完整地準確地理解民法的屬性

1、    完整地準確地理解民法的屬性李應利【學科分類】民法總則【摘要】民法即私法這一理念有其正確性的一面，也有其不準確的一面，還有其危險性的一面。民法在具有私法屬性的同時，也具有一般法的地位，因此，絕不應將民法上的人僅僅視為是私人性的存在。我國在制定民法典時，應將人作為私人性存在與政治性存在的統(tǒng)一體來把握，為此，我國民法典需要處理好以下幾個方面的問題：一是要正確處理民法的調整對象；二是要正確處理民法典與國家賠償法的關系；三是要正確處理侵權法的一般條款?！娟P鍵詞】民法的屬性；私法；民法的調整對象；國家賠償法；一般條款 【寫作年份】2007年【正文】 

2、;    在大陸法系國家，作為私人性存在與政治性存在的統(tǒng)一體的人，在近現(xiàn)代法上被分割為自然人和公民雙重身份，并以此為基礎，形成私法和公法兩個不同的領域，民法屬于私法。將法律區(qū)分為公法與私法，固然是法律進步之標志，然而這種人為區(qū)分的方法，本身卻潛伏著巨大的危險性，這種危險性在于法律為了滿足理論的純粹性而有可能會背離對人的保護這一根本性的目的。倘若處理不當，則這種潛伏的危險將會轉化為現(xiàn)實的災難。值此民法典正在制定之際，本文擬重新審視民法的屬性這一前提性問題。      一、民法內涵的演變：從市民法到市民社會的法  &#

3、160;從語源上講，民法來源于羅馬法中的市民法。在羅馬法上，市民法具有多重含義，但通常是與萬民法相對應的概念，指專適用于羅馬公民而不適用于外邦人的全部法律的總稱。可見，羅馬市民法是以羅馬公民為適用對象，將人作為私人性存在與政治性存在的統(tǒng)一體來理解的。因此，以現(xiàn)代的標準來看，羅馬市民法是公私合體的。   從內容上講，民法來源于羅馬私法。羅馬法學家烏爾比安曾比較明確地提出區(qū)分公法和私法的標準，其標準與今天區(qū)分公法與私法的標準有很大的不同，這就是我們比較熟悉的利益說，即以法律所側重保護的利益為標準將法律分為公法和私法，公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。將保護個人利益的法

4、律整體上視為私法，這樣，羅馬私法不僅包括現(xiàn)代意義的民法，也包括訴訟法和刑法的內容，這一點在查士丁尼的法學階梯和學說匯纂上都有體現(xiàn)?？梢姡诹_馬私法上，可能還不存在將人區(qū)分為私人性存在與政治性存在的思想，人仍然被作為私人性存在與政治性存在的統(tǒng)一體來對待，只不過在當時的社會條件下，個人實際上不大可能享有政治權利。羅馬法雖然有了區(qū)分公法與私法的理論，但正如梅夏英教授所言，“羅馬法公私法的劃分僅僅是一種形式上的分類，私法是由于小商品經濟的發(fā)展而必然興起的法律體系，但這并不意味著私法是確定個人私域和個人權利的法律，而只是一種自然秩序的體現(xiàn)。在沒有權利觀念的前提下，也就不存在所謂公權和私權的劃分，私法上的

5、財產利益及其交易規(guī)則并不具有與近現(xiàn)代相應規(guī)則相同的意義?！?  可能是受羅馬法將人作為私人性存在與政治性存在的統(tǒng)一體來理解這一處理方式的影響，法國民法典也是以“法國人”這一公法概念為基礎構建的，雖然它的第一編標題是“人”,但他設置了關于人的一般利益的制度，而不是私的利益的制度，包括國籍、身份登記等。與此同時，訴訟法和刑法雖然從民法中獨立出來，但卻與民法一起歸屬于私法的范疇。可見，將人作為私人性存在與政治性存在的統(tǒng)一體來對待的思想，在法國可能還沒有完全被放棄。   將人徹底區(qū)分為私人性存在與政治性存在的是德國法。19世紀的哲學將社會分解為市民社會與政治國家

6、，可能受此哲學思潮影響，法律也被區(qū)分為兩個不同的領域，即關于市民社會的法和關于政治國家的法。人以自然人的身份參與前者，以公民的身份參與后者。關于市民社會的法是私法，也就是民法（含特別民法商法）；關于政治國家的法是公法，包括憲法、行政法、刑法等。至此，私法的內涵發(fā)生了巨大的改變，即由保護個人利益的法變?yōu)檎{整市民社會人身關系和財產關系的法；民法的內涵也發(fā)生了巨大的變化，即由公私不分的市民法變?yōu)槭忻裆鐣姆āＫ椒ǖ谝淮稳〉昧伺c民法相同的內涵，從此，私法即民法，民法即私法。   隨著民法的內涵完成了從市民法向市民社會的法的轉變，羅馬法上表述人的一般法律地位的“人格”概念也被近現(xiàn)代民

7、法上表述人的民事法律地位的“權利能力”概念所取代。盡管仍有個別學者力圖從人的私人性存在與政治性存在相統(tǒng)一的角度來理解權利能力，如埃利希在講權利能力的構成要素時，便將享有和行使各種政治權利的能力、進入法律承認并保護的家庭關系的能力、取得并享有財產權的能力和請求人格、自由、生命和身體的法律保護的權力一起作為權利能力的四個構成要素，但在絕大多數(shù)法學家那里，權利能力僅僅是享有民事權利的資格。      二、正確地完整地理解民法的屬性   毫無疑問，民法即私法這一理念有其正確性的一面，其正確性在于以下幾個方面：第一，市民社會確實需要一套不同于政

8、治國家的法律制度。市民社會的法律制度應以平等和自決為基礎，而政治國家的法律制度應以權力和強制為基礎。第二，民法即私法這一理念符合個人主義和自由主義的價值觀，有利于控制和約束公權力對私人生活領域的干涉，從而有利于私權的保護和個人自由的伸張。誠如李永軍教授所言，公法與私法的劃分就是對個人的關懷與保護，因而是人文主義的體現(xiàn)。第三，強調民法即私法這一理念在我國現(xiàn)階段具有現(xiàn)實必要性。對此，梁慧星先生有比較精辟的論述：“當前我們強調公私法劃分，重點在于正確認識民事法律屬于私法而不是公法，為社會主義市場經濟法律體系的建立奠定堅實的理論基礎。且承認并區(qū)分公法與私法，將導致法觀念及國家觀念的變革。公法之設，目的

9、在保護私權。由此出發(fā)，才有可能擺正公法與私法、公權與私權、國家與人民、政府與社會、政治與經濟等重要關系。并進而提倡私權神圣與私法自治的思想?！?  民法即私法這一理念也有其不夠準確的一面，這體現(xiàn)在如下幾個方面：首先，作為調整平等主體間社會關系的前提，民法通常要確認人的民事法律主體地位，即人格問題。正如徐國棟教授所言，人格關系是縱向關系，而非橫向關系，人格問題反映的是人與國家之間的關系，因而應屬于公法范疇。尹田教授也認為現(xiàn)代民法上的權利能力實質上是憲法上確認的作為一般法律地位的法律人格在私法領域的具體體現(xiàn)。其次，民法所確立的私權絕不僅僅只是在私法領域具有價值，其在政治國家領域

10、也同樣具有價值。私權在決定私人自由的界限的同時，也決定了國家權力的界限。就前者而言，民法調整的是私人與私人之間的關系，就后者而言，民法也同時調整著私人與國家之間的關系。就此而言，民法絕不只是市民社會的法，民法所確立的權利實乃是整個法律制度賴以建立的根基。最后，正是因為民法也調整著私人與國家之間的關系，因此，對于國家的侵權責任，除個別國家外（如法國），也是由民法（民法典或者作為民法特別法的國家賠償法）來調整的。   民法即私法這一理念如果只是作為一種理念，無疑是具有巨大價值的，但是，如果將這一理念嚴格地貫徹到立法和司法實踐中去的話，還具有很大的危險性。產生危險的原因在于：一方

11、面，民法所確立的權利不僅有可能受到私人的侵犯，也同樣有可能受到國家的侵犯，如果將民法理解為嚴格意義上的私法，即只調整平等主體之間的權利義務關系，那么國家賠償法將脫離民法領域，進入公法部門。脫離民法的國家賠償法在實踐中非常容易演變成不是保護個人權利而是限制國家責任的工具。我國的國家賠償法就是最典型的例子，國家賠償法已經事實上成為國家不賠償法。另一方面，公法上確立的個人權利或利益，不僅有可能受到國家的侵犯，也同樣有可能受到私人的侵犯，如果將民法僅僅理解為保護私權的法，那么公法上確立的權利或利益受到私人侵犯時，法律將無法提供有效的救濟，從而導致法律在保護個人利益的時候出現(xiàn)結構性的缺位。日本學者美濃部

12、達吉在談到區(qū)分公法與私法的重要性時曾舉例到，日本醫(yī)師法施行規(guī)則第9條第2項規(guī)定：開業(yè)之醫(yī)師，當患者請求診療時，非有正當理由不得拒絕。日本民法典第218條規(guī)定：土地所有者不得設置屋檐或工作物，使雨水直瀉于鄰地。兩者但從文字看，并無不同，在性質上均屬于禁止性規(guī)定。但因公法私法之所屬不同，而法律效果完全不同。在前一種情形，醫(yī)師無正當理由拒絕為患者診病，屬于公法上的違法行為，應受公法上的制裁，而遭拒絕的患者不能向他提出損害賠償請求。而在后一種情形，土地所有者設置工作物使雨水直瀉于鄰地，屬于私法上的違法行為，受害的鄰人有權請求土地所有人停止侵害并賠償損失。當然，美濃部達吉先生舉此例旨在說明區(qū)分公法與私法

13、在實踐中的重要性。殊不知此種法律效果的區(qū)分原本是十分武斷的，是對概念法學迷信的結果。導致法律效果上的此種差異絕非劃分公法與私法的真正目的，它恰恰暴露了公法私法之區(qū)分所潛藏的巨大的危險性，這種危險性就在于法律會為了滿足理論的純粹性而背離對人的保護這一根本性的目的。不管是私法所認可的利益，還是公法所認可的利益，都是人的利益。將法律劃分為公法與私法，原本是為了更好地保護人的利益，如果因此反致公法上的利益不能得到有效的保護，實在是好心辦了壞事。   考察大陸法系一些主要國家的民法，可以發(fā)現(xiàn)民法大體上具有三重功能：一是為市民社會的生活提供法律準則。二是劃定個人自由與國家權力的界限。民

14、法所確立的民事權利是國家權力的界限，是個人自由的堡壘。三是為人的權益提供一般性保護。當人的民事權益受到私人或國家的侵犯時，民法固然要提供保護，而且，當人的公法上的權益受到侵犯（尤其是受到私人的侵犯）時，民法也要提供保護。民法的此項功能，德國和我國臺灣地區(qū)是通過一種特殊的侵權類型（即違反以保護他人為目的的法律）實現(xiàn)的；日本是通過學理和司法實踐以“違法性”要件取代民法典第709條的“侵害權利”要件實現(xiàn)的。就民法的第一重功能而言，民法確實是私法；就民法的第二、第三重功能而言，民法事實上仍然保留了一般法的地位。因此，籠統(tǒng)地講民法即私法，其實是不夠準確的。     

15、0;三、用正確的民法屬性指導民法典的制定   民法在具有私法屬性的同時，也具有一般法的地位，因此，絕不應將民法上的人僅僅視為是私人性的存在。薛軍博士提出我國民法典的制定應放棄區(qū)分公法與私法的傳統(tǒng)，回歸到統(tǒng)一的人概念，回歸到統(tǒng)一的市民社會的概念。這種見解十分深刻，但恐難以實現(xiàn)。我國在制定民法典時，至少應將人作為私人性存在與政治性存在的統(tǒng)一體來把握，為此，我國民法典需要處理好以下幾個方面的問題：   首先，要正確處理民法的調整對象。在傳統(tǒng)的大陸法系國家，雖然在民法理論上認為民法是私法，但很少有國家在立法上明確規(guī)定民法的調整對象，原因恐怕正在于民法功能的多重性

16、。倒是受前蘇聯(lián)影響的國家，喜歡在立法上明確規(guī)定民法的調整對象，我國民法通則也不例外。我國學者起草的三部民法典草案也都規(guī)定了民法的調整范圍，但差異很大。梁慧星先生負責的民法典草案第3條規(guī)定：“本法調整自然人、法人和非法人團體之間的財產關系和人身關系?！迸c梁先生一貫堅持人格權不應獨立成編的主張相一致，此處的“人身關系”僅限于身份關系。王利明教授負責起草的民法典草案第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的人身關系和財產關系?！痹摋l款有兩個特點：一是接受了徐國棟教授的批評意見，置人身關系于財產關系之前；二是與王利明教授一貫堅持人格權應獨立成編的主張相一致， “人身關系

17、”包括人格關系和身份關系。徐國棟教授負責起草的民法典草案第3條規(guī)定：“民法調整主體之間的人身關系和財產關系。”該條款也有兩個特點：一是此處的“人身關系”不僅包括人格關系（徐國棟教授的用語是“人格權關系”， 但人格權關系是法律調整的結果而不是調整對象，故筆者將其改為人格關系）和身份關系，還包括人的法律地位（徐國棟教授的用語是“人格關系”，此用語可能不夠準確，筆者將其改為“人的法律地位”）；二是認為民法的調整對象不僅僅是橫向關系，也有縱向關系，并認為民法關于人的法律地位的規(guī)定是縱向關系，身份關系是縱橫交錯的關系。   根據(jù)前文對民法功能和屬性的分析，調整平等主體之間的人身關系和

18、財產關系確實是民法的一種重要功能，甚至可以理解為是最重要的功能，但如果反過來認為民法僅僅調整平等主體之間的人身關系和財產關系的話，可能就不夠準確了。原因有三：一是以主體之間是平等關系還是隸屬關系為標準區(qū)分私法與公法的時代已經過去，今天已經有了新的標準；二是民法不僅調整平等主體之間的關系，也調整個人與國家之間的關系；三是人身關系和財產關系恐怕難以涵蓋市民社會生活關系之全部。實際上，民法的調整對象問題主要是一個理論問題。理論的問題應交由理論去解決，不宜將其規(guī)定在民法典中。理論錯了容易糾正，但立法錯了將直接損害人的保護這一價值目標的實現(xiàn)。   其次，要正確處理民法典與國家賠償法的

19、關系。在英美法系國家，不存在公法私法相區(qū)分的觀念，國家賠償責任一直歸屬與民事責任的范疇。在大陸法系國家，國家賠償責任在性質上有差異。在法國，國家賠償責任被視為一種獨立的責任，區(qū)別于民事責任，屬于公法的范疇，由行政法院管轄。不過，法國之所以認為國家賠償責任是一種獨立的責任，有特定的原因：一是在法國民法典制定的當時及以后的相當長的一段時間內，國家賠償責任是不被認可的；二是法國的國家賠償責任是由行政法院的判例確立的；三是法國民法典上的過錯歸責原則及過于簡單的侵權法條款無法滿足國家賠償責任的特殊需要，為了提供比民法更優(yōu)越的保護條件，國家賠償責任才從民事責任中獨立出來。除法國以外的絕大多數(shù)大陸法系國家，

20、包括德國、日本，國家賠償責任是按民事責任對待的，由普通法院管轄。在我國，從行政訴訟法和國家賠償法頒布實施以來，國家賠償責任在法律上已經脫離了民事責任的范疇，成為一種獨立的責任制度，這種曾經被視為巨大進步的立法方式如今已經糟糕到令人無法再忍受的程度。我國在制定民法典的時候有必要重新處理民法與國家賠償法的關系。理想的處理方式應該是：第一，為保證國家賠償法不再淪為國家不賠償法，有必要將國家賠償責任作為一種特殊的民事責任規(guī)定在民法典中，國家賠償法只保留程序性規(guī)定；第二，國家賠償訴訟仍應作為行政訴訟處理，這是因為國家賠償訴訟往往與行政行為撤銷之訴和違法之訴緊密相關，如果堅持國家賠償訴訟按民事訴訟處理，則徒增麻煩，這一缺點在德國、日本等國已經十分突出，我們不能重蹈覆轍。民法除具有私法屬性外，還具有一般法的地位，因此，認為民法規(guī)定的權利只能通過民事訴訟來保障這一錯誤的觀念要破除。   最后，要正確處理侵權法的一般條款。對于學習民法者來說，我們都比較熟悉，在大陸法系國家，關于侵權法的一般條款，立法上有兩種典型的模式，即法國模