活動"。5.1.2承攬人造成第三人或自身損害的責任承擔：(人身司解10)承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。5.1.3雇員遭受人身損害的賠償責任承擔：(人身司解11)雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向

8、第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于工傷保險條例調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。5.1.4依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按工傷保險條例的定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。5.2.1總承包和分包的責任承擔：建筑法45：“總承包人應該對施工現場安全負責，如果

9、是因分包單位不服從管理導致發(fā)生生產安全事故，由分包單位承擔主要責任?！苯ㄖこ贪踩a管理條例24:“建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產負總則。總承包單位應當自行完成建設工程主體結構的施工?？偝邪鼏挝灰婪▽⒔ㄔO工程分包給其他單位的，分包合同中應明確各自的安全生產方面的權利、義務?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚Ψ职こ痰陌踩a承擔連帶責任。分包單位應當服從總承包單位的安全生產管理，分包單位不服從導致安全安全事故，由分包單位承擔主要責任。5.2.1 雇傭關系與承攬關系的區(qū)分。兩者之間最直接的區(qū)分在于雇傭是以直接提供勞務為目的，受雇人從事工作必須聽從雇傭人的支配，承攬則是以完成工作

10、成果為目的，承攬人在完成工作中具有獨立性。如當事人之間存在控制、支配和從屬關系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備，限定工作時間，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞務一方生產經營活動的組成部分的，可以認定為雇傭。反之，則應當認定為承攬。雇傭關系中雇主的責任為無過錯責任，對雇員致人損害的承擔替代責任，對雇員自身損害承擔賠償責任;承攬關系中定作人的責任則為過錯責任，對承攬人致人損害和自身損害原則上不承擔賠償責任，只有在定作、批示或者選任上有過錯的才承擔賠償責任。關于雇傭關系和承攬關系的區(qū)別，最高法院的主流觀點是：可綜合下列因素，結合案件情況予以認定：(1)當事人之間是否存在控制、支配和從屬

11、關系;(2)是否由一方指定工作場所，提供勞務工具、限定工作時間;(3)是否定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬;(4)是繼續(xù)性提供勞務，還是一次性提供勞動成果;(5)當事人一方所提供的勞動是獨立的業(yè)務或經營活動，還是構成合同相對方的業(yè)務或者經營活動的組成部分。如當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系，由一方指定工作場所，提供勞務工具、限定工作時間，定期給付勞動報酬，是繼續(xù)性提供勞務，所提供的勞動構成合同相對方的業(yè)務或者經營活動的組成部分，可以認定為雇傭。反之，為承攬。在具體處理上，兩者的規(guī)則原則不一樣，雇主為替代責任，且系嚴格責任;而承攬合同則基本上屬過錯責任，定做人對承攬人致人損害，僅在定

12、做、選任、指示有過失時，才承擔賠償責任。5.2.2 建設工程施工合同與承攬合同的區(qū)分。建設工程施工合同是一類特殊的承攬合同，兩者的不同之處主要在于建設工程施工合同中對于施工人的資質有特殊要求，而承攬合同則沒有。一般認為二層以下的民房，面積不超過300平方米，造價在30萬元以下的小型工程，對施工人的資質要求可以放寬，可按承攬合同對待。建設工程施工合同中，發(fā)包人對沒有資質或沒有安全生產條件的承包人所雇傭人員受到的損害，要與承包人承擔連帶賠償責任。承攬合同中，定作人對承攬人所雇傭人員受到的損害，原則上不承擔賠償責任，如因定作、批示或者選任有過錯的承擔按份賠償責任，一般不適用連帶賠償責任。第六章 賠償

13、依據6.1.1.1醫(yī)療費：醫(yī)療費根據醫(yī)療機構出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的，應當承擔相應的舉證責任。醫(yī)療費的賠償數額，按照一審法庭辯論終結前實際發(fā)生的數額確定。器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當的整容費以及其他后續(xù)治療費，賠償權利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。但根據醫(yī)療證明或者鑒定結論確定必然發(fā)生的費用，可以與已經發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償。訴訟證據應提供醫(yī)院的住院病歷及門診病歷。醫(yī)院的用藥明細。及住院費用單據和門診費用單據。注意復查所發(fā)生的費用必須有門診病歷相佐證。6.1.1.1轉院產生費用的賠償 涉及到轉院的交通索賠

14、糾紛，轉院的當事人需要有原醫(yī)療機構出具的轉院證明，才能就轉院后的治療費用獲得法院支持。這種轉院證明可以是醫(yī)生的書面醫(yī)囑，也可以以證明的形式出現，都需要說明轉院的理由和建議轉院的對象。6.1.2誤工費：誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。對虛開收入證明的情況，除審查單位證明

15、外，還應要求當事人提供所在單位的出勤表、工資表及工資條、工資卡等證據。對有勞動能力的農村居民的誤工費，目前并沒有對應的賠償標準，國有經濟同行業(yè)平均工資中的農、林、牧、漁業(yè)是指國有農場、林場、牧場、漁場等單位職工的平均工資，與有勞動能力的農村居民的收入情況并不具有對應性，而按照人身損害司法解釋的意見，農民人均純收入與農民家庭人均生活消費支出額相加約等于農村居民的平均收入，故可以該兩項相加額作為農村居民誤工費的計算依據。其受害人所開具的工資證明加蓋公章，其發(fā)生事故前三個月的工資單須加蓋單位財務章。超過2000元的工資部分應提供納稅證明。6.1.3 護理費：護理費根據護理人員的收入狀況和護理人數、護

16、理期限確定。護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算;護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數。護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年。受害人定殘后的護理，應當根據其護理依賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。首先確定須幾人護理，出院之后是否須護理。及后續(xù)治療是否需護理。護理人員的費用計算證據除審查單位證明外，還應要求當事人提供所在單位的出勤表、工資表及工資

17、條、工資卡等證據。還需要提供護理人員的相關證明，包括其身份證、戶口本。6.1.4交通費：交通費根據受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉院治療實際發(fā)生的費用計算。交通費應當以正式票據為憑;有關憑據應當與就醫(yī)地點、時間、人數、次數相符合。6.1.5 營養(yǎng)費：營養(yǎng)費根據受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構的意見確定。6.1.6.1殘疾賠償金：根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計算。受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職

18、業(yè)妨害嚴重影響其勞動就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應調整。6.1.6.2殘疾賠償金的確定要綜合考慮受害人是否因傷殘而導致實際收入減少等問題，參照傷殘等級來綜合確定喪失勞動能力的程度和賠償基數。6.1.7 1 殘疾輔助器具費：按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構的意見確定相應的合理費用標準。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構的意見確定。殘疾輔助器具的配置應國產普及型為主，當以七次為限進行計算。6.1.7.2對殘疾器具費用的賠償一般采取一次性賠償的方式，也可以根據賠償義務人的請求，結合賠償能力和提供擔保的情況，確定以定期賠償的方式。6.1.8 喪葬費：

19、按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準，以六個月總額計算。6.1.9.1被扶養(yǎng)人生活費：根據扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支出標準計算。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲;被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計算。被扶養(yǎng)人是指受害人依法應當承擔扶養(yǎng)義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠償義務人只賠償受害人依法應當負擔的部分。被扶養(yǎng)人有數人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額

20、或者農村居民人均年生活消費支出額。6.1.9.2 濰坊中院的意見：關于被撫養(yǎng)人生活費問題，司法解釋第二十八條第二款規(guī)定被撫養(yǎng)人是指受害人依法應當承擔撫養(yǎng)義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。對成年近親屬為被撫養(yǎng)人的，應從是否喪失勞動能力及有無其他生活來源為標準考量。具體案件處理過程中，可以將法定退休年齡作為喪失勞動能力的一般標準，未達到法定退休年齡的是否喪失勞動能力則應以勞動能力鑒定為準。6.1.10 住院伙食補助費：可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費，其

21、合理部分應予賠償。6.1.11 1 死亡賠償金：按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計算。6.1.11.2 關于死亡賠償金的分配問題：死亡賠償金的賠償權利人為死者的近親屬，其內容為對死者家庭整體預期收入損失的賠償，其性質為財產損害賠償，而不是精神賠償。死亡賠償金是基于死者死亡對死者近親屬所支付的賠償，不屬于死者的遺產。應根據與死者關系的遠近和共同生活的緊密程度合理分配。6.1.12.1 賠償精神損害撫慰金：受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害

22、撫慰金的，適用最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋予以確定。精神損害撫慰金的請求權，不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權利人已經向人民法院起訴的除外。6.1.12.2中院的意見：關于精神損害撫慰金問題，凡是造成受害人殘廢和殘疾的，均應視為造成嚴重后果，可以支持受害人殘廢和殘疾的，均應視為造成嚴重后果，可以支持受害人或者其近親屬提出的精神損害賠償要求，但對于已獲得高額殘廢賠償金、殘疾賠償金以及殘疾器具費的，精神損害撫慰金的賠償數額不宜過高。對于受害人雖不構成殘疾但造成嚴重后果的情形，要根據具體案情來確定精神損害撫慰金的賠償數額。精神損害撫

23、慰金的賠償標準，目前仍應參照省法院制定的關于審查人身損害賠償案件若干問題的意見中規(guī)定的標準，賠償義務人為個人的最高5000元，賠償義務人為單位的最高50000元。對于醫(yī)療事故損害賠償糾紛，如果根據醫(yī)療事故處理條例計算的賠償數額明顯低于按照人身損害司法解釋計算的數額，可酌情提高精神損害撫慰金的賠償數額，但賠償總額不應超過按照人身損害司法解釋計算的數額。6.1.13住宿費賠償受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費，其合理部分應予賠償。住宿費一般以國家機關一般工作人員出差住宿標準為標準進行計算，并且，事故責任人應當負擔的住宿費，以受害人及其親屬實際支出的合理住宿費用為限。6.2.1 賠償標準：賠償權利人舉證證明其住所地或者經常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于受訴法院所在地標準的，殘疾賠償金或者死亡賠償金可以按照其住所地或者經常居住地的相關標準計算